SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420220006001 Demandante: Carmen Ramona Soto Martínez Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag.
Tema(s): Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Responsabilidad de las entidades a cargo de la prestación. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia emitida el día 29 de marzo de 2023, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la configuración y posterior nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías definitivas, radicada el día 26 de febrero de 2019, sin que hasta la fecha se conozca respuesta de fondo frente a esta petición, y en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el pago tardío de sus cesantías definitivas, contemplada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que su representada tiene derecho a que las entidades demandadas reconozcan y paguen la suma de $ 4.992.537.6 por el concepto de la sanción moratoria prevista en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario devengado por cada día de retardo injustificado por un total de 48 días en el pago de las cesantías definitivas ordenadas mediante Resolución nro. 003281 de 7 de diciembre de 2016, contados desde el 17 de diciembre de 2016 hasta el 2 de febrero de 2017, fecha del pago de las cesantías.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas o actualizadas desde la fecha en la que se causaron hasta que se haga efectivo el pago, aplicando las fórmulas adoptadas por el Consejo de Estado y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La demandante ostentaba la calidad de docente departamental, por lo cual, el 6 de septiembre de 2016, solicitó la liquidación definitiva del auxilio de cesantía al que tenía derecho.
Esta solicitud fue resuelta a través de Resolución nro. 003281 del 7 de diciembre de 2016, la cual fue aclarada y modificada posteriormente debido a un error en la primera resolución de reconocimiento de la prestación. Los valores reconocidos fueron puesto a disposición de la demandante el día 2 de febrero de 2017. 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 2 Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya habían transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición de la docente los recursos respectivos, la actora solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Córdoba, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, sin que esta se pronunciara al respecto.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 2° 25 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Como concepto de la violación, expuso la demandante que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción legal por mora en el pago de sus cesantías, por ser esta un bien desprotegido en el presente asunto en contra del mandato del artículo 2° de la Carta.
De la misma forma, como se demostró la no cancelación del pago de sus cesantías dentro del término legal para ello, y se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se ignoró el artículo 58 de nuestro estatuto máximo, que garantiza los derechos adquiridos con justo título. Así mismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b) Contestaciones de la demanda La Nación-Fomag2 por intermedio de apoderada mostró su oposición frente a todas las pretensiones de la parte demandante, comoquiera que no se sustentó en debida forma la existencia del acto administrativo ficto o presunto que se pretende que se declare frente a la petición radicada.
Además, presentó varias excepciones, entre ellas la prescripción, fundamentándose en lo establecido por el Consejo de Estado y el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Asimismo, realizó sus propios cálculos para demostrar que, en caso de existir una sanción por mora, esta sería inferior a los días solicitados por la parte actora.
En cuanto a la improcedencia de la indexación, argumentó basándose en las precisiones hecha por el Consejo de Estado, que ha establecido la improcedencia de aplicar la indexación en la sanción moratoria, reafirmando que esta no es aplicable a dicho tipo de penalidad. En la misma forma arguyó que como no hay en el expediente pruebas o fundamentos que desvirtué la presunción de buena fe, no hay lugar a la condena en costas. c) La sentencia apelada3 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 29 de marzo de 2023, en la cual decidió:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto acaecido por la ausencia de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada por Carmen Ramona Soto Martínez el 26 de febrero de 2019, por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Carmen Ramona Soto Martínez, los 20 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la parte demandante para el mes de enero de 2017.
Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.
TERCERO: Inaplicar por ilegal los artículos 3 y 4 del Decreto 2831 de 2005, conforme a la motivación expuesta en el considerativo.
CUARTO: Condénese en costas a la demandada, y se fija como agencias en derecho la suma de 3% del valor de la condena aquí impuesta por sanción moratoria, de conformidad con el Acuerdo N° 1887 de 2003 y el artículo 188 del C.P.A.C.A […] 2 PDF nro. 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 15 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 3 A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que la demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 28 de septiembre de 2016, conforme se observa en la Resolución nro. 003281 del 7 de diciembre de 2016, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía a la demandante.
También encontró acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición de la docente por parte de Fiduprevisora S.A. en el Banco BBVA el día 30 de enero de 2017. Así entonces, comoquiera que la solicitud fue radicada el 28 de septiembre de 2016, los 15 días fenecían el 20 de octubre de 2016. No obstante, la solicitud fue resuelta por fuera de término, el 7 de diciembre del mismo año. Es decir, esto configura la situación descrita por la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo, donde no se tiene en cuenta la fecha de su notificación, y la sanción mora corre a los 70 días hábiles posteriores a la petición. Al realizar el conteo de los 70 días hábiles contados desde el 29 de septiembre de 2016, constató que estos fenecieron el 11 de enero de 2017.
Por lo tanto, la sanción mora se generó a partir del día siguiente –12 de enero de 2017- y se extendió hasta el 29 de enero de 2017, lo que equivale a 20 días de sanción moratoria. A raíz de lo expuesto, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acaecido de la ausencia de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada por la demandante el 26 de febrero de 2019, con la cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Como consecuencia, se ordenó a la entidad demandada a que reconociera y pagara 20 días de sanción moratoria con base en la asignación básica devengada por la demandante para el mes de enero de 2017. No accedió a la indexación de la sanción moratoria, en tanto indicó que es improcedente. Sin embargo, ordenó que el monto reconocido se le aplicara el IPC establecido en el artículo 187 del CPACA. d) El recurso de apelación4 Inconforme con lo decidido en primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación de sustentado, en esencia, adujo que, al estudiar la actuación del despacho se tuvo en cuenta como fecha de pago de las cesantías la colilla de pago del banco BBVA, y no el certificado de pagos de Fiduprevisora S.A. De esa forma, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora.
La anterior situación no aconteció en el presente caso, pues el dinero estuvo disponible para el pago y al no ser retirado se reprogramó para una fecha posterior. También aclaró que en el presente caso se tuvo como fecha de reclamación el 28 de septiembre de 2016, pero solo hasta el 7 de diciembre de ese año fue cuando el ente territorial expidió la Resolución nro. 3281, por lo que el ente territorial está llamado a responder por la mora ocasionado por el pago tardío de las cesantías.
En cuanto a una eventual condena, se debe tener en consideración los días de mora causados, pues, a su criterio y según sus cálculos, dan mucho menos de los solicitados por la parte demandante. En razón a todo lo expuesto, solicitaron la desvinculación. 4 PDF nro. 22 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 4 e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 26 de junio de 20245.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3206 y 3287 del CGP8, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró adecuadamente la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, 5 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 6 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 7 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 8 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 5 para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
(Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea. Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 6 [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 7 Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 8 Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20189, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo10, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso, no se contabilizó adecuadamente la sanción moratoria reclamada por la demandante, por lo que debe modificarse la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas.
Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles; transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-.
Pues bien, en el sub examine encuentra la Sala que es respecto a la fecha de pago de las cesantías tenida en cuenta por el juez de primera instancia, de lo que se duele la parte demandada, y lo que en concreto motiva su recurso de apelación. Además, solicita la desvinculación, por ser el ente territorial quien está llamado a responder. 9 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 10 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 9 En ese contexto, con relación a la fecha de pago de las cesantías, que constituye el punto de discusión en el recurso de apelación, el A quo señala la del 30 de enero de 2017, que se lee en la parte superior derecha del volante bancario allegado con la demanda11, y la entidad recurrente la del 27 de enero de 2017, la que está contenida en la certificación aportada con la apelación12.
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que con la demanda se aporta un (1) recibo bancario de fecha 2 de febrero de 201713 del banco BBVA, del cual se lee en una de sus anotaciones (observación 2) lo siguiente: «20170130 NÓMINA DE CESANTÍAS DEFINTIVAS», entidad financiera ante la cual se efectuó el depósito del dinero. Así, del contenido del precitado documento se observa que la fecha en que se pusieron a disposición los dineros correspondientes a las cesantías de la demandante es la del 30 de enero de 2017, -tal como lo señaló el A quo-.
Bajo ese orden, considera la Sala que la fecha que se debe tener en cuenta al momento en que estuvo a disposición de la demandante el dinero por concepto de cesantía parcial, es la del 30 de enero de 2017; así se advierte del contenido de la «observación 2» del citado volante bancario emitido por BBVA; documento que resulta idóneo y pertinente para acreditar las transacciones en él contenidas, pues emana de un tercero, el banco BBVA, a donde se disponen los dineros para el pago de las cesantías.
En tal sentido, si bien la Fiduprevisora S.A. aduce que la fecha desde que estuvo a disposición dicha suma es la del 27 de enero de 2017, y que por su no cobro se realizó una reprogramación del pago; no aporta prueba alguna distinta a la certificación emanada del Área del Servicio al Cliente - Vicepresidencia Fondo de Prestaciones del Magisterio - Fiduprevisora S.A. (es decir, expedida por la misma deudora), la cual no hace referencia a la mentada reprogramación del pago y, además, fue aportada con la apelación, es decir, de manera extemporánea, pues no se aportó con la contestación de la demanda -etapa en la que la entidad demandada no aportó esta prueba-, como lo dispone el numeral 4°14 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.
En consecuencia, la Sala estima que, en el volante de consignación aportado con la demanda, en su «observación No. 2» no se lee la palabra «REPROGRAMACIÓN», la única fecha a la que se hace referencia en dicha observación es la del 30 de enero de 2017, sin indicar una anterior que permita concluir que antes de ella, se puso a disposición el dinero para el pago de las cesantías a favor de la demandante.
Ahora bien, frente a procesos de contornos fácticos similares al presente asunto15, este Tribunal ha sostenido que la fecha que debe tenerse en cuenta, para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte del Fomag, es la del momento en que estuvo a disposición de la actora el dinero por concepto de cesantías, que, para el presente caso, corresponde a la del 30 de enero de 2017.
Siendo así, conforme las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, debido a que el acto de reconocimiento de las cesantías se profirió por fuera de los 15 días posteriores a la petición de su reconocimiento y pago - la solicitud fue presentada el 28 de septiembre de 2016 (fecha frente a la que no se alegó reparó alguno), teniendo hasta el 20 de octubre de 2016 para dar respuesta, no obstante, dicho acto se profirió el 7 de diciembre de 2016-, en el presente caso, la sanción moratoria se causó luego de vencidos los setenta (70) días después de la presentación de la solicitud 11 PDF nro. 01 (pág. 17) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 12 PDF nro. 22 (págs. 5 a 6) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 13 PDF nro. 01 (pág. 17) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 14 «Artículo 175.
Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: […] 4. La relación de las pruebas que se acompañen y la petición de aquellas cuya práctica se solicite. En todo caso, el demandado deberá aportar con la contestación de la demanda todas las pruebas que tenga en su poder y que pretenda hacer valer en el proceso. […]». 15 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano, Sentencia del seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022), Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicado: 23 001 33 33 002 2019 00162-01, Dario Rafael Reyes Vergara contra Nación/Ministerio de Educación- FNPSM.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 10 (28 de septiembre de 2016), es decir, que la entidad demandada tenía hasta el 11 de enero de 2017, para cancelar las cesantías. De tal manera, en el sub examine la sanción moratoria se causó el 12 de enero de 2017, y su contabilización se extendió hasta el día antes a la realización del pago, es decir, el 29 de enero de 2017; ahora bien, aunque los extremos de la sanción moratoria coinciden con los de la sentencia apelada, el A quo no contabilizó adecuadamente la sanción moratoria pretendida por la demandante.
Pues de la sumatoria resultan 18 días de mora y no 20 como se dispuso en primera instancia. De otra parte, es importante señalar que en el recurso de apelación se solicitó la desvinculación del presente asunto, argumentando que no es la responsable de la mora generada por el pago tardío de las cesantías a la docente. La entidad sostiene que no está llamada a responder por dicha mora.
Dado que el retraso directo lo tuvo el ente territorial al expedir el acto administrativo de reconocimiento por fuera del término señalado por la ley. Al respecto, la Sala advierte que en el asunto de marras no resulta aplicable el artículo 55 de la Ley 1955 de 2019, dada que las actuaciones objeto de controversia ocurrieron antes del 25 de mayo de 2019, fecha en que dicha norma entró en vigencia. En este sentido, la regulación que establece el artículo mencionado no puede retroactivamente afectar las actuaciones previas a su implementación. Por lo tanto, la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria reclamada recae exclusivamente en la entidad demandada, conforme a las normativas vigentes al momento en que se desarrollaron los hechos que originaron el presente litigio.
Esto asegura que no se apliquen disposiciones nuevas a situaciones ocurridas bajo marcos jurídicos anteriores, garantizando así el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de las partes involucradas. Por lo analizado en precedencia, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para ajustarlo a la presente decisión. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.816 del CGP, En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 29 de marzo de 2023, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Carmen Ramona Soto Martínez, los 18 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por la parte demandante para el mes de enero de 2017.
Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.
SEGUNDO: Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 16 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2022-00060-01 11 TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO