REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2023). SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” Tema: Reliquidación de pensión de Jubilación. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida el 13 de diciembre de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: La señora Rosalía Puerta Bravo, actuando por medio de apoderado judicial, presentó demanda en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resoluciones Nos. 3916 del 27 de febrero de 2009, SUB187413 del 19 de julio de 2019 y DEP 9434 del 9 de septiembre de 2019, por medio de los cuales, la entidad demandada negó la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de los factores salariales devengados en los 10 años anteriores a la adquisición del derecho pensional.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la señora Rosalía Puerta Bravo “con el promedio de todos los factores salariales devengados en los 10 años anteriores a su reconocimiento pensional, como son: asignación básica, bonificación por servicios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 2 prestados, recargo nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos”. 2.2. Hechos: - La señora Rosalia Puerta Bravo laboró como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital Regional de II Nivel Nuestra Señora de las Mercedes Corozal (Sucre) del 4 de febrero de 1975 al 30 de diciembre de 2008. - La entidad demandada mediante Resoluciones Nos. 3916 del 27 de febrero de 2009, le reconoció pensión de jubilación a la señora Rosalia Puerta Bravo, sin embargo, no tuvo en cuenta para establecer su quantum el promedio de todos los factores salariales devengados en los 10 años anteriores a la adquisición de su derecho pensional. - La parte actora a través de Derecho de Petición del 20 de mayo de 2019, solicitó la reliquidación de su mesada pensional con el promedio de todos los factores salariales devengados en los 10 años anteriores a la adquisición de su derecho pensional, petición que fue negada por medio de la Resolución No. SUB187413 del 19 de julio de 2019. - La demandante presentó recurso de apelación en contra de la mencionada resolución, siendo resuelto por la entidad demandada a través de la Resolución No. DEP 9434 del 9 de septiembre de 2019, en el sentido de confirmar la decisión apelada. 2.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Artículos 1, 2, 6, 23 y 29 de la Constitución Política. - Artículos 138, 155, 156, 161 y 162 de la Ley 1437 de 2011. - Leyes 114 de 1913, 33 de 1945, 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
En el Concepto de la Violación Expresó que los actos administrativos objeto de control de legalidad están viciados de nulidad, dado que la demandante tiene derecho que su pensión se liquide con el promedio de todos los factores salariales devengados en sus últimos 10 años de servicio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 3 2.4. Trámite en Primera Instancia. La demanda fue repartida al Juzgado Noveno del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 23 de septiembre de 20211, siendo admitida en Auto del 5 de abril de 2022. 2.4.1. Contestación de la Demanda: Administradora Colombiana de Pensiones: Considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones: “…la señora Rosalía Antonia Puerta Bravo tiene 1.713 semanas cotizadas y 70 años de edad, siendo beneficiaría del régimen de transición, toda vez que a 1º de abril de 1994 contaba con 41 años de edad, esto, al establecer el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que las mujeres que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994- tuvieran 35 años o más disfrutarán del régimen de transición. Colpensiones a través de la Resolución No. 3916 del 27 de febrero de 2009, le reconoció pensión de vejez a la señora Rosalía Antonia Puerta Bravo, en suma, de 1.091.374 y efectiva a partir del 1º de enero del 2009, la cual, se calculó con todos los factores salariales que aportó el empleador de la parte demandante.
Posteriormente, la entidad demandada mediante la Resolución No. SUB- 187413 del 19 de julio del 2019, reliquido la pensión de vejez de la actora conforme al Decreto 758 del 1990, por ser la norma más favorable, en cuantía de 1.593.418, la cual, se calculó teniendo en cuenta 1713 semanas cotizadas, extrayendo un IBL de $1.381.648 de los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicio de la parte actora, valor al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, obteniéndose una mesada pensional a fecha 8 de julio del 2013, en suma que asciende a $1.243.483, que al ser actualizada al momento de expedirse el acto administrativo en comento dio lugar a una mesada pensional de $1.593.418, decisión contra la cual, la parte demandante presentó recurso.
Colpensiones través de la Resolución No. DEP-9434 del 09 de septiembre de 2019 confirmó la Resolución No. SUB-187413 del 19 de julio de esa misma anualidad, toda vez que el acto administrativo apelado, reliquido la mesada pensional de la parte actora teniendo en cuenta 1713 semanas cotizadas y no 1677 como erradamente lo alegaba la parte recurrente y aplicando un IBL de $1.381.648, que corresponde al promedio de los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicio por la demandante, esto, por ser superior al promedio de los factores salariales devengados durante toda su vida laboral, razón por la cual, la mesada pensional de la señora ROSALIA ANTONIA PUERTA BRAVO se cuantificó con todos los valores cotizados por su empleador al fondo de pensiones y reportados en su historia laboral, de ahí que, si tiene una inconformidad con el valor de las cotizaciones de sus factores salariales debe adelantar las gestiones pertinentes ante su empleador para determinar si se presentó un error al momento de efectuarse los reportes de su ingresos base de liquidación. Por los anteriores motivos, Colpensiones no está llamado a reliquidar la pensión de la demandante y pagar el retroactivo pensional solicitado en escrito 1 Ver en SAMAI, Descripción del documento “ActaReparto(.pdf)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 4 petitorio, en vista que, mediante los actos administrativos objetos de control de legalidad, reliquidó su pensión de vejez conforme a la norma más favorable para su caso, teniendo en cuenta 1713 semanas cotizadas y todos los factores salariales devengados por la demandante en sus últimos 10 años de servicio”. 2.4.2.
Alegatos de Conclusión. En Auto de fecha 14 de marzo de 20232 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, solo se pronunció la parte demandante3.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 13 de diciembre de 20234, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas, propuesta por la parte demandada.
SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “Pues bien, de acuerdo con la prueba recaudada y el precedente jurisprudencial señalado en la parte motiva de esta providencia, tenemos que la parte actora a 01 de abril de 1994, contaba con 42 años de edad, más de quince (15) años de servicios, por lo cual, es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Los factores salariales a tener en cuenta para el computo de su mesada pensional, son los factores cotizados durante los diez (10) últimos años de servicios prestados, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 1158 de 1994, tal como fue liquidada en el acto administrativo de reconocimiento pensional y el de reliquidación. Incluso de conformidad con ficha técnica para conciliación judicial aportada por COLPENSIONES, se incluyeron factores que no se encuentran enlistados en la norma citada, tales como auxilio de alimentación. La parte actora considera que hay factores salariales que no fueron incluidos, sin embargo, estos no se encuentran en el listado de los factores sobre los cuales debía cotizar de conformidad con el Decreto Nº 1158 de 1994, como tampoco demostró haber cotizado sobre ellos a fin de ordenar las devoluciones debidas.
En virtud de lo anterior, tenemos que la Ley 33 de 1985 en su artículo 1º establecía como monto pensional el 75% de lo devengado por el trabajador, 2 Ver en SAMAI, Descripción del documento “18_AUTOORDENACORRERTRASLADOPARAALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) NroActua 15”, 3 Ver en SAMAI, Descripción del documento “20_ALEGATOSDECONCLUSION_20ALEGATOS21145(.pdf) NroActua 18”, 4 Ver en SAMAI, Descripción del documento “23_SENTENCIA(.pdf) NroActua 21”, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 5 monto que era inmodificable, sin embargo la Ley 100 de 1993 en su artículo 34, estableció un monto pensional variable de acuerdo al número de semanas cotizadas. El monto pensional de la parte actora fue calculado en un 90%, de conformidad con la Ley 100 de 1993 sobre los factores salariales cotizados en los diez últimos años de servicio.
Conclusión: La pensión de la parte actora se encuentra ajustada a derecho y no hay lugar al reconocimiento de la reliquidación solicitada. Por las mismas razones expuestas, se declarará probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas y se negarán las pretensiones de la demanda, pues a la parte actora no le asiste el derecho a la reliquidación solicitada, de conformidad con la legislación y jurisprudencia unificada aplicables al caso concreto.” 4.
RECURSOS. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante presentó Recurso de Apelación5, manifestando lo siguiente: “ (…) - La señora Rosalía Antonia Puerta Bravo pertenece al régimen de transición de conformidad con la fecha de nacimiento. - La demandante prestó sus servicios en el hospital regional de II Nivel de Nuestra señora de las Mercedes de Corozal Sucre en el periodo comprendido entre el 04/02/1975 al 30/12/2008 en el cargo de auxiliar de enfermería de conformidad con la certificación del citado ente hospitalario.
Los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación fueron los siguientes • Promedio Asignación Mensual. Dejando por fuera a la recurrente los siguientes factores salariales: Bonificación por servicios prestados, recargo nocturno, horas extras, nocturnas, dominicales y festivos. Que conforme a la jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado Sal de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del mes de julio de 2022, que unifico con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en la cual se determino que los factores para efectos de reconocimiento de la pensión de los servidores públicos son los establecidos en la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 de la misma anualidad, tales factores son: Asignación Básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, técnica, por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en el día de descanso obligatorio.
Conforme la citada jurisprudencia de unificación y atendiendo los certificados de factores salariales devengados por la recurrente y que se encuentran anexados en el acápite de las pruebas, a través de los cuales se puede determinar que los factores salariales devengados por la actora eran la asignación básica, bonificación por servicios prestados, recargos nocturnos, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, y solamente la parte demandada -COLPENSIONES- solamente le tomo como 5 Ver en SAMAI, Descripción del documento “25_RECEPCIONRECURSOAPELACION_25RECURSOAPELACION21(.pdf) NroActua 23”, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 6 factores para determinar el IBL la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, dejándole por fuera los factores salariales recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, que deben ser incluidos en la reliquidación de su pensión conforme a la citada jurisprudencia de unificación. Conforme a lo anterior señor juez, la entidad demandada al momento del reconocimiento de la pensión a la actora no le incluyo factores salariales devengados por ella dentro los últimos diez años, tal como se desprende del certificados de factores salariales aportados en el acápite de pruebas y de conformidad con el cambio jurisprudencial de esta alta corporación con es el Consejo de Estado en su jurisprudencia del 28/08/2018 y 25/04/2019, a través de los cuales se acogió a las jurisprudencia de las otras cortes, a través de los cuales determino que los únicos factores salariales a tener en cuenta en esta clase de prestaciones son los determinados en la Ley 62 de 1985 y que no fueron tomados por la entidad COLPENSIONES al momento de reconocer la pensión a la actora, por lo que le asiste el derecho que su pensión le sea reliquidada conforme a la citadas jurisprudencias.”
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 4 de abril de 20246 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 13 de diciembre de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el 5 de abril de esta misma anualidad7. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.
CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia, corresponde a la Sala determinar si la señora Rosalia Puerta Bravo tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación. Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 6 Ver en SAMAI documento denominado “2AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 2”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte comunicación Auto admite recurso (.pdf) NroActua 5”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Colpensiones. 7 I) Del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional ha definido el régimen de transición como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”8.
Pues bien, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, a partir del 1 de abril de 1994 según lo preceptuado en el artículo 151 ibídem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.
No obstante, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el legislador a través del artículo 36 ejusdem, creó un régimen de transición normativa, así: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. 8 Sentencia C-789 de 2002.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993. Referencia: expediente D-3958. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Colpensiones. 8 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
(…)». De manera que, las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual, data del 1° de abril de 1994, tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrán derecho a que se les aplique el régimen pensional que los venía rigiendo en lo que se refiere a la edad para acceder, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. Empero, el parágrafo 4.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el “régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
Sobre el tema, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-370 de 2016, indicó: «[…] 4.4.2. El diseño legislativo pensional, en la actualidad, consagra el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 4° transitorio del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que prescribió su vigencia hasta el 31 de julio de 2010 y, a efectos de proteger las expectativas de quienes estuvieran próximos a pensionarse, dispuso que quienes cumplieran los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005), tuvieran cotizadas al menos setecientas cincuenta 750 semanas, o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de dicho régimen hasta el año 2014. 4.4.3.
En este orden de ideas, la persona que cumple los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, guarda la expectativa de pensionarse bajo el régimen al cual se encontraba afiliada, siempre y cuando acredite el cumplimiento de 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, - 29 de julio de 2005-, beneficio que conserva hasta el año 2014. […] 4.4.5.
Así mismo, en sentencia T-652 de 2014 se precisó que “el régimen de transición pensional perdió vigencia a partir del 31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que siendo beneficiarias de dicho régimen no lograron acreditar, antes de la fecha señalada, los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición y, en consecuencia, solo podrán adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y las demás normas que la complementan NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 9 o adicionan”. Además, se aclaró en dicho precedente, que una cosa distinta es la que sucede con los sujetos del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, a 25 de julio de 2005, tenían al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, pues según el citado acto legislativo, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, sino que el mismo se extiende “hasta el año 2014”, concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2014.
En ese sentido, si cumplen con los requisitos pensionales del respectivo régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes de esta última fecha, conservarán el régimen de transición; en caso contrario, perderán definitivamente dicho beneficio, de tal suerte, que deberán someterse a las exigencias de la Ley 100 de 1993 para efectos de obtener su derecho pensional.
Se concluye entonces que superado el primer plazo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para su desmonte definitivo, el régimen de transición pensional estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2014, solo para los sujetos de dicho régimen que tuvieren cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y, además, cumplan con los requisitos de pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 2014. 4.4.6.
En síntesis, una vez se expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, se introdujeron modificaciones sustanciales al Sistema General de Pensiones, entre ellas, la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, lo que significa que, en principio, se extendieron los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta dicha fecha, y quienes hubieran causado un derecho pensional hasta ese momento (cumplimiento de edad y tiempo de servicios), tienen un derecho adquirido, en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.
Ahora bien, con el fin de proteger las expectativas de quienes en un futuro logren acreditar lo que la hipótesis normativa contempla, se extendieron estos efectos hasta el 31 de diciembre 2014, a quienes cumplieron un número de mínimo de 750 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, requisitos que debían cumplirse con anterioridad a dicha fecha.” II) El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La Sala Plena del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del de 28 de agosto de 20189, fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en efecto son: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia del 28 de agosto de 2018, Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 10 «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 11 aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»”.
Bajo este contexto, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó jurisprudencia I) sobre el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición y II) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. En virtud de ello, las personas beneficiarias del régimen de transición que “al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior”10.
Por su parte, los factores salariales para establecer el monto de la pensión son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren previsto expresamente en el Decreto 1158 de 1994, que en efecto son: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) La bonificación por servicios prestados”11. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 16 de noviembre de 2023, Radicado: 25000-23-42-000-2019- 01042-01, Número interno: 3603-2021.
Demandante: Nancy Esther López Mora. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437de 2011 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Providencia del 15 de febrero de 2024, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho.
Radicación: 25000 23 42 000 2013 01238 02 (1205-2023). Demandante: Jaime Álvarez Peña Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Colpensiones. 12 - Caso Concreto: En el asunto está probado que la señora Rosalía Puerta Bravo nació el 16 de abril de 195212.
La demandante laboró en la E.S.E. Hospital Regional de II Nivel Nuestra Señoras de las Mercedes de Corozal como Auxiliar Área de la Salud del 27 de mayo de 1975 al 31 de diciembre de 200813, como se observa: La entidad demandada a través de la Resolución No. 3916 del 27 de febrero de 2009, le reconoció pensión de vejez a la señora Rosalía Puerta Bravo en cuantía inicial de $1.091.374, efectiva a partir del 1° de enero de 200914, a la cual, “se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 90% de conformidad al Decreto 758 de 1990”.
Colpensiones a través de la Resolución No. GNR del 8 de agosto de 2016, reliquidó la pensión de vejez de la señora Rosalía Puerta Bravo en suma de $1.401.778.00, para el año 2016, a la cual, se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% conforme al Decreto 758 de 1990. 12 Ver en SAMAI documento denominado “11_CONTESTACION_11CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 10” 13 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)”, Pág. 52. 14 Ver en SAMAI documento denominado “11_CONTESTACION_11CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 10” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 13 (…) La señora Rosalía Puerta Bravo mediante Derecho de Petición del 6 de junio de 2019, le solicitó a Colpensiones reliquidar su mesada pensional con el promedio de todos los factores salariales devengados en los 10 años anteriores a la adquisición del derecho pensional15: 15 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)”, Pág. 62 a 69.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Colpensiones. 14 En virtud de ello, la entidad demandada por medio de la Resolución No. SUB 187413 del 17 de julio de 2019, reliquidó la pensión de vejez de la demanda en suma de 1.593.419, para el año 2019, aplicando una tasa de reemplazo del 90% en atención a lo consagrado en el Decreto 758 de 1990, como se observa: (…) (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 15 Colpensiones por medio de la Resolución No. DPE 9434 del 9 de septiembre de 2019, resolvió el recurso de apelación presentado por la actora, en sentido de confirmar la Resolución No. SUB 187413 del 17 de julio de 2019. (…) (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 16 La señora Rosalía Puerta Bravo en sus últimos 10 años de servicios -del 1 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2008- devengó los siguientes factores salariales: Año Factores salariales devengados 1999 Asignación básica mensual ($570.620), domingos y festivos ($1.427.944), recargos nocturnos (4878.748), horas extras ($427.944), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2000 Asignación básica mensual ($677.826), domingos y festivos ($1.512.327), recargos nocturnos ($530.883), horas extras ($236.541), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2001 Asignación básica mensual ($677.826), domingos y festivos ($1.970.688), recargos nocturnos ($467.324), horas extras ($254.546), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2002 Asignación básica mensual ($718.496), domingos y festivos ($1.624.595), recargos nocturnos ($247.590), horas extras ($180.525), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2003 Asignación básica mensual ($764.496), domingos y festivos ($1.513.401), recargos nocturnos ($704.536), horas extras ($550.236), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2004 Asignación básica mensual ($812.642), domingos y festivos ($1.778.520), recargos nocturnos ($599.265), horas extras ($258.975), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Colpensiones. 17 2005 Asignación básica mensual ($865.464), domingos y festivos ($1.038.000), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2006 Asignación básica mensual ($913.065), domingos y festivos ($1.095.672), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2007 Asignación básica mensual ($954.153), domingos y festivos ($1.144.990), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad. 2008 Asignación básica mensual ($1.005.466), domingos y festivos ($1.206.576), bonificación, vacaciones, prima semestral y prima de navidad Pues bien, en el expediente no se debate el régimen pensional de la demandante, el período a tener en cuenta para liquidar el IBL, la tasa de reemplazo y mucho menos si es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la inconformidad de la parte apelante se centra en manifestar, que en la liquidación de su mesada pensional no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que devengó en sus últimos 10 años de servicio.
Ahora, en virtud de las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, los factores salariales para establecer el monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición son aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, siempre se encuentren previsto taxativamente en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994, en efecto son: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” De los anteriores factores salariales, la demandante en sus últimos 10 años de servicio, esto es, del 1 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2008 soló devengó los denominados asignación básica, dominicales y festivos, recargos nocturnos y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo.
Demandado: Colpensiones. 18 horas extras, los cuales, deben ser utilizados para liquidar el IBL de la demandante, así: Así las cosas, el IBL de la pensión de vejez de la parte demandante es de $1.240.630,53, el cual, resulta ser superior a la suma de $1.212.638, contenido por tal concepto en la Resolución No. 003916 de 2009, por medio de la cual, se le reconoció pensión de vejez a la señora Rosalía Antonia Puerta Bravo por valor de $1.091.374 ($1.212.638 -IBL- x 90% -tasa de reemplazo- = $1.091.374), a partir del 1° de enero de 2019.
Por ello, la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, que fueron devengados y objeto de cotización durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del derecho pensional, esto es, del 1 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2008. Ahora, la pensión de vejez de la demandante se reconoció a partir del 1° de enero de 2009 y solo elevó en sede administrativa solicitud de reliquidación pensional el 6 de junio de 2019, las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 6 de junio de 2016 se encuentran afectadas por la institución procesal de la prescripción. En consideración a lo expuesto, se REVOCARÁ la sentencia apelada, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, la reliquidación de la mesada pensional de la demandante y el pago de las diferencias pensionales a las que allá lugar.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Colpensiones. 19 - De la Condena en Costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 30 de junio de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en su lugar, se decide:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 3916 del 27 de febrero de 2009, GNR del 8 de agosto de 2016, SUB187413 del 19 de julio de 2019 y DEP 9434 del 9 de septiembre de 2019, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” a reliquidar la pensión de vejez de la señora Rosalía Antonia Puerta Bravo con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, que fueron devengados y objeto de cotización durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del derecho pensional, esto es, del 1 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2008.
CUARTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” efectuar el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación ordenada, valores que deberán ser ajustados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, conforme a la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = RH Índice Final Índice Inicial QUINTO: DECLARAR la prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 6 de junio de 2016, por lo dicho en la parte motiva.
SEXTO: NO CONDENAR en costas a la entidad demandada. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2021-00145-01 Demandante: Rosalía Puerta Bravo. Demandado: Colpensiones. 20 SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY