REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SALA SEGUNDA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Retiro del servicio.
Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución No. 00326 del 20 de noviembre de 2017 por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante: -Se condene y ordene a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando u otro igual o superior categoría y al grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 2 -Se reconozca el pago de todos los sueldos, primas de todo orden (antigüedad, actividad, orden público, etc), bonificaciones, prestaciones reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, vacaciones, subsidios familiares, partida alimentaria, seguros, cesantías y demás emolumentos que en todo tiempo devengue un patrullero activo de la Policía Nacional y que fueron dejados de percibir desde el momento de su retiro. -Se reconozcan los reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales inherentes a su calidad policial, comprendiendo además, el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su desvinculación y que le correspondían desde la fecha de su retiro absoluto del servicio activo, hasta cuando vuelvan a ser efectivamente reintegrado al grado y cargo que le corresponda por antigüedad teniendo en cuenta para efectos del ascenso, el tiempo que permanezca retirado por razón del acto administrativo discrecional. -Se disponga que una vez se haga efectivo el reintegro al servicio activo, la Policía Nacional convoque al señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía al respectivo curso de ascenso al grado de subintendente. -Que para todos los efectos legales, salariales, prestacionales y de ascenso se reconozca que no ha habido o existido solución de continuidad en relación laboral existente entre el señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía y la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional. -Se le reconozca pagar al actor todas las sumas de dinero que se demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio para él y su núcleo familiar que se encontraban afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional, durante el tiempo que permanezca retirado de la institución. - Se reconozca como perjuicios morales a título de compensación e indemnización por la angustia y pesar causado por el retiro de la institución, el pago de 300 SMLMV. 2.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 3 -El señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía ingresó a la Policía Nacional como patrullero el 15 de enero de 2009. -Durante el tiempo que prestó sus servicios a la Policía Nacional en calidad de Patrullero, mantuvo un comportamiento excelente, nunca fue sancionado disciplinariamente, cumpliendo fielmente su función como servidor policial. -El 22 de noviembre de 2017 le fue notificada al actor la Resolución N°00326 del 20 de noviembre de 2017, por la cual el Comandante del Departamento de Policía de Sucre, retira del servicio activo de la Policía por voluntad de la Dirección General al patrullero señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía. 2.3.
Normas Violadas y Concepto de violación: Se indicaron como desconocida por el acto acusado las siguientes normas: -Artículos 1, 2, 4, 6, 13,15, 16, 25, 29, 123, 218, 220, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia. -Ley 1437 de 2011. -Artículos 3, 4, 20, 21, 22, 33, 35, 40 y 42 del Decreto 1800 de 200. Itero la Parte Actora que la resolución demandada fue expedida en forma irregular y desconoce la Constitución y la Ley, así mismo con desviación de poder y falsa motivación. 2.4.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 21 de mayo de 2018, siendo admitida en auto del 9 de mayo de 2018, decisión que fue notificada personalmente a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado, el 24 de agosto de 2018. 2.4.1.
Contestación de la Demanda: En su contestación la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional se puso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, puesto que el acto acusado se profirió de acuerdo a las facultades legales que se le otorgan al director general de la Policía Nacional. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 4 Propuso las excepciones denominadas: acto administrativo ajustado a la Constitución y a la Ley; inexistencia del derecho reclamado –ausencia del derecho demandado. 2.4.2.
Alegatos de Conclusión: En auto de fecha 8 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo Oral ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, la parte demandante y la parte demandada, presentaron oportunamente sus alegatos de conclusión. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia de 30 de junio de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo motivado.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo a lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a la demandante el excedente -si lo hubiere- de las sumas consignadas para gastos del proceso, cancélese su radicación, archívese el expediente, previa registro en el Sistema de Gestión Informática SAMAI de la Rama Judicial.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) iii.- CASO CONCRETO.
En el sub-lite, con las pruebas que se acaban de reseñar, se encuentra acreditado que el actor estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 15 de enero de 2009 hasta el 22 de Noviembre de 2017, fecha en la cual fue retirado del servicio a través de la Resolución No. 00326 del 20 de noviembre de 2017, suscrita por el Comandante de la Policía Nacional.
Así mismo, revisado el extracto de la hoja de vida le figuran condecoraciones en toda su trayectoria, 19 felicitaciones siendo la última el 11 de agosto de 2015; le figura una sanción por multa impuesta mediante disposición FD 13-9 de 27 de diciembre de 2013. (…) Sin embargo, éstas circunstancias no le otorgan prerrogativa de permanencia a ningún uniformado, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto de retiro.
En efecto, una cosa es que el servidor público sea eficiente, lo cual se exige a todo funcionario del Estado y que cumpla a cabalidad sus funciones que es lo que se espera de un servidor, y otra situación, bien diferente viene a ser que sea destacado por realizar actos que exceden el cumplimiento normal y habitual de la función, es decir, por realizar actos meritorios que lo destacan ante el grupo institucional y la sociedad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 5 Al respecto el Consejo de Estado, dijo sobre el punto concreto del excelente o buen desempeño laboral del personal retirado, que ello tampoco es óbice para que la fuerza pública pueda hacer uso libre de su facultad discrecional, porque ello puede estar inspirado en cumplimiento de metas institucionales y del buen servicio, que en ocasiones exigen que se hagan los ajustes necesarios en el manejo de su personal.
In extenso lo conceptuado: (…) … En ese sentido, observa el despacho que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio activo al demandante, obedece a la facultad discrecional otorgada a la Dirección General de la Policía Nacional que está contenida en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y 4º de la Ley 857 del 2003, citados en la parte normativa de los considerandos.
Ahora, si bien es cierto que se dio una aplicación correcta a las normas precitadas, toda vez que se contó con la recomendación de retiro emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para efectos de resolver por medio de la resolución acusada el retiro del actor, lo que se cuestiona es la arbitrariedad en la que pudo incurrir la Policía Nacional al momento de hacer uso de la facultad discrecional.
Referente a ello, el acto acusado se basó en razones objetivas, pues, resultan ser comprobables, las anotaciones negativas en la hoja de vida del actor, frente a las cuales no interpuso recurso el señor GUILLERMO ALFONSO SIERRA MEJIA. … Así las cosas, revisando las pruebas presentadas para desvirtuar la presunción de legalidad la decisión de retiro, se observa, que no logran enervar las razones por las que fue retirado, así las cosas, se negarán las pretensiones de la demanda.” 4.
EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante presentó Recurso de Apelación, en el que argumentó:
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 27 de septiembre de 20211, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020. Seguidamente, en Auto del 14 de octubre de 20212 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; llamado que sólo fue atendido por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para solicitar que no se decrete la nulidad del acto acusado toda vez que el mismo se expidió en forma legal, para lo cual iteró los mismos argumentos expuesto en la contestación de la demanda. 1 Notificado mediante Estado No, 148 del 28 de septiembre de 2021 y comunicado electrónicamente en la misma fecha incluso al Agente del Ministerio Público. 2 Notificado en Estado No. 160 del 15 de octubre de 2021 y comunicado electrónicamente en la misma fecha.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 6 -El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no emitió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2.
Problema jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y en los estrictos términos del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. 01237 del 1º de abril de 2019, a través de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Jhon Jairo Otero Restrepo, se encuentra ajustada a derecho.
Para lo cual se dilucidará sobre lo siguiente: 6.2.1. Marco Normativo y jurisprudencial/ Retiro de Servicio de Miembros del Personal Activo de la Policía Nacional por Voluntad de la Dirección General Sobre el retiro del servicio del personal de oficiales de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, el Decreto 1791 de 20004, estableció:
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. <Ver Notas del Editor> El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 7 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.
ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.
A su turno, la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas disposiciones para regular el retiro de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 1 a 4, consagra: ARTÍCULO 1o.
RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
ARTÍCULO 2 o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica. ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 8 ARTÍCULO 4o.
RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley. Al analizar la exequibilidad del Art. 4º trascrito, la Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2006, consideró que la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran, sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio, cuando sostuvo: “…“En efecto, según dispone el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional.
Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”5. Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el 5 Decreto 1790 de 2000. Art. 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navio, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandante de Fuerza… NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 9 debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal” De las normas antes citadas se colige entonces que, entre las causales del retiro de servicio para el caso de los sub oficiales de la Policía Nacional, se encuentra la de la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, la cual solo será procedente previa recomendación de la Junta Asesora de Evaluación y Calificación correspondiente.
Así mismo, que tales normas no exigen que, para el ejercicio de dicha facultad, deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, pues la potestad discrecional comprende razones de índole general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el ordenamiento referido, no es la penalización de faltas, de ahí que no sea requisito probar una conducta irregular.
En efecto, en Sentencia del 22 de marzo de 2012, radicado interno 0518-20096, el Consejo de Estado sostuvo: “No se trata de una sanción disciplinaria [el retiro por voluntad discrecional], sino de un instrumento administrativo que le permite al Director General de la Policía Nacional desvincular del servicio a sus agentes sin necesidad de explicar los motivos y permitir unas investigaciones penales y disciplinarias transparentes e imparciales, donde el actor podrá demostrar su inocencia y ejercer el derecho de defensa.
Así las cosas, se considera que no existe desviación de poder cuando el actor del proceso se encuentra investigado disciplinaria y/o penalmente, pues estas medidas no constituyen una sanción, sino que es un instrumento para mejorar el servicio y permitir el desarrollo de los procesos de manera transparente y libre de cualquier obstáculo.
En otras palabras, el hecho de que existan denuncias o quejas disciplinarias no confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administración -Policía Nacional- puede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario; al tomar la primera opción, no existe 6 Sección Segunda, Subsección “A”, Cp.
Luis Rafael Vergara Quintero Exp. No.: 19001 – 23 – 31 – 000 – 2001 – 00987 – 01, actor: Víctor Hugo Solarte Riascos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 10 desvío de poder porque la misma hace parte de la concepción “mejoramiento de servicio” que inviste los actos administrativos discrecionales.
Por último el hecho de que el actor hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene porqué (sic) estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio” Luego, es claro, conforme a esta posición, que en los eventos en que la conducta del servidor se juzgue en el plano disciplinario o penal por los mismos hechos que concomitante o posteriormente dan lugar a su retiro discrecional, la aplicación de esta última facultad no está limitada por esa sola circunstancia, ni la legalidad de ésta supeditada a las decisiones que sobre la responsabilidad del servidor pudieran adoptarse en aquél escenario; regla ésta que aplica, por igual en los eventos en que el servidor es objeto de indagaciones o investigaciones de tipo penal, al decir de la misma Corporación que “…la administración está facultada para que, de manera simultánea haga uso tanto de la facultad discrecional como el diligenciamiento de carácter penal en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio”7 Dando continuidad al análisis respecto de la discrecionalidad de la Policía Nacional para retirar del servicio en forma voluntaria a un miembro de la institución, en sentencia del 1º de marzo de 20128, sobre el tema expresó el H. Consejo de Estado: “Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad de la Dirección General, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, 7 C.E., Sección Segunda, Subsección B, CP.
Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1613-09, sentencia del 1º de marzo de 2.012). 8 C.E. Sección Segunda- Subsección “B”, CP: Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1613-09, sentencia 1 de marzo de 2.012. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 11 que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A De lo anterior se desprende que, la facultad discrecional de que está revestido el Gobierno no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin debe ser el mejoramiento de la prestación del servicio; discrecionalidad que será controlable a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga ante la jurisdicción contenciosa administrativa, contra el acto administrativo mediante el cual se disponga el retiro del servicio.
Sobre el tema de la motivación de los actos de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional, concluyó la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación No. 172 de 2015: Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible.
(…) 59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en tomo a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 60.
Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 12 razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, si es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo si debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado.
En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro 61.
A partir de los antecedentes y las consideraciones expuestas, procede esta Sala a efectuar el análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencia judicial. De superarse, entrará al estudio de las causales de procedibilidad alegadas" Por su parte el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26- 20229 adoptó las reglas a tener en cuenta cuando se da el retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional así: “(…) 9 Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia de Unificación de fecha 7 de abril de 2022, Expediente: 52001-23-31- 000-2009-00349-01 (4288-2016) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 13 FALLA: 1.
Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, para cuyo efecto se establecen las siguientes reglas: 1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” 6.2.2.
Caso Concreto: Con el material probatorio que reposa en el expediente se encuentra acreditado que: -El 17 de noviembre de 2017 la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes del Departamento de Sucre, suscribió el acta N°370/SUBCO-GUTAH2.25, en la cual recomendaron lo siguiente: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 15 (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 17 ( ) (…) (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 18 (…) -En Resolución No. 00326 del 20 de noviembre de 201710 expedida por el comandante de la Policía del Departamento de Sucre, se retiró del servicio activo al señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía por voluntad de la dirección general, acto administrativo con la siguiente motivación: (…) 10 “Por la cual se retira del servicio activo a un uniformado de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía Sucre” Ver aplicativo Samai, documento demanda a folios 65 a 85.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 19 (…) (…) (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 20 (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 21 -Acto administrativo que fue notificado personalmente al patrullero Guillermo Alfonso Sierra Mejía el 22 de noviembre de 202211, en la diligencia de notificación quedó consignado que se entregó copia de la Resolución de retiro, así como del acta N°370 de fecha 17 de noviembre de 2017. -Certificación expedida por el jefe de talento humano Desuc, donde consta los puntajes de evaluación correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017 con concepto superior12. -Extracto hoja de vida del señor Guillermo Alfonso Sierra Mejía13. -Formulario I de evaluación de desempeño, periodo evaluable 14/10/2017 hasta 29/11/2017, con calificación deficiente14.
Visto los medios probatorios relacionados en precedencia, se analizará si la Policía Nacional al momento de ordenar el retiro del servicio del actor, en uso de la facultad discrecional, se ajustó a las reglas fijadas en sentencia de unificación del Consejo de Estado: 1.Se encuentra recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, como sustento del acto de retiro, en la cual se hayan determinado razones objetivas que fundamenten la sugerencia de desvinculación. -La cual tuvo lugar mediante acta N°370/SUBCO-GUTAH2.25 de fecha 17 de noviembre de 2017, en la que se tuvieron en cuenta diferentes parámetros, tales como el COMPORTAMIENTO, concluyendo que el actor mostraba desinterés por hacer lo que le correspondía en el ejercicio de sus funciones frente a la institución, lo cual fue evidenciado en los llamados de atención y registros demeritorios que se encontraban signados en los formularios de seguimiento y evaluación parcial. -Se examinó la SEGURIDAD CIUDADANA Y APRECIACIÓN DE INTELIGENCIA DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU, en este punto se determinó que el demandante como patrullero integrante al servicio de vigilancia del municipio de Santiago de Tolú, se evidenció la falta de compromiso con la comunidad al permitir 11 Folio 87 de la demanda 12 Folio 125 de la demanda 13 Folio 127 de la demanda 14 Folios 1 a 83 Anexos contestación demanda NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 22 el incremento de delitos tales como, homicidio, hurto, lesiones personales y otros que afectan la seguridad y convivencia. -Se analizaron los ANTECEDENTES PENALES, DISCIPLINARIOS Y PQRS-OAC, en los que se encontró en los últimos cinco años sanción de carácter disciplinario. -Se revisó el DESARROLLO DE LAS EVALUACIONES DE DOCTRINA Y CURSOS DE ACTUALIZACIONES PRESENCIALES O VIRTUALES, en el cual se tuvo en cuenta que para el año 2015 aprobó test de doctrina institucional, pero se encontraron tres anotaciones en los años 2015, 2016 y 2017 donde al ser evaluado no aprobó el test, lo que a juicio de la junta no está acorde con el objetivo institucional, por ser necesario para fortalecer la competencia de los uniformados. -Por último, tuvo en cuenta el ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS ANOTACIONES EXISTENTES EN EL FORMULARIO DE SEGUIMIENTO DEL EVALUADO TANTO DEL AÑO EN CURSO Y DE CONSIDERARSE EVALUAR AÑOS ANTERIORES, donde se verificó la existencia de 15 anotaciones desde el año 2016 hasta octubre de 2017 de desempeño deficiente, siendo notificado de los registros negativos sin presentar objeción o reclamación alguna en los términos del artículo 52 del Decreto 1800 de 2000.
Así pues, del documento decantado, y del contenido mismo del acto administrativo demandado, se advierte un análisis de la Historia de Servicios del entonces patrullero Sierra Mejía –ahora actor- arribándose a la conclusión que se había perdido la confianza en él, con la consiguiente afectación de la actividad de Policía, de cara a las obligaciones y responsabilidades que tienen los Agentes de Policía respecto de los particulares y del Estado mismo.
Con lo anterior, no cabe duda que se cumple con la primera regla jurisprudencial. 2.Se advierte así mismo, la notificación del acto de retiro del servicio al interesado y la entrega del acta de recomendación y sus soportes. En efecto, consta en el expediente que el 22 de noviembre de 2017, se notificó personalmente al actor de la Resolución N°0326 de 2017, en cuya diligencia quedó registrado que se entregaba copia del acto administrativo de retiro, así como del acta N°370 de fecha 17/11/2017.
Entendiéndose cumplido el punto referente a la diligencia de comunicación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 23 En este contexto, no resultan desvirtuados los argumentos del recurrente referente al hecho que existió una errónea valoración de la hoja de vida del actor, al no tenerse en cuenta las calificaciones sobresalientes, las felicitaciones y menciones honorificas recibidas, con calificaciones en nivel superior en periodos de los años 2015 a 2017.
Ello por cuanto el buen desempeño es exigible de los miembros de la fuerza pública, en atención a las funciones especificas que la Constitución les asigna. Además, quedó plenamente demostrado la existencia de anotaciones negativas registradas en los formularios de seguimiento allegados con la contestación de la demanda y que fueron el soporte de la junta para desestimar la posibilidad del que el entonces patrullero continuara en servicio activo, reflejando la falta de compromiso institucional, así como los llamados de atención por falta de buena actitud, del mejoramiento de medidas de seguridad, calificación del menos 100% en actividades de servicio y apoyo (dominio y conocimiento del trabajo), faltas de trabajo en equipo, incumplimiento de medidas de seguridad y normas de tránsito.
En virtud de lo anterior, considera la Sala que en el acto administrativo acusado se efectuó una exposición de las razones objetivas y ciertas, esto es, no existió la falsa motivación que se alega en el Recurso de Apelación. De manera que, al configurarse las reglas fijadas por la jurisprudencia para el retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y no existiendo prueba alguna que conlleve a una conclusión en distinto sentido, resulta indiscutible que la motivación que subyace al retiro del servicio del demandante no es otra que las razones del servicio, situación que se ajusta a la razonabilidad y proporcionalidad que debe guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración al expedir el acto administrativo acusado.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. - Costas de Segunda Instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00132-01 Demandante: Guillermo Alfonso Sierra Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 24 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY