70001333300520190010301 · Tribunal Administrativo de Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00103-01. Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Asunto: Pensión post- morten Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual, concedió las pretensiones de la demandada. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Norma Patricia Hernández Pineda, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se declare la nulidad de la Resolución No. 0157 del 26 de enero de 2018, por medio de la cual, se negó la solicitud de reconocimiento y pago del 50% de la pensión post-morten elevada por las señores Carmen Judith García Cortines y Norma Patricia Hernández Pineda, en ocasión del fallecimiento del señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Que se le reconozca a la señora Norma Patricia Hernández Pineda “la pensión post- morten causada por el deceso del señor BENJAMÍN JOSÉ HERRERA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 2 MUÑOZ tomando como fecha de liquidación el día 23 de enero de 2018 por valor nominal del 25%, del 50% del total de la prestación económica”. - Que se le pague a la demandante el “retroactivo causado desde el mes de enero de 2018 (…) equivalente al 25% del 50% de la simetría monetaria de la pensión de sobreviviente causada por el deceso del señor BENJAMÍN JOSÉ HERRERA MUÑOZ”. - Que se le reconozca y pague a la demanda el “lucro cesante causado conforme a la inclusión como beneficiaria de la pensión post-morten, lucro cesante que debe ser liquidado a partir del 23 de enero de 2018 hasta la fecha de la sentencia en equivalencia del 25% del 50% nominal de la prestación económica”. - Que se paguen “los intereses de mora causados desde el 23 de enero de 2018 tomando como base de liquidación el interés moratorio que rija en el momento de la liquidación de estos en equivalencia del 25% del 50% nominal de la prestación económica. - Que se ordene por medio de acto administrativo el pago de la pensión de sobreviviente de manera vitalicia a favor de NORMA PATRICIA HERNÁNDEZ PINEDA”. - Que se ordene “por medio de acto administrativo el pago de la pensión de sobreviviente de manera vitalicia a favor de NORMA PATRICIA HERNÁNDEZ PINEDA”. 2.2.

Hechos: - El señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) sostuvo una unión marital de hecho con la señora Norma Patricia Hernández Pineda durante 20 años, relación de la que nacieron sus hijos José Pedro y Luis Pedro Herrera Hernández. - El 23 de enero de 2017 falleció el señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D.), oportunidad en la que se desempeñaba como docente departamental en la Institución Educativa del Municipio de Galeras. - En virtud de lo anterior, el 28 de septiembre de 2018, la señora Norma Patricia Hernández Pineda solicitó ante la Secretaría Departamental de Sucre el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, petición que fue denegada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 3 a través de la Resolución No. 0157 del 26 de enero de 2018, siendo apelada por la actora en la oportunidad para ello, recurso que no ha sido dirimido. - La entidad demandada a través de la Resolución No. 0256 del 7 de febrero de 2018, negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de las señoras Norma Patricia Hernández Pineda y Carmen Judith García Cortínez, en calidad de compañera permanente y conyugue del señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D, respectivamente. - La señora Norma Patricia presentó recurso de apelación en contra de la Resolución No. 0256 del 7 de febrero de 2018; el cual, tampoco ha sido objeto de pronunciamiento. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: En el Concepto de la Violación se indicó que “la Resolución No. 0157 del 26 de enero de 2018 viola las normas constitucionales a la dignidad humana y el principio pro homine al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de Norma PATRICIA HERNÁNDEZ PINEDA y CARMEN JUDITH GARCÍA CORTÍNEZ, al estimar que las beneficiarias del señor BENJAMÍN JOSÉ HERRERA MUÑOZ no cumplen con las reglas pensionales para adquirir el derecho, el Consejo de Estado ha establecido en su jurisprudencia que al analizar el acceso a la pensión de sobreviviente se deben realizar las consideraciones con fundamento en el principio de favorabilidad para de esta manera no violar el principio de igualdad, principio transgredido por la Resolución No. 0157 del 26 de enero de 2018”.

Finalmente, “considera que la Resolución No. 0157 del 26 de enero de 2018 se encuentran en las causales de violación establecida en el art. 137 inciso 2 numerales 1 y 5, dándose la violación del primer numeral en vista que no se allana a los postulados constitucionales como la dignidad humana, principio pro homine y principio de favorabilidad, y del numeral 5, en vista que los motivos que presenta para negar el reconocimiento del derecho no discurren con la realidad probada ante la administración, el acto cuestionado solo se limita a establecer supuestos para negar el derecho”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 4 2.4. Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de abril de 2019, siendo admitida mediante Auto del 5 de agosto de esa misma anualidad.

En Audiencia Inicial del 24 de marzo de 2021, se vinculó al proceso a la señora Carmen Judith García Cortínez. 2.5. Contestación de la demanda: - Nación- Ministerio de Educación- Fomag y la señora Carmen Judith García Cortínez: No contestaron la demanda. 2.6. Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas celebrada 16 de noviembre de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara de fondo; llamado al que solo acudió la señora Carmen Judith García Cortines.

La Nación- Ministerio de Educación- Fomag: Alegó de conclusión de manera extemporánea. La parte demandante y el representante del Ministerio Público ante los Juzgados Administrativos: Guardaron silencio en esta oportunidad. 3. PROVIDENCIA APELADA. En Sentencia fechada 23 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la resolución No. 0157 del 26 de enero de 2018 expedida por el secretario de Educación Departamental en representación de la Nación, Ministerio de Educación-FOMAG, mediante la cual se negó el reconocimiento del 50% de la pensión post mortem por el fallecimiento del señor Benjamín José Herrera Muñoz (q.e.p.d.).

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENASE a la Nación, Ministerio de Educación-FOMAG a reconocerle, liquidarle y pagarle a las señoras CARMEN JUDITH GARCIA CORTINEZ y NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA el reconocimiento del 50% de la pensión post mortem, en igualdad de proporciones desde el 23 de enero de 2017; la cual acrecerá en igualdad de condición, una vez se presenten los supuestos de ley, dejada en suspenso como consecuencia de la muerte del señor Benjamín José Herrera Muñoz (q.e.p.d.), de conformidad con lo expuesto en el acápite de las consideraciones de esta providencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 5 La suma que resulte deberá pagarse indexada, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R= RH X INDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Según el cual (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).

TERCERO: Se Dará cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Sin condena en costas”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Atendiendo a que se trata de la solicitud de reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente, y a que a su vez, existe igual interés por la cónyuge del docente fallecido Benjamín José Herrera Muñoz, atendiendo a que las normas especiales del sector docente no regulan el tema de la convivencia simultánea, el caso deberá resolverse por favorabilidad, conforme a las disposiciones del régimen general de pensiones, artículo 47 de la ley 100 de 1993, que dispuso en el párrafo tercero del literal b) la posibilidad de reconocimiento de dicha prestación en casos de convivencia simultanea: (…) Con el objeto de resolver el problema jurídico expuesto ad initio, esta unidad judicial encuentra probados en el sub lite los siguientes hechos: En primer lugar, se acredita el fallecimiento del señor Benjamín José Herrera Muñoz, ocurrida el 23 de enero de 2017, según certificado de defunción aportado al expediente.

Así mismo, está demostrado que mediante la Resolución 0157 de fecha 26 de enero de 2018 se negó el reconocimiento y el pago del 50% de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Benjamín José Herrera Muñoz (QEPD) a las señoras CARMEN JUDITH GARCIA CORTINEZ y NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA, en calidad de cónyuge y compañera, respectivamente; las razones esgrimidas fueron hasta que se resolviera el conflicto de intereses por parte de juez competente.

La señora CARMEN JUDITH GARCIA CORTINEZ, solicitó el reconocimiento en calidad de cónyuge supérstite del señor Benjamín José Herrera Muñoz (QEPD), al efecto, se encuentra probado la celebración de matrimonio con fecha 16 de junio de 1994 inscrito en el registro civil el 8 de septiembre de 1995, sin que exista disolución o liquidación de la sociedad conyugal.

Igualmente, se encuentra probado que de ésta unión nació el joven JESUS DANIEL HERRERA GARCIA, según registro civil de nacimiento. En cuanto a la señora, NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA, solicita el reconocimiento en calidad de compañera permanente, igualmente, está probado que procrearon dos hijos de nombres LUIS PEDRO HERRERA HERNANDEZ y JOSE PEDRO HERRERA HERNANDEZ.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 6 Ahora, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, habrá que analizarse si se cumple el requisito de convivencia con el causante, en los últimos cinco años, y si es el caso, si la convivencia fue simultánea entre la cónyuge y compañera permanente.

Se tiene que, los testigos manifestaron que sí conocían a la señora Norma Patricia Hernández como compañera permanente del señor Benjamín José Herrera Muñoz (QEPD), quienes convivieron por espacio de 20 años hasta la fecha de fallecimiento de éste, de esa unión nacieron 2 hijos, a su vez, la señora Norma dependía económicamente del señor Benjamín, quien le sustentaba en su vivienda, además, los testigos coincidieron en su decir, al afirmar que tal convivencia fue simultánea con la cónyuge, es decir, con la señora Carmen Judith, hasta el momento de su fallecimiento.

De acuerdo con lo anterior, se tiene acreditado el requisito de convivencia y apoyo mutuo hasta la fecha de la muerte del señor Benjamín José Herrera Muñoz (QEPD), con la compañera permanente, así mismo, que existía una cónyuge, sin disolución de la sociedad conyugal, que también cohabitaba con el causante, por tanto, les asiste el derecho a las señoras CARMEN JUDITH GARCIA CORTINEZ y NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA al reconocimiento del 50% de la pensión post mortem, en igualdad de proporciones, la cual acrecerá en igualdad de condición, una vez se presenten los supuestos de ley.

En resumen, para esta unidad judicial, se encuentra acreditado en el plenario la convivencia simultánea, con la intención de conformar una familia, del señor Benjamín José Herrera Muñoz (q.e.p.d.) con las señoras CARMEN JUDITH GARCIA CORTINEZ y NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA, la primera a través de matrimonio, la segunda como compañera permanente, cumpliéndose con los requisitos de tiempo y dependencia económica señalados en la ley y la jurisprudencia nacional.

El reconocimiento se hará a partir del 23 de enero de 2017, como quiera que no ha operado la prescripción de las mesadas pensionales.” 4. EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la entidad demandada, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos. “Me permito recurrir el fallo proferido el día 23 de febrero de 2024, la cual condena a la demandada, como se cita a continuación: (…) Lo anterior, teniendo en cuenta que existe un conflicto de intereses entre las señoras CARMEN JUDITH GARCÍA CORTÍNEZ y NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA, en atención a que si bien es cierto el proceso de cesación de efectos civiles fue archivado, también lo es que existe una unión marital de hecho declarada mediante escritura pública, razón por la cual es necesario dirimir dicho conflicto en sede ordinaria y sea este quien determine a quien le asiste el derecho a la sustitución de la pensión, ya que al existir este tipo de conflictos no es competencia de Fiduprevisora como administradora del Fondo, ni de la Secretaria de Educación resolver dicha situación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 7 Al respecto, debemos mencionar que como ha expresado el Consejo de Estado en diversas ocasiones, la carga de la prueba recae en la parte demandante, pues ella es quien debe acreditar los supuestos facticos y jurídicos encaminados en el reconocimiento de un derecho, al respecto debemos mencionar: (…) Con lo cual, solicito su señoría no se reconozca la pensión de sobreviviente evocada con la demanda, dado que en ningún momento se demuestra la existencia de este derecho, por el contrario, se evidencia la buena fe siempre de la administración de resolver las solicitudes en el término adecuado.

Con lo cual, su Señoría se puede evidenciar, que la normatividad que delimita la protección y el reconocimiento de los derechos de la Seguridad Social expresa la necesidad de dar cumplimiento a unos requisitos expresamente señalados por el legislador, dado que el no cumplimiento de los mismos, acarrea el no reconocimiento de ningún derecho, pues el solicitante no le asiste tal derecho.”

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 26 de abril de 2024 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 23 de febrero de 2024; decisión que fue notificada el 29 de esa misma anualidad. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021 no se pronunciaron las partes del proceso.

El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia1, deberá la Sala 1 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 8 determinar si las señoras Norma Patricia Hernández Pineda y Carmen Judith García Cortínez, en calidad de compañera permanente y conyugue del señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D), respectivamente, son titulares de la sustitución pensional post mortem.

Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: I) De la pensión post mortem docente. El régimen especial en materia pensional para los docentes, en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem para el cónyuge y los hijos menores de lo docentes que al momento de su fallecimiento hubiera laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de dieciocho (18) años continuos o discontinuos, textualmente dice: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” (Aparte tachado fue eliminado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1972) Acerca de los requisitos para el reconocimiento y la liquidación de la pensión post mortem docente el H. Consejo de Estado en Sentencia del 6 de julio de 20232, consideró: “El régimen especial de sustitución pensional de los docentes se aplica cuando ocurre el supuesto del fallecimiento del causante sin completar los requisitos para pensionarse.

Tal regulación exige únicamente que el causante hubiese laborado en planteles educativos oficiales un tiempo mínimo de 18 años continuos o discontinuos para que su cónyuge y sus hijos menores puedan acceder a la prestación social. No exige requisitos adicionales que estos deban cumplir para otorgar su reconocimiento. Es de anotar que el límite temporal para recibir la pensión fijado en el artículo citado fue derogado por el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1973.

Así lo entendió la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de tal precepto al indicar que «[…] por virtud de este último parágrafo, las cónyuges titulares de la referida pensión, que al momento de la expedición de la ley 33 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, Sentencia del 6 de julio de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 7000-12-33-1000-2013-00026-01 (4206-2014). Demandante: Narcha del Tránsito Contreras Sierra y otros. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social. Temas: Pensión post mortem de docente 18 años NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 9 de 1973, gozaban de la prestación social, les es modificado su derecho por la nueva ley, en forma vitalicia. En consecuencia, en criterio de la Corte, la norma atacada no está produciendo ningún efecto jurídico, por lo tanto, la Corte se inhibirá de pronunciarse en relación con la expresión atacada y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia».

Por último, cabe precisar que en materia de sustitución pensional la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante pensionado o afiliado porque «[e]l derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado». Y, además, por ser «[…] un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución».

La liquidación de la pensión post mortem docente. En lo que respecta al valor de la pensión, el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972 analizado lo fijó en una cuantía «[…] equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte». En relación con la cuantía de la prestación, conviene tener presente que la norma en mención concedió al núcleo familiar del docente fallecido la posibilidad de acceder a una prestación en condiciones similares a las que se le hubiera concedido al causante.

Es así, comoquiera que solo define una tasa de retorno del 75%, pero, no contiene una regulación especial frente a los parámetros que deben atenderse para integrar el ingreso base de liquidación, especialmente en cuanto a factores que se incluyen en la asignación a la que se refiere o el período. De esta manera, se infiere que el beneficio está radicado en el acceso a la prestación con una exigencia menor de tiempo de servicio, pero el ingreso base de liquidación de la pensión corresponde al que se habría observado para otorgar la pensión al servidor.

En ese orden de ideas, la cuantía de la pensión post mortem dependerá del régimen de pensiones que le era aplicable al docente. En línea con lo anterior, es importante señalar que quienes se regían por la Ley 33 de 1985 tenían derecho a la pensión de jubilación en las condiciones señaladas en el artículo 3 ejusdem que dispone: «[e]l empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

En torno a este último aspecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en la sentencia del 25 de abril de 2019, en la cual precisó lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la prestación aludida, así: «a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 10 Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» (Se resalta). En consecuencia, en la liquidación de la pensión de jubilación del docente pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios y que se encuentran enlistados en su artículo 3 ibidem modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

II) De la pensión de sobreviviente prevista en la Ley 100 de 1993. Pues bien, la “…pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación…”3.

El “legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados4”, salvo para los regímenes especiales, entre los cuales, se encuentra los docentes de conformidad a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en efecto dice: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 6 julio de 2023, Radicado: 25000-23-42-000-2018-02240-01, Número interno: 0064-2022, Demandante: Cándida Rosa Lara Rodríguez, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011, Tema: Reconocimiento de Pensión de Sobrevivientes encalidad de compañera permanente 4 “ARTICULO. 11.- Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 11 “ARTÍCULO 279.

EXCEPCIONES. <Ver Notas del Editor> El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. <Ver Notas del Editor> <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Ahora, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, establece los requisitos para obtener una pensión de sobreviviente, así: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” En virtud de lo anterior, hay lugar a reconocer una pensión de sobreviviente cuando el I) afiliado cotizó cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento o II) cuando el causante cumplió con el número de semanas mínimas para adquirir el derecho a una pensión de vejez y no haya recibido una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 12 Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 2 de junio de 20225, consideró: “De acuerdo con lo transcrito, las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 establecieron como requisito para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente que el causante acredite 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento.

Este requisito, como se observa de las pruebas aportadas al proceso, no fue cumplido en el caso del señor Sergio Alfonso Quiroz, pues, de acuerdo con la Resolución SUB 81592 del 26 de marzo del 2018, la última cotización efectuada por el demandante corresponde al lapso comprendido entre el 1 y el 30 de noviembre del 2007, para un total de 30 días.

Lo anterior quiere decir que dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del señor Sergio Quiroz, que ocurrió el 6 de mayo del 2010, no se realizaron cotizaciones correspondientes a, por lo menos, 50 semanas, razón por la que la pensión de sobreviviente no puede ser reconocida con apoyo en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, sí es procedente acudir al parágrafo del citado artículo, según el cual también hay lugar a reconocer una pensión de sobreviviente cuando el afiliado causante cumplió con el número de semanas mínimas para adquirir el derecho a una pensión de vejez, sin que haya sido reconocida y sin que haya recibido una indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

En ese sentido, es el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 el que contiene las condiciones en las que debe reconocerse el derecho a la pensión de sobreviviente de la beneficiaria Carmen María Isabel Restrepo. Lo anterior es así porque si bien es cierto, como alega Colpensiones, para la fecha del fallecimiento el afiliado no contaba con el número de semanas requeridas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, también es cierto que sí contaba con el número de semanas mínimas para el reconocimiento de una pensión de vejez, circunstancia que le da derecho a la beneficiaria a una pensión de sobreviviente.

(…) De acuerdo con las razones expuestas, la Sala encuentra que la señora Carmen María Isabel Restrepo sí tiene derecho a percibir una pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del señor Sergio Alfonso Quiroz, pues para la fecha del fallecimiento el causante contaba con el número mínimo de semanas cotizadas para el reconocimiento de una pensión de vejez, tal como lo rescribe el parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, razón por la que la sentencia de primera instancia será confirmada”.

Por su parte, el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece que es beneficiario en forma vitalicia de una pensión de sobreviviente “el cónyuge o la compañera o compañero 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 2 de junio de 2022, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 25000 23 42 000 2018 01173 01 (0923-2021), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Demandado: Carmen María Isabel Restrepo Correa Temas: Pensión de sobreviviente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 13 permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

En cuanto a la convivencia efectiva durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento para los compañeros permanentes, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 21 de enero 20216 expresó: “Esta Corporación ha sostenido que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, el Consejo de Estado ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».

Asimismo, ha señalado que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado “constituye el hecho que legitima la sustitución pensional”, por ello, es constitucional que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija “tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación”, pues acoge un criterio real o material, como lo es “la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión”.

También, el H. Consejo de Estado ha considerado que en caso de ser más favorable el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que el contemplado en el Decreto 224 de 1972, hay lugar a reconocer la pensión de sobreviviente a los familiares del docente fallecido conforme las normas generales 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 73001-23-33-000-2015-00165-01 (5095-2018), Demandante: DEISSY PINZÓN OSPINA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 14 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad. En efecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia fechada 14 de julio de 20227, indicó: “Esta Corporación a través de la sentencia de 29 de abril de 2010 24 precisó que en materia laboral, en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad, la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

Por otro lado, el Consejo de Estado, mediante providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, el 6 de mayo de 201025, reconoció la aplicación del régimen general en seguridad social y el principio de favorabilidad e igualdad, de la siguiente manera: «Al comparar la pensión de sobrevivientes que consagra el Régimen General de Seguridad Social con la pensión post mortem 18 años prevista por el Decreto 224 de 1972, se observa que el régimen general, para el caso concreto, es altamente más beneficioso que el especial, en cuanto determina un numero de semanas cotizadas previamente al sistema y no el cumplimiento de tiempo de servicio, circunstancia que limita el acceso al beneficio pensional.

En lo que concierne a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y por esta corporación han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren que sean superiores a los del común de la población porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social».

Acorde con los criterios expuestos y su relación con el principio de favorabilidad, se ha definido que el régimen especial en materia de pensión post mortem prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, sólo debe ser aplicado cuando resulte conveniente para el grupo de beneficiarios del docente. Por el contrario, cuando de la aplicación del régimen especial se produce un tratamiento discriminatorio, se ha de privilegiar la aplicación de los enunciados normativos de la Ley 100 de 1993, que da derecho a la pensión de sobrevivientes con requisitos menos onerosos para la condición de la persona que aspira a su reconocimiento.

Posteriormente, mediante la sentencia del 25 de abril de 2013 la Sección Segunda de esta Corporación26, rectificó la posición frente a la aplicación 7 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia del 4 de julio de 2022, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 66001 23 33 000 2020 00074 01 (4052-2021), Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa. Demandado: Departamento de Risaralda.

Tema: Reconocimiento pensión de sobreviviente. Régimen docente. Pensión post mortem. Decreto 224 de 1972. Fallecimiento antes de la entrada en vigencia Ley 100 de 1993. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 15 retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y, consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes en la fecha en que se produjo la muerte.

Al respecto, señaló: (…) En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección 27, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto.

En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía –conforme la nueva posición– se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo citado permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional.” Finalmente, el artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para los docentes vinculados al FOMAG a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2023, la cual, data del 26 de junio de 2023; ello en la medida, que estableció que los “docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. - Caso Concreto: Pues bien, en el expediente está demostrado que el señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) nació el 16 de marzo de 1967, según se desprende del Registro de Nacimiento con Indicativo Serial No. 56324948, emanado de la Registraduría Nacional.

Los señores Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) y Carmen Judith García Cortines contrajeron nupcias el 16 de junio de 1994, según se desprende del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 16 Registro de Matrimonios con Indicativo Serial No. 1276214, emanado de la Registraduría Nacional.

Los señores Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) y Carmen Judith García Cortines son los padres del señor Jesús Daniel Herrera García. Los señores Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) y Norma Patricia Hernández Pineda son los padres de Luis Pedro y José Pedro Herrera Hernández. El señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) falleció el 22 de enero de 2017, como da cuenta el Registro Civil de Defunción con Indicativo Serial No. 9038088, emanado de la Registraduría Nacional.

El señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) laboró como docente durante 23 años y 10 meses, como se desprende del contenido del Certificado de Tiempo de Servicio del 5 de septiembre del 2017, suscrito por el Líder del Programa Administrativo y Financiero de la Gobernación de Sucre: Las señoras Carmen Judith García Cortines y Norma Patricia Hernández Pineda, en calidad de conyugue y compañera permanente del causante, mediante Derecho de Petición del 28 de septiembre de 2017, le solicitaron al FOMAG “el reconocimiento y pago del cincuenta porciento (50%) de la pensión post-morten 20 años, por el fallecimiento del señor BENJAMÍN JOSÉ HERRERA MUÑOZ”, petición que fue negada a través de la Resolución No. 0256 del 7 de febrero de 2018, como se observa: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 17 (…) Las señoras Carmen Judith García Cortines y Norma Patricia Hernández Pineda, por medio de Derecho de Petición del 4 de octubre de 2017, nuevamente le pidieron a la entidad demandada “el reconocimiento y pago del cincuenta por ciento (50%) de la pensión post-morten 20 años, por el fallecimiento del señor Benjamín José Herrera Muñoz, solicitud que fue negada a través de la Resolución No. 0157 del 26 de enero de 2018, así: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 18 La entidad demandada a través de la Resolución No. 1531 del 7 de diciembre de 2018, le sustituyó el 50% de la pensión vitalicia de jubilación post morten del causante Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) a sus hijos José Pedro, Luis Pedro Herrera Hernández, Jesús Daniel Herrera Gracia y Rafael Andrés Herrero de Díaz: El señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) en Declaración Juramentada rendida ante la Notaría Única del Circuito de Galeras el 8 de enero de 2002, manifestó que vivía en unión libre con la señora Norma Patricia Hernández Pineda, en efecto dijo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 19 La señora Candelaria Rosa Payares Costa en Declaración Juramentada rendida ante la Notaría Única del Circuito de Galeras, manifestó: La señora Nayibe Isabel Baldovino Torres en declaración juramentada rendida ante la Notaria Segunda de Sincelejo, manifestó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 20 La señora Norma Patricia Hernández Pineda en declaración juramentada rendida ante la Notaria Segunda de Sincelejo, manifestó: Pues bien, la inconformidad de la entidad demandada se centra en indicar que las señoras Carmen Judith García Cortínez y Norma Patricia Hernández Pineda, en calidad de conyugue y compañera permanente del señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D), respectivamente no tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación post mortem, por existir un conflicto de intereses entre las mencionadas.

Argumentos que no comparte la Sala, toda vez que como el señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) se vinculó a servicio público educativo oficial el 1º de octubre de 1993, por medio del Decreto No. 092 del 18 de noviembre de 1993 - vinculación legal y reglamentaría-, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem, es el Decreto Ley 224 de 1972; en virtud de la cual, para ser titular de tal derecho solo se requiere demostrar que I) el causante no hubiera cumplido los requisitos necesarios para el reconocimiento de una pensión de vejez y II) que tuviese como mínimo 18 años de servicio en planteles oficiales.

Requisitos que se encuentran satisfechos, pues, I) el señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) nació el 16 de marzo de 1967; por lo que a la fecha de su fallecimiento el 22 de enero de 2017 solo contaba con 49 años de edad. Razón por la cual, no cumplió con el requisito de tener 55 años de edad, para el reconocimiento de una pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985 y II) por haber acumulado un tiempo de servicios superior 23 años en planteles oficiales.

Ahora, la señoras Carmen Judith García Cortínez y Norma Patricia Hernández Pineda, en calidad de conyugue y compañera permanente del señor Benjamín José NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 21 Herrera Muñoz (Q.E.P.D) son beneficiarias de la pensión de jubilación post mortem de que trata el Decreto Ley 224 de 1972, toda vez que en el expediente está demostrado que la señora Carmen Judith García Cortínez contrajo nupcias con el causante el 16 de junio de 1994, vínculo matrimonial que permaneció vigente hasta la muerte del señor Herrera Muñoz (Q.E.P.D).

Así mismo, la señora Norma Patricia Hernández Pineda acreditó que tuvo una unión marital de hecho con el señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) en un extremo temporal superior a los cinco (5) años anteriores al fallecimiento del último de los mencionados, toda que el causante en Declaración Juramentada del 8 de enero de 2002, manifestó “vivó en unión libre con la señora: NORMA PATRICIA HERNÁNDEZ PINEDA, identificada con la cédula de ciudadanía número 33.083.924, expedida en Galeras, desde hace más de cinco (5) años, tiempo en el cual hemos procreado a nuestros hijos: JOSÉ PEDRO Y LUIS PEDRO HERRERA HERNÁNDEZ”.

Por su parte, los señores Candelaria Rosa Payares Costa son contestes en manifestar en su declaración que los señores Norma Patricia Hernández Pineda y Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) convivieron durante 20 años, relación de la que nacieron sus hijos José Pedro y Luis Pedro Herrera Hernández, prueba que no fueron controvertidas, incluso en los argumentos del recurso de apelación la parte demandada no expuso inconformidad alguna en relación con la condición de cónyuge y compañera permanente, que el juez de instancia encontró acreditada en la sentencia apelada.

Al respecto, el H. Consejo de Estado Sentencia del 6 de julio de 20238, consideró: “La UGPP en el recurso de apelación manifestó que la sustitución pensional ordenada por el a quo es improcedente porque no se demostró la dependencia económica de las beneficiarias respecto del causante. A su juicio, este requisito es esencial para reconocer el derecho, puesto que la prestación social tiene como finalidad garantizar el mínimo vital y evitar el cambio en las condiciones de vida de la familia de quien fallece.

Al respecto, se advierte que la dependencia económica no es un requisito impuesto por el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972 para el reconocimiento de la sustitución pensional. La norma solo prevé como condición para que el cónyuge supérstite y los hijos menores del docente fallecido adquieran el 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, Sentencia del 6 de julio de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 7000-12-33-1000-2013-00026-01 (4206-2014). Demandante: Narcha del Tránsito Contreras Sierra y otros. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social. Temas: Pensión post mortem de docente 18 años NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 22 derecho a (i) que este no hubiese cumplido con los requisitos para pensionarse y (ii) que tuviese como mínimo 18 años de servicio en planteles oficiales.

Por tanto, solo estos requisitos son los que las demandantes debían acreditar y no es posible que el intérprete de la norma les exija otro adicional. En el asunto objeto de estudio, se advierte que los requisitos mencionados fueron cumplidos a cabalidad. Esta conclusión se desprende del certificado suscrito por el jefe de personal de la gobernación del departamento de Sucre que da cuenta que Celestino Enrique Gándara Palencia prestó sus servicios en centros educativos públicos por un periodo de 19 años, 6 meses y 13 días.

También de los registros civiles de nacimiento y de defunción del docente que dan cuenta que falleció a la edad de 38 años. Ambas pruebas demuestran que el causante en vida no completó los requisitos de edad y tiempo de servicios reglados en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación, pero que sí trabajó más de 18 años en centros educativos oficiales.

Además, en la apelación, la parte demandada no expuso inconformidad alguna en relación con la condición de cónyuge y compañera permanente en el recurso de apelación, que el a quo encontró acreditada en la sentencia de primera instancia, así: Miriam Margarita Marmolejo Merlano demostró con el respectivo registro civil de matrimonio que contrajo matrimonio con el causante y que tal vínculo jurídico permaneció vigente hasta la muerte de este.

Y aunque la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena del 6 de septiembre de 1982 decretó la separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal no obra elemento de juicio alguno en el proceso que acredite que se decretó la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, en los términos del artículo 152 del Código Civil.

Por su parte, Narcha del Tránsito Contreras Sierra acreditó la unión marital de hecho con Celestino Enrique Gándara Palencia, con las declaraciones juradas de Nacira Isabel González Luna y Manuel Islenio Mosquera Córdoba ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sincelejo y que de tal unión nacieron Carlos Alberto y Tatiana Gándara Contreras.

Declaraciones que en virtud del artículo 188 del CGP constituyen prueba sumaria que no fue controvertida por la entidad dentro del proceso en primera instancia y tampoco en el recurso de apelación. Así las cosas, la Sala encuentra que las demandantes acreditaron los requisitos que previó el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972 para adquirir la sustitución de la pensión que correspondía a Celestino Enrique Gándara Palencia sin que les fuera exigible la demostración de la dependencia económica por no ser una condición que regule la norma.

Por tanto, no prospera el cargo expuesto en el escrito de apelación”. Por lo tanto, cada una de las señoras Carmen Judith García Cortínez y Norma Patricia Hernández Pineda, en calidad de conyugue y compañera permanente del señor Benjamín José Herrera Muñoz (Q.E.P.D) tienen derecho al 25% de la pensión de jubilación post mortem de que trata el Decreto Ley 224 de 1972, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al tiempo de su muerte con la inclusión de los factores salariales respecto de los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00130-01 Demandante: Norma Patricia Hernández Pineda Demandado: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG. 23 cuales efectuó los respectivos aportes y que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Por consiguiente, se MODIFICARÁ el Numeral Segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, que reconoció la pensión post mortem conforme la Ley 100 de 1993. - Condena en costas. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Parte Resolutiva de la Sentencia proferida el 23 de febrero de 2024, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el cual, quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENASE a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG a reconocerle, liquidarle y pagarle a las señoras CARMEN JUDITH GARCIA CORTINEZ y NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA, el 50% de la pensión post mortem, en igualdad de proporciones (25% del total de la pensión para cada una de las mencionadas) desde el 23 de enero de 2017, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al tiempo la muerte de causante con la inclusión de los factores salariales respecto de los cuales efectuó los respectivos aportes y que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”.

La pensión acrecerá para las señoras CARMEN JUDITH GARCIA CORTINEZ y NORMA PATRICIA HERNANDEZ PINEDA en igualdad de condición, una vez se presenten los supuestos de ley, de conformidad con lo expuesto en el acápite de las consideraciones de esta providencia. La suma que resulte deberá pagarse indexada, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R= RH X INDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Según el cual (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY