SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300520220075901 Demandante: Elizabeth Caraballo Soto Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional y Departamento de Córdoba.
Tema(s): Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Responsabilidad de las entidades a cargo de la prestación. Ley 1955 de 2019. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Córdoba contra la sentencia emitida el día 23 de enero de 2024, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 23 de agosto de 2021, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada, por el pago tardío de sus cesantías parciales. En consecuencia, se ordene a la entidad demandada realizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria fijada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contra parte.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La demandante tiene la calidad de docente departamental, por lo cual, el 4 de febrero de 2020, solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 003095 del 4 de diciembre de 2020 y pagadas el día 12 de febrero de 2021.
Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya habían transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición del docente los recursos respectivos, la actora solicitó ante el Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía. Esa petición fue negada mediante el acto cuya nulidad aquí se busca. 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 2 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló la Constitución Política en sus artículos 1°, 2º, 4°, 5°, 6º, 12, 13, 23, 25, 29, 46, 48, Adicionado y Modificado por el Acto Legislativo 1 de 22 de julio de 2005, 53, incisos 2° y 3°, 58, 67, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 122, 228 y 229 que tiene relación directa con el BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD y artículo 277 numeral 7.
Como concepto de la violación, expuso la demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos. Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento.
Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006. b) Contestaciones de la demanda El Departamento de Córdoba2 también se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso, en primer lugar, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes le corresponde al Fomag, pues, si bien a la entidad territorial le asiste un deber, este es formal y no sustancial, en tanto se limita a suscribir el acto de reconocimiento y liquidación de cesantías de los docentes, pero no realiza ningún giro de recursos para su pago ni tiene la obligación de ello.
Así entonces, al Departamento no le asiste ninguna carga sobre esa prestación más allá de los actos que deba expedir La Nación- Fomag no contestó la demanda. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 23 de enero de 2024, en la cual decidió: (…)
CUARTO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo presunto negativo derivado del silencio administrativo negativo generado por la falta de notificación de respuesta al derecho de petición incoado por la parte actora el día veintitrés (23) de mayo de 2021 ante la Secretaría de Educación de Departamental de Córdoba, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el día 19 de mayo de 2020 hasta el 11 de febrero de 2021, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el(la) demandante al momento de la mora, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada en la sentencia de unificación.
SEXTO: ORDENAR que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (12 de febrero de 2021, por ser este el día en que se realizó el pago de las cesantías) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 ibidem.
SEPTIMO: ORDENAR que se dé cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 OCTAVO: Sin condena en costas (…) A esos efectos sostuvo que tras revisar los documentos que obran en el expediente, el actor acreditó ser docente. Además, indicó que la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento 9 meses y 8 días después del término contenido en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.
Por consiguiente, se debían inaplicar los artículos 2,3,4 y 5 del Decreto 2 PDF nro. 10 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 20 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 3 2831 de 2005. Para en su lugar darles paso a las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 2019 y 1071 de 2006.
En ese sentido, advirtió que en el asunto en juicio se causó un periodo de mora a favor del actor, comprendido desde el 19 de mayo de 2020 hasta el 11 de febrero de 2021 -día anterior a aquel en el que la Fiduprevisora como vocera y administradora del citado fondo realizó el pago de las cesantías parciales de la parte actora. En ese orden, señaló que, a efectos determinar la asignación básica para tener en cuenta al momento de liquidar la sanción moratoria causada, se debía aplicar la regla fijada por el Consejo de Estado en la multicitada sentencia de unificación jurisprudencial aplicable al régimen de cesantías parciales.
De igual manera, sobre la responsabilidad del pago de la penalidad en cuestión, sostuvo que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se atribuyó la responsabilidad pecuniaria a la entidad territorial respectiva, cuandoquiera que se verifique que el retardo en el pago de las cesantías se causó por cuenta del incumplimiento de los plazos con que aquella contaba para la radicación o entrega de la solicitud para el pago de la prestación, pues, ya quedaba solo bajo su competencia la verificación de requisitos y expedición del acto de reconocimiento de cesantías.
En ese orden, comoquiera que se presentó un pago extemporáneo de las cesantías solicitadas por la demandante; expuso el A quo que la entidad territorial incumplió los términos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías a Fomag, toda vez que desde la solicitud de reconocimiento acontecieron 183 días hábiles, por lo que el pago de la sanción moratoria es responsabilidad de la entidad territorial, en este caso el Departamento de Córdoba. d) El recurso de apelación Inconforme con lo decidido en primera instancia, el Departamento de Córdoba presentó recurso de apelación4, sustentado, en esencia, que existen dos radicados de solicitudes de cesantías del actor, la primera que fue radicada el día 4 de febrero de 2020, que es la fecha que toma el despacho del inicio de la actuación administrativa y la segunda que es la correspondiente a la señalada en el oficio con radicado No. 2022-CES-067669 de fecha 25 de noviembre del año 2020, la cual quedó claramente determinada en el considerando primero de la resolución No. 003095 del 04 de diciembre del año 2020, mediante la cual se le reconoce las cesantías de la señora ELIZABETH CARABALLO SOTO; acto administrativo que fue debidamente notificado y no fue objeto de los recursos administrativo, por tanto, quedó en firme; lo que indica que la parte actora estaba de acuerdo con todos los considerandos y la parte resolutiva, en especial, estaba de acuerdo con la fecha en que fue radica su solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías.
Bajo los anteriores argumentos, considera la entidad que si se realizan los cómputos a partir de esta fecha -25 de noviembre de 2020-, no se consolida la sanción moratoria, en tanto el pago se realizó dentro de los 70 días hábiles. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 27 de junio de 20245.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 4 PDF nro. 28 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 5 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 4 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 y 328 del CGP6, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.
De conformidad con la sentencia apelada y el recurso contra ella interpuesto, el problema jurídico antes planteado se circunscribirá a la fecha de radicación de la solicitud de cesantías del demandante, como punto de partida de la contabilización de los términos para establecer la existencia o no de sanción moratoria. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días 6 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 5 hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 6 quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 7 evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20187, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación 7 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 8 argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.). Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo8, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20199, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2022, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
La anterior es la actual regulación legal sobre la materia, de modo que su aplicación pende de los trámites de reconocimiento de cesantías que se hubieran iniciado en su vigencia. d) Solución del caso Como se dijo, la controversia del presente asunto se ciñe a la fecha de radicación de las cesantías por parte del demandante y, con ello, establecer si existió o no sanción moratoria, pues mientras la sentencia considera que ello ocurrió el 4 de febrero de 2020, basado en la prueba aportada al expediente, la parte apelante considera que tuvo lugar el 25 de noviembre de 2020, tal como se indica en el contenido del acto administrativo que reconoció las cesantías.
De entrada, advierte la Sala que los argumentos del recurso no son de recibo, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación, para acreditar la fecha de radicación de las cesantías en casos como el presente, solamente es factible acudir a la fecha señalada en el acto administrativo que las reconoce cuando no exista otra prueba idónea que demuestre esa situación, sin que ello signifique un desconocimiento a la legalidad del acto.
En efecto, se ha dicho que la firmeza de los actos administrativos tan solo convierte en irrefutable la decisión de fondo que en ellos se tomó y su motivación, que para el caso particular fue el reconocimiento y orden de pago de las cesantías del docente, y por tanto su fuerza de ejecución recae en ello; aspecto este que no puede significar que datos enunciativos vertidos en él con la finalidad de expresar los antecedentes que dieron lugar al acto, tengan igual virtualidad, pues en el caso de la fecha de radicación de las solicitudes de los docentes 8 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 9 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2022-00759-01 9 para el pago de sus prestaciones, el medio de prueba idóneo lo será la constancia de radicación física ante la autoridad o virtual mediante el sistema definido para tal fin, sin perjuicio de que cuando no se cuente con este medio de prueba, sea posible tomar los datos contenidos en el acto administrativo.
Por el contrario, le asiste razón a lo decidido por el a quo en ese aspecto, pues junto con la demanda se aportó una prueba10 que fue ratificada por el Departamento de Córdoba11, de la cual se advierte que la solicitud de las cesantías fue radicada por el demandante el día 4 de febrero de 2020. Así las cosas, los cómputos realizados por el Juzgado de origen para determinar los días de mora son correctos.
En efecto, partiendo del 4 de febrero de 2020 los 70 días vencieron el 18 de mayo de 2020, por lo cual se generó una mora desde el 19 de mayo de 2021 hasta el 11 de febrero de 2021, día anterior al pago. Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. e) Costas Si bien el recurso de apelación no prosperó, la Sala no condenará en costas en segunda instancia a la parte actora, al no encontrarlas causadas, habida consideración que su contraparte no intervino en esta instancia procesal.
Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36512 del CGP. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 23 de enero de 2024, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO 10 PDF nro. 03 del cuaderno de primera instancia (Pág. 2). Expediente digital. 11 PDF nro. 20 del cuaderno de primera instancia (Pág. 38). Expediente digital. 12 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)