73001-23-33-000-2021-00363-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

RADICACIÓN: 73001-23-33-000-2021-00363-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones APODERADO: Yudi Lorena Torres Varón DEMANDADO: Yolanda Peñaloza Quintero APODERADO: Humberto Varón Ochoa REFERENCIA: Sentencia de primera instancia Surtido el trámite correspondiente y al no advertirse causal de nulidad de lo actuado, procede el Tribunal Administrativo del Tolima a proferir sentencia con fundamento en los razonamientos que se pasan a exponer.

ANTECEDENTES La demanda: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., contra la señora Yolanda Peñaloza Quintero, con el fin de que se despachen las siguientes: Declaraciones y condenas (fls. 2 a 3 del documento 004_ESCRITO DEMANDA, expediente digital): • Que se declaren la nulidad del acto administrativo contenido en: i. Resolución No. GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, mediante el cual Colpensiones reconoció el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Yolanda Peñaloza Quintero, en cuantía de $8.008.781, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acredite el retiro definitivo del cargo público y la nulidad parcial de ii. la Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, mediante la cual se ordenó la inclusión en nómina de pensionados de la señora Yolanda Peñaloza Quintero.

A título de restablecimiento del derecho. • Se ordene a la demandada a reintegrar a favor de Colpensiones las sumas económicas recibidas por concepto de la diferencia de las mesadas pagadas, 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero más aquellas que se continúan pagando, retroactivo, recibidos de forma irregular con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez en cuantía superior a la correspondiente. • Las sumas reconocidas sean indexadas, adicional al pago de los intereses que hubiera lugar. • Se condene en costas a la demandada.

Hechos (fls. 3 a 6 del documento 004_ESCRITO DEMANDA, expediente digital): Como fundamentos fácticos en el escrito de demanda se expresó: Que la señora Yolanda Peñaloza Quintero solicitó el 10 de septiembre de 2014, reconocimiento y pago de una pensión mensual de vejez. Mediante Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, Colpensiones reconoció pensión de vejez en cuantía de $8.808.781, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio público.

El 8 de abril de 2015 la señora Yolanda Peñaloza, solicitó la inclusión en nómina de pensionados allegando Resolución No. 554 del 30 de marzo de 2015, emitida por el Ministerio de Defensa donde aceptan su renuncia definitiva del cargo a partir del 2 de abril de 2015. Con Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de pensionados de la pensión de vejez reconocida.

Mediante Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, Colpensiones solicitó autorización para revocar la Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, puesto que se reconoció una mesada de $8.008.781, toda vez que tomó en cuenta la simultaneidad que se registraba por parte de las cotizaciones realizadas por la Dirección General de Sanidad Militar y por la Empresa Cooperativa de Servicios con NIT 800.006.150, por lo tanto, las cotizaciones de último año sumaron un Ingreso Base de Liquidación de $10,678,374, siendo esta contraria a la ley, toda vez que se deben tomar solo los Ingreso Base de Cotización realizados por el sector público, dado que la Ley 33 de 1985 es régimen especial para servidores públicos.

Que verificado el expediente administrativo de la pensionada la prestación se reconoció con Ley 33 de 1985, por lo tanto, la liquidación correcta es de $2.769.018 x 75.00= $2.076.764, refiriendo que para el año 2021 se debería recibir una mesada de $2.656.165 y no por valor de $10.243.170. A través de auto de prueba No. APSUB 1631 del 16 de junio de 2021, Colpensiones solicitó autorización para revocar las resoluciones GNR 33645 del 13 de febrero de 2015 y GNR 177140 del 17 de junio de 2015, sin embargo, no recibió respuesta.

Que la Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, se encuentra ejecutoriada desde el 25 de junio de 2015 y la Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, desde el día 15 de marzo de 2015. Que la demandada adeuda una suma de $570.442.377. Normas violadas y concepto de violación. (fls. 6 a 20 del documento 004_ESCRITO 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero DEMANDA, expediente digital) Como normatividad transgredida el profesional en derecho trae a colación: Se violaron preceptos legales contemplados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1990.

Señaló que la Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, reconoció a la señora Yolanda Peñaloza Quintero una mesada pensional de $8.008.781, toda vez que se tomó en cuenta la simultaneidad que se registraba por parte de las cotizaciones realizadas por la Dirección General de Sanidad Militar y por la Empresa Cooperativo de Servicios con NIT 800.006.150, por tanto las cotizaciones de último año sumaron un Ingreso Base de Liquidación de $10,678,374, siendo esta contraria a la ley, toda vez que se deben tomar solo los Ingresos Base de Cotización realizados por el sector público, dado que la Ley 33 de 1985 es régimen especial para servidores públicos.

Explicó que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1990, la liquidación correcta es de 2,786,555 IBL x 75.00 = $2.089.916, mucho menor que la reconocida. Contestación de la demanda. De conformidad con el auto del 22 de noviembre de 2021, la demanda fue admitida y se ordenó notificar a la parte demandada.

(documento 007_AutoAdmiteDda, expediente digital), el auto admisorio fue notificado a las partes (documento 008_CONST NOTIF ADMISIÓN DEMANDA 2021-363_0104, expediente digital); y el terminó para contestar la demanda transcurrió del 9 de diciembre de 2021 de mayo al 11 de febrero de 2022 (documentos 010_CONTESTAR DDA- MEDIDACAUTELAR-GASTOSPROCESALES y 016_VenceTrasladoContestarTrasladoReformarDda, expediente digital).

La señora Yolanda Peñaloza Quintero contestó la demanda oportunamente. Yolanda Peñaloza Quintero (documento 015_ContestaciónDemanda, expediente digital). Señaló que no se opone a la revocatoria de la resolución demandada si Colpensiones incurrió en violación de la ley, pero que se expida de forma inmediata la Resolución que corresponda; se opuso a reintegrar las sumas pagadas por cuanto no actuó de mala fe.

Indicó que reúne los requisitos para pensionarse tanto de acuerdo a las normas que rigen el régimen de transición, como a las consignadas en la Ley 100 de 1993, debiendo aplicarse, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política las que le sean más favorables, por tratarse de un asunto de carácter laboral. Explicó que no es cierto que la nueva liquidación sea por valor de $2´076.764, pues se partió de una base falsa, cual fue la no inclusión de los aportes efectuados por concepto de cotizaciones en el sector privado, por lo cual habrá de ordenarse a la demandante efectuar una nueva liquidación, tomando como base la totalidad de los aportes realizados por concepto de cotizaciones tanto en el sector público, como en el sector privado.

Señaló que la demandada nació el 17 de mayo de 1953, por lo que a la fecha de 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero expedición de la Resolución de reconocimiento pensional y la consecuente inclusión en nómina, tenía 62 años de edad, lo cual la convierte en beneficiaria del régimen de transición, por ser mayor de 35 años a la entrada en vigencia Ley 100 de 1993, pues tenía 54 años.

En ese sentido, debe atenderse a lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, esto es, que la pensión sea liquidada tomando como base el 75% de la suma de los salarios o aportes a seguridad social, devengados a corte del 31 de diciembre de 2014, tanto en el sector público como en el sector privado, pues en dicha fecha, en la cual expiró el régimen de transición, la demandada cumplía ampliamente los requisitos para gozar de su pensión. Finalmente, adujo que si al liquidar la pensión de la demandada se incurrió en error, él es atribuible única y exclusivamente a la demandante, dado que presentó la documentación requerida con el lleno de los requisitos de ley, es decir con documentos auténticos, pues ninguno fue, ni ha sido tachado de falso, no realizó ninguna gestión ni actividad tendiente a inducir en error a la demandante, como tampoco solicitó que su pensión le fuera tasada en algún valor determinado, lo cual la exonera de cualquier responsabilidad.

Alegatos de conclusión En providencia del 10 de noviembre de 2022 (documento 024_Auto corre Traslado Alegar, expediente digital), se ordenó correr traslado a las partes e intervinientes por el término común de 10 días para que presenten por escrito sus respectivos alegatos de conclusión, así mismo, que en el término anterior podrá el representante del Ministerio Público presentar el concepto si bien lo tiene.

Parte demandante (documento 027_Alegatos COLPENSIONES, expediente digital) El extremo procesal activo alegó de conclusión en iguales términos del escrito de demanda. Agregó que la solicitud de devolución de los dineros pagados a la señora Yolanda Peñaloza Quintero, es válida, debido a que la entidad demandante ha sufrido un detrimento en su patrimonio, colocando en grave riesgo la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, además constituye una grave afectación a los derechos de otros Colombianos que cuentan con una expectativa pensional, constituyendo esto un enriquecimiento sin causa en beneficio de la demandada y un empobrecimiento de la entidad demandante, debiendo primar el interés general sobre el particular.

Parte demandada (documento 028_Alegatos Demandado, expediente digital) Reiteró argumentos dados dentro del traslado de la demanda, a su vez, indicó que los yerros en que incurrió Colpensiones en relación con la expedición de los actos administrativos, resoluciones, cuya nulidad se pretende, saltan a la vista, por lo cual para mantener el imperio del ordenamiento jurídico, su nulidad debe decretarse y en su lugar disponerse que Colpensiones está obligada a expedir un nuevo acto jurídico, este sí, conforme a las normas que rigen la materia, sin afectar el patrimonio de la demandante, pero tampoco el de la hoy demandada.

Agregó que el error es de responsabilidad única y exclusiva de la demandante, sin que en ellos aparezca el menor asomo de responsabilidad de la hoy demandada, quien siempre actuó con estricta sujeción al ordenamiento jurídico y se limitó a satisfacer los requisitos exigidos por Colpensiones. Ministerio Público (documento 029_Concepto Ministerio Público, expediente digital) El Agente del Ministerio Público presentó su concepto, concluyendo que debe 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero declararse la nulidad de los actos acusados y ordenarse a Colpensiones, liquidar la pensión de la demandada, teniendo en cuenta para la conformación del IBL todo lo cotizado en cada periodo mensual, tomando entre los últimos 10 años y todo el tiempo cotizado, lo que resulte más favorable a la demandante, y negar las demás pretensiones.

Considera que de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 21 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y la jurisprudencia vinculante contenidas en la Sentencia C-258 de 2013, el Auto A-326 de 2014 y la Sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 Sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, Auto 229 del 10 de mayo de 2017 y SU-395 de 2017 y la posición del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, en sala de unificación, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, dentro del expediente 52001233300020120014301, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. La pensión de la señora Yolanda Peñaloza fue erróneamente liquidada al conformar el IBL con el último año cotizado por la beneficiaria, cuando la liquidación debió comprender los últimos 10 años o todo el tiempo cotizado tomando el más beneficiario.

Indicó que aun tomando el último año de cotización la mesada pensional no es de $8'008.781, pues de acuerdo con las liquidaciones obrantes en los archivos 83 y 61 del expediente, no hay salario de cotización superior a los $3'000.000. Adujo que, si la demandada tuvo varias fuentes de cotización, se le deben tener en cuenta el total cotizado en cada periodo mensual y no como lo indica la entidad demandante de que solamente se le debió tener en cuenta el cotizado como servidora pública por reconocérsela la pensión bajo el régimen de la ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, señaló que de acuerdo con las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 la edad pensional de la demandante es de 55 años, que como beneficiaria de la Ley 100 de 1994, en voces de su artículo 36 el IBL de la pensión se debe calcular en los términos establecidos en el artículo 21; por lo tanto, se ha de tener todo lo cotizado por la demandante en cada periodo a fin de obtener el IBL.

Finalmente, expresó que no hay lugar a la devolución de los mayores valores pagados a la demandada, toda vez que la mesada pensional por ella percibida lo hizo de buena fe. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del C. de P. A. y de lo C.A., es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para resolver en primera instancia el litigio.

Por otro lado, considera la Sala que el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 C de P.A y de lo C.A) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por una entidad del Estado y el restablecimiento de una prestación pensional a la cual se considera tener derecho.

Problema jurídico. En virtud de lo expuesto, la Sala entrará a analizar si los actos administrativos 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero contenidos en Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconoció el pago de una pensión de vejez en favor de Yolanda Peñaloza Quintero, en cuantía de $8´008.781, la cual quedó en suspenso hasta que se acreditará el retiro definitivo al cargo público, y la Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015 mediante la cual Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de pensionados de la pensión reconocida por Resolución GNR 33645 de 2015, están ajustados o no a derecho, para lo cual deberá determinarse: a. si la pensión así reconocida debe ajustarse, por cuanto para su liquidación Colpensiones tuvo en cuenta la simultaneidad que se registraba por parte de las cotizaciones realizadas por la Dirección General de Sanidad Militar y por la Empresa Cooperativa de Servicios, siendo esto contrario a la ley, en el entendido que solo se debe calcular el Ingreso Base de Cotización realizado en el sector público porque la Ley 33 de 1985 es régimen “especial” para servidores públicos; y b. cómo debe liquidarse, en consecuencia, la pensión de vejez reconocida a la parte demandada atendiendo el régimen legal que le sea aplicable. c. sí es posible ordenar en favor de la parte demandante la devolución de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de pensión, y lo que debió pagarse por ese concepto, las que se continúen pagando y el retroactivo.

Marco Normativo De la nulidad y restablecimiento del derecho El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene fundamento en el artículo 138 del C. de P. A. y de lo C. A., al alcance de toda persona que considere que con un acto administrativo se infirió agravio a sus derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, ejercicio con el cual se obtienen, de forma simultánea, tanto la nulidad del acto como el restablecimiento de los derechos personales violados por la decisión contenida en el acto o en los actos objeto de demanda.

Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que el medio de control se origina en un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento de un derecho, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal medio de control se encamina a: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado.

La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, ha ejercido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de cuestionar sus propios actos administrativos, que le afectan porque van en contravía del ordenamiento jurídico y un interés subjetivo, individual o concreto; por consiguiente, es susceptible de control por esta jurisdicción mediante la pretensión que se ha promovido, y la Sala es competente para conocer de ello.

De tal manera, conforme lo advertido por el Consejo de Estado1 el acto demandado pues, cumple con todos estos requisitos y por ello es un acto administrativo digno de ser juzgado. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR; Sentencia del 7 de septiembre de 2.000, Ref.: Expediente número 12244 – Contractual, Actor: María del Consuelo Herrera Osorio, Demandada: La Nación - Ministerio de Comunicaciones, Referencia: Contractual. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Marco normativo y desarrollo jurisprudencial.

De la lesividad. La lesividad es el mecanismo legal a través del cual todas las autoridades de la Administración Pública pueden infirmar la expresión de su propia voluntad consignada en los actos administrativos por ellas proferidos, cuando observe que los mismos se expidieron con desconocimiento del ordenamiento jurídico constitucional y legal lo cual conduce a que indefectiblemente dicho acto, resulte nocivo a sus propios intereses.2 Bajo esta óptica la Administración al observar la inminencia de un acto administrativo contrario a derecho, bien puede optar por acudir a la institución de la revocatoria directa en los términos del artículo 97 C. de P.A. y de lo C.A. Como se observa el legislador del año 2011 previó el supuesto fáctico de la imposibilidad de la revocatoria directa, en caso de que no se cuente con el consentimiento del titular del acto a revocar, previendo la posibilidad de que el mismo sea demandado ante esta jurisdicción, en todo caso, siempre y cuando se parta del presupuesto de que se está en presencia de un acto expedido con desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal.

Siendo ello así, el adelantamiento de la lesividad puede efectuarse a través de los medios de control de legalidad consagrados en los artículos 137 y 138 C. de P.A. y de lo C.A., por lo que dicho el medio como cualquier otra se encuentra sometida a los requisitos y presupuestos de procedibilidad propios de dichos medios de control según su causa petendi.

Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional han considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)»3.

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada».4 En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que: i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben estar gobernadas por el 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;

Sentencia del 15 de julio de 2021, Radicación número: 05001-23- 33-000-2013-00960-01(0785-16), Demandante: Municipio de Medellín, Demandado: Zuly Del Socorro Paniagua Mejía, Referencia: Lesividad / Revocatoria del fallo de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad del decreto de nombramiento de la demandada por expedición irregular, pues la vinculación a la administración municipal se hizo mediante documento falso; retiro automático del servicio; no procede devolución de dineros por concurrencia de culpas. 3 Sentencia T-475-92.

Referencia: expediente T-1917, Acción de Tutela de Jaime Felipe Fajardo contra la decisión del 10 de enero de 1992 proferida por la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Municipal de Popayán, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia del 29 de julio de 1992. 4 Ibidem. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero principio de buena fe y; ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico- administrativas.

Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario5. El artículo 136, numeral 2º, del derogado Decreto 01 de 1984 dispone que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

A su vez, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece que: «( ) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)». (Negrillas del texto). Al respecto, la sección segunda del Consejo de Estado6 dijo que, tratándose de prestaciones periódicas, no se pueden recuperar las sumas de dinero pagadas a los beneficiarios de buena fe.

Tesis reiterada por la misma Alta Corporación7 haciendo énfasis en que la mala fe del particular debe ser probada por quien la alega. Por lo dicho, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en las demandas, el ente previsional demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento o de la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tales derechos por parte de los demandados se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe.

La Subsección “A” del Honorable Consejo de Estado, al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación8. 5 Sentencia C-071-04.

Referencia: expediente D-4692, Demanda de inconstitucionalidad de Rossemberg Emilio Rivadeneira Bermúdez contra el Artículo 1766 del Código Civil, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis; Sentencia del 3 de febrero de 2004. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA;

Sentencia del 11 de septiembre de 2003, Radicación número: 23001-23-31-000-1998-09101-02 (2229-01), Demandante: Departamento de Córdoba, Demandado: Felipe Antipas Tordecilla Hernández, Tema: Reintegro de las sumas percibidas por cuanto no fueron prestaciones recibidas de buena fe. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN;

Sentencia del 20 de mayo de 2010, Radicación número: 25000-23-25- 000-2002-13188-01 (0807-08), Demandante: Hospital Centro Oriente II Nivel E.S.E., Demandado: José Ángel Bautista Jaimes, Tema: Devolución por indemnización por supresión del cargo por pago en exceso / Requisitos de procedencia: Ilegalidad del acto y ausencia de buena fe- Devolución de sumas pagadas en exceso de prestaciones recibidas de buena fe. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO;

Sentencia del 25 de abril de 2002, Radicación número: 23001-23-31-000-1998-09105-02 (1783-01), Demandante: Departamento de Córdoba, Demandado: Sexto Peña Álvarez, Tema: Mala fe -reintegro de lo que percibió por concepto de la pensión -Lesividad-Anula 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida.9 Lo anteriormente expuesto, refleja la línea jurisprudencial de la Sección Segunda del máximo órgano de cierre de la Jurisdicción en varias de sus sentencias10.

Nulidad de los actos administrativos por falsa motivación. Respecto de la falsa motivación de acto administrativo, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa11 ha indicado que esta causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión, acto seguido expresó que la misma puede declararse cuando se cause alguna de dos situaciones, veamos: “Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que es ´necesario que se demuestre una de las dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que si estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente´” reconocimiento de pensión de jubilación y ordena el reintegro de las sumas canceladas por este concepto. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.

(Negrillas fuera de texto original).» 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02002-01(3655-19), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, Demandado: Carlos Guillermo Barreto Reyes, Tema: Presunción de buena fe - devolución de dineros con ocasión del reconocimiento de una pensión de jubilación – lesividad. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ;

Sentencia del 14 de febrero de 2019, Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00588-01, Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, Demandado: Roberto Flórez Ospina. Tema: Lesividad. Reconocimiento de pensión gracia a docente nacional improcedente: reembolso de dineros pagados; presunción de buena fe.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ; Sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 15001- 31-33-000-2013-00041-02(2904-18), Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandado: M.S.C.V., Tema: Lesividad -Pensión Gracia -Devolución de Dineros -Presunción de Buena fe. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA;

Sentencia del 26 de julio de 2017, Radicación número 11001-03-27-2018-00006-00 (22326), Demandante: Camilo Alberto Riaño Abaunza, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian. Tema: Falsa motivación del acto administrativo -alcance-falta de motivación de acto administrativo-alcance. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Así, el Consejo de Estado12 frente a la falsa motivación dispuso que esta se estructura cuando las consideraciones de hecho y de derecho sobre las que se basa el acto administrativo se incurre en error, veamos: “Por su parte, la falsa motivación se estructura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho sobre las que se basa el acto administrativo se incurre en error, ya sea porque los hechos citados en la decisión son inexistentes (error de hecho) o cuando, el motivo invocado sí existió materialmente, pero fue mal apreciado o interpretado por el funcionario, es decir, son calificados de forma errónea desde el punto de vista jurídico (error de derecho).

La Sala (Sentencia del 27 de agosto de 2020, exp. 24561, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez) ha señalado que “es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”.

De igual manera advirtió que la falsa motivación, está directamente relacionada con el principio de legalidad13, y que la motivación constituye, uno de los elementos esenciales o fundamentos de este principio del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Iteró entonces, que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación, demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Por otro lado, el Honorable Consejo de Estado14 advirtió que la falsa motivación se configura por una de las siguientes causales: “Visto el artículo 137 de la Ley 1437, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO; sentencia del 11 de marzo de 2021, Radicación número: 68001-23-33- 000-2016-00793-01(23976), Demandante: Cooperativa de Ahorro y Crédito para el Desarrollo Solidario de Colombia LTDA– Coomuldesa LTDA, Demandado: DIAN.

Tema: Motivación de los actos administrativos- Falta y falta motivación como causales de nulidad del acto administrativo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Providencia del 5 de marzo de 2021, Radicación número: 11001-03-24- 000-2018-00470-00, Demandante: Laboratorios Biopas y otros, Demandado: INVIMA.

Tema: Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional-falsa motivación del acto administrativo-principio de legalidad. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ Biomas; sentencia del 8 de octubre de 2020, Radicación número 85001-23-33-000- 2017-00135-01, Demandante: Elsy Esperanza Madrid Riaño, Demandado: Contraloría General de la República, Tema: configuración de la causal de nulidad por falsa motivación. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso.

La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este.” Conforme con lo citado se puede resaltar que esta causal de anulación se refiere al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo, consistiendo en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirven de fundamento para motivar la decisión contenida en el acto.

Se recalca igualmente que la falsa motivación tiene la virtud de afectar la validez del acto, cuando el error afecta el sentido de la decisión. Finalmente, se configura la falsa motivación cuando: i. se presenta inexistencia de fundamentos fácticos o jurídicos en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii. los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii. el autor del acto les ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv. los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Régimen de transición en el Sistema General de Pensiones Es necesario determinar que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones, donde el artículo 36 de esta contiene el régimen de transición como mecanismo de protección en relación con la transición legislativa, dirigido a las personas que para la entrada en vigencia de esta Ley no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante normas anteriores.

“ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero El legislador estableció los elementos que integran dicho régimen de transición, siendo estos edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, para que a las personas que estaban próximas a adquirir el derecho a pensión y cumplieran con los requisitos que había previsto se les mantuvieran algunos postulados para acceder a la pensión en circunstancias particulares, más favorables a quienes fueran cobijados por la totalidad de la Ley 100 de 1993, ya que la aplicación del régimen de transición implica que se apliquen los requisitos de los regímenes pensionales anteriores, como la edad, tiempo de servicio y monto.

Ingreso base de liquidación. El artículo 21 de la Ley 100 de 1993, estipula el Ingreso Base de Liquidación – IBL, cómo: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” Sin embargo, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, veamos: “(…) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” En lo que concierne a la debida aplicación de este, el Consejo de Estado15 se pronunció sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo;

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis Del Carmen Guerrero De Montenegro, Demandado: Caja Nacional De Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Referencia: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199316, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” De lo anterior se observa que, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa indicó que la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. Por tal motivo en la misma providencia la Sala Plena del Consejo de Estado sienta la siguiente regla jurisprudencial: • El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fijó las siguientes subreglas: “La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son 16 “Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala de decisión, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la señora Yolanda Peñaloza Quintero, pretendiendo se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i. Resolución No. GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, mediante el cual se reconoció el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Yolanda Peñaloza Quintero, en cuantía de $8,008,781, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acredite el retiro definitivo del cargo público y la nulidad parcial de ii. la Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, mediante la cual se ordenó la inclusión en nómina de pensionados de la demandada.

Lo anterior, por cuanto reconoció la mesada pensional de $8,008,781, al tomarse en cuenta la simultaneidad que se registraba por parte de las cotizaciones realizadas por la Dirección General de Sanidad Militar y por la Empresa Cooperativo de Servicios con NIT 800.006.150, por tanto las cotizaciones de último año sumaron un Ingreso Base de Liquidación de $10,678,374, siendo esta contraria a la ley, debiendo tenerse en cuenta solo los Ingresos Base de Cotización realizados por el sector público, dado que la Ley 33 de 1985 es régimen especial para servidores públicos.

Por su parte, la demandada Yolanda Peñaloza Quintero no se opuso a la declaratoria de nulidad de los actos acusados, si es que estos son contrarios a la norma, sin embargo, solicitó que se expidiera inmediatamente la Resolución que en derecho corresponda teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto, es aplicable la Ley 33 de 1985 tomando como base la totalidad de los aportes realizados por concepto de cotizaciones tanto en el sector público, como en el sector privado.

Considera que no debe ordenarse el reintegro de suma alguna atendiendo al actuar de buena fe. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero El Agente del Ministerio Público, allegó concepto en el que considera que debe declararse la nulidad de los actos acusados y ordenarse a Colpensiones, liquidar la pensión de la demandada, teniendo en cuenta para la conformación del IBL todo lo cotizado en cada periodo mensual, tomando entre los últimos 10 años y todo el tiempo cotizado, lo que resulte más favorable a la demandante, y negar las demás pretensiones.

Asimismo, que la pensión de la señora Yolanda Peñaloza fue erróneamente liquidada al conformar el IBL con el último año cotizado por la beneficiaria, cuando la liquidación debió comprender los últimos 10 años o todo el tiempo cotizado, sin importar si provienen del sector público o privado, tomando el más beneficiario, concluyendo que no hay lugar a la devolución de los mayores valores pagados a la demandada, toda vez que la mesada pensional por ella percibida lo hizo de buena fe.

Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, que no fue tachada de falsa y de la cual encuentra probado lo siguiente: • Mediante Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, ejecutoriada el 15 de marzo de 2015, Colpensiones reconoció pensión de vejez a la señora Yolanda Peñaloza Quintero, en cuantía de $8.808.781 en los términos de la Ley 33 de 1985 incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio público.

(Carpeta ANEXOS 1, documentos GRF-AAT-RP-2014_7494815-20150215094125, GEN-REQ-IN-2021_4641856_9- 20210818065108, expediente digital). La prestación se reconoció por los siguientes tiempos de servicios, en total, 8.626 días laborados, correspondientes a 1.232 semanas: En el acto administrativo determinó: 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero “Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 8.626 días laborados, correspondientes a 1.232 semanas.

Que nació el 17 de mayo de 1953 y actualmente cuenta con 61 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ´(…)´ Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: ´La edad para acceder a la pensión de vejes, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad son si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, ser la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estar personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. (…) Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 10.678.374 X 74.00 = $8.008.781.

SON: OCHO MILLONES OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE. (…) Son disposiciones aplicables: Ley 33/85, Ley 100/93, C. de P.A. y de lo C.A. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor (a) PEÑALOZA QUINTERO YOLANDA, ya identificada, en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 2015 = $8.008.781 ARTÍCULO SEGUNDO: Atendiendo las disposiciones del decreto 2245 de 2012, la presente pensión será ingresada en la nómina hasta tanto él, o los interesados hagan llegar a través del correo electrónico confirmacionderetirosservidorpublico@colpensiones.gov.co el medio de prueba conducente a establecer el retiro del servicio público del pensionado o la fecha en la cual debe ser ingresado en nómina el pensionado, garantizando con esto la no solución de continuidad” • A través de Resolución No. 554 del 30 de marzo de 2015, el Ministerio de Defensa, aceptó la renuncia definitiva del cargo de Servidor Misional de Sanidad Militar, Código 2-2.

Grado 14, de la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Ejército, a partir del día 2 de abril de 2015 (Carpeta ANEXOS 1, documento GEN-ANX- CI-2015_3019286-20150408115831, expediente digital). • Con Resolución No. GNR 177140 del 17 de junio de 2015 ejecutoriada el 25 de junio de 2015, Colpensiones ordenó la inclusión en nómina de pensionados de la señora Yolanda Peñaloza Quintero y ordenó el pago de la pensión de vejez, a partir del 2 de abril de 2015 por el valor de $8.008.781, y un retroactivo 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero de $21.599.584.

Además, solicitó autorización para revocar las resoluciones GNR 33645 del 13 de febrero de 2015 (Carpeta ANEXOS 1, documentos GEN- REQ-IN-2021_4641856_9-20210818065109, GEN-REQ-IN-2021_4641856_9- 20210818065111, expediente digital). Lo anterior, precisando lo siguiente: Que la señora Yolanda Peñaloza Quintero prestó los siguientes servicios.

En el acto precisó sobre semanas cotizadas y edad para reconocimiento pensional, lo siguiente: “Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 8,746 días laborados, correspondientes a 1,249 semanas. Que nació el 17 de mayo de 1953 y actualmente cuenta con 62 años de edad. Que la Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, se liquidó de la siguiente forma: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, (…).

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: (…) Que para realiza la reliquidación, se tuvo en cuenta el Ingreso Base de Liquidación del último año, toda vez que no obra certificación de factores salariales del último año, por tanto, se debe allegar la certificación de factores salariales desde el mes de marzo de 2014 a abril de 2015 bajo los parámetros de la Circular Interna 01 de 2012 que se enumeraran a continuación, y así solicitar nuevamente la reliquidación de la pensión de vejez.

(…) Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 10,678,374 x 75.00 = $8,008,781 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero (…) Que por lo anterior y se evidencia que la Resolución GNR 33645 del 13 de Febrero de 2015, reconoce una mesada de $8,008,781, toda vez que se tomó en cuenta la simultaneidad que se registraba por parte de las cotizaciones realizadas por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y por la EMPRESA COOPERATIVO DE SERVICIOS con NIT 800.006.150, por tanto las cotizaciones de último año sumaron un Ingreso Base de Liquidación de $10,678,374, siendo esta contraria a la ley, toda vez que se deben tomar solo los Ingreso Base de Cotización realizados por el sector público, dado que la Ley 33 de 1985 es régimen especial para servidores públicos.

Que, por lo anterior, se procedió a liquidar conforme lo que dispone la normatividad aplicable, como se evidencia a continuación: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

IBL: 2,786,555 x 75.00 = $2,089,916” (Negrilla fuera de texto). • A través de Auto de Pruebas No. APSUB 1631 del 16 de junio de 2021 (Carpeta ANEXOS 1, documento GCE-AUT-AP-2021_4641856_9-20210616102605, expediente digital), Colpensiones solicitó autorización para revocar las resoluciones GNR 33645 del 13 de febrero de 2015 y GNR 177140 del 17 de junio de 2015.

Además, indicó que la prestación debió ser reconocida de la siguiente manera, en atención a las condiciones más favorables: (…) En conclusión, se procede a indicar que a la señora PEÑALOZA QUINTERO YOLANDA, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 37,820,673, tiene derecho a la pensión de vejez con Ley 33 de 1985, en cuantía de $2,656,165 liquidación efectuada con los factores salariales del Decreto 1158 de 1990 de los últimos 10 años, para el año 2021.” • La señora Yolanda Peñaloza Quintero nació el 17 de mayo de 1953, de conformidad con la copia de su cedula de ciudadanía, es decir, que actualmente cuenta con 70 años y 5 meses de edad (Carpeta ANEXOS 1, documento GEN-DDI-AF-2014_736192-20140129122222, expediente digital). 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero • Que, de conformidad a reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado al 23 de agosto de 2021, la señora Yolanda Peñaloza Quintero, cotizó a sistema general de pensiones 934,57 semanas en los siguientes periodos: (Carpeta ANEXOS 2, documento HL37820673, expediente digital) 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Ahora bien, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite de consideraciones, debe la Sala determinar si es dable acceder a lo pretendido por la demandante, esto es, declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y en consecuencia, si debe ordenarse a la demandada reintegrar las diferencias recibidas por concepto de la pensión de vejez.

Sea lo primero precisar que en el presente asunto no se discute si la demandada era beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, pues tal como se extrae del escrito de demanda y de los actos administrativos enjuiciados, es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Debe advertirse que si bien durante toda la vida laboral de la señora Yolanda Peñaloza, esta prestó sus servicios en entidades tanto públicas como privadas, lo cierto es, que, sumado todo el tiempo de servicios en las instituciones de naturaleza pública, sobrepasa los 20 años de servicio exigidos en la citada Ley 33 de 1985.

Aun con lo anterior, observa la Sala que de acuerdo con lo plasmado por la Guardiana de la Carta17 y la Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201818, se tiene i. el IBL aplicable en el régimen de transición, es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, de tal manera que, a. para los servidores docentes, se acude al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, b. mientras que para los demás servidores públicos, se les aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con su artículo 2119, en cuanto establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Queda nítida la diferencia de trato porque, “mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional”. Y para todos los pensionados, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos sean o no beneficiarios de la transición “son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 17 Véase entre otras, las sentencias C-258-13, T-078-14, A-326-14, SU-230-15, T-320-15, SU-427-16, SU-210- 17, A-329-17, SU-395-17, SU-631-17, T-018-18 y SU-023-18. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS;

Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación18, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 19 Que señaló que se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esa Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumir, según certificación que expida del DANE. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Por último, en lo atinente a los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación pensional, el artículo 1º. del Decreto 1158 de 1994 enlistó taxativamente los siguientes factores: i. la asignación básica mensual, ii. los gastos de representación, iii. la prima técnica, cuando sea factor de salario, iv. las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, v. la remuneración por trabajo dominical o festivo, vi. la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizo en jornada nocturna y vii. la bonificación por servicios prestados.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la demandada es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con la edad de 41 años, entonces le es aplicable el régimen anterior en lo atinente al tiempo de servicio, monto de la pensión y edad, pero no para el cómputo de la base salarial a tener en cuenta en efectos pensionales, pues para estos efectos, le es aplicable el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado, y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (la Ley 33 de 1985, también reseña una lista de factores de cotización o aportes que se han de tener como taxativos).

Desde esa perspectiva, se evidencia del acto administrativo de reconocimiento pensional, Resolución No. GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, y el acto contenido en la Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, que incluyó en nómina de pensionados a la señora Yolanda Peñaloza Quintero, el monto de la prestación fue liquidado erróneamente, al conformar el IBL con lo cotizado por la beneficiaria durante el último año de servicios, a lo cual no tiene derecho, pues lo respectivo es dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993, y los factores base para calcular la liquidación deben ser los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, conforme a los certificados mes a mes de los factores devengados.

Debe tenerse en cuenta que, según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y como el Ingreso Base de Liquidación no es un aspecto sujeto a transición, existe sujeción sobre ese asunto a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, debiendo calcularse el IBL con base en lo dispuesto en esta norma, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se haya efectuado cotización para pensión, devengados durante los últimos 10 años de servicio o durante el tiempo que les hiciere falta para tal efecto.

Se considera que según la jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, era procedente la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados dentro del último año de servicios, sin embargo, según la nueva sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, debe aplicarse en lo sucesivo, lo ordenado en su numeral 2°, en el sentido que la misma aplica para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.

Entonces, se determina que el ingreso base de liquidación – IBL no es un aspecto incluido en el régimen de transición, y por tanto, son las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 las que deben observarse para determinar tal aspecto, con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador; es decir, son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, lo que a su vez constituyen el régimen de transición: i. la edad; ii. el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas; y iii.

El monto o tasa de reemplazo. En lo referente al monto de la pensión, concretamente al Ingreso Base de Liquidación, se reitera, está sometido a la definición consagrada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes a pensión durante los diez años anteriores al retiro del servicio.

Dejando claro lo anterior, el extremo procesal activo, considera también que no debió tener en cuenta la simultaneidad que se registraba por parte de las cotizaciones realizadas por la Dirección General de Sanidad Militar y por la Empresa Cooperativo de Servicios con NIT 800.006.150, por tanto las cotizaciones del último año sumaron un Ingreso Base de Liquidación de $10,678,374, siendo esta contraria a la ley, toda vez que se deben tomar solo los Ingreso Base de Cotización realizados por el sector público, dado que la Ley 33 de 1985 es régimen especial para servidores públicos.

Sobre ello, debe recordarse que el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, dispone: “ARTÍCULO

Del anterior precepto normativo se infiere, que el legislador en ningún momento condicionó para efectos de determinación del IBL, que los tiempos de servicios fuesen prestados exclusivamente en determinador sector, pues de manera generalizada establece el IBL sin discriminación alguna, ello por cuanto la Ley 100 de 1993, permite la acumulación de tiempos de servicios en sectores públicos y privados para efectos de reconocimiento pensional.

En tal sentido, exigir en sub lite, que el límite temporal – 10 años – sean prestados exclusivamente en el sector publicó, iría en contravía de los expuesto por nuestro Superior Jerárquico en la sentencia de unificación anotada, pues allí quedó claramente establecido, que respecto de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley de Seguridad Social que les faltare más de 10 años de servicio para adquirir su derecho pensional a parir de la entrada en vigencia del SGP, se les aplicaría en su totalidad lo dispuesto en el citado artículo 21 ibidem, sin que en la mencionada sentencia de unificación se hubiese limitado o condicionado la prestación del servicio en determinado sector (público o privado).

Ahora bien, la Ley 33 de 1985, la cual sirvió de fundamento para el reconocimiento pensional que se discute, en su artículo 1 dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Si bien es cierto dicha disposición normativa condiciona el reconocimiento pensional de manera exclusiva para los empleados públicos que acrediten 20 años de servicios, lo cierto es, que tal requisito sólo se hace exigible para efectos de la acreditación de requisitos y por ende para determinar si se es o no beneficiario de dicho régimen pensional; no obstante, en eventos como el del sub examine, dicha normativa no puede ser mirada de manera aislada y debe ser interpretada en armonía con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que se trata de un beneficiario del régimen de transición de esta última, por lo cual, para efectos del reconocimiento pensional se deben acreditar los 55 años de edad y 20 años en el servicio público contemplados en la Ley 33 de 1985; y para efectos de la liquidación del IBL, se tendrán en cuenta los salarios devengadas en los últimos 10 años de servicio estipulados en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, el cual, se itera, no hace condicionamiento alguno respecto de la naturaleza del servicio prestado.

Sobre el particular, la H. Corte Suprema de Justicia20, en un asunto de similares contornos facticos, concluyó: “(…) Ahora, ya sea de la forma en que lo establece el artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que ambos preceptos permiten determinar el IBL con todas las cotizaciones realizadas por el afiliado, sea en el sector público o privado.

En efecto, las mencionadas disposiciones no establecen distinciones al respecto, por el contrario, habilitan la suma de todas las cotizaciones, lo cual responde a la finalidad del sistema de superar la segmentación que existía en la forma de liquidar las prestaciones: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

ARTÍCULO

Todas las cotizaciones son válidas a efectos de liquidar las prestaciones que otorga el sistema. 20 Corte Suprema de Justicia -SL3206-2022 Radicación No. 80992; M.P. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ; Providencia del 13 de julio de 2022. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Por otra parte, no tiene lógica que, para otros beneficiarios del régimen anterior, por ejemplo, aquellos cuyo régimen anterior sea la Ley 71 de 1988, el IBL se integre conforme a la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo tiempos públicos y privados, pero para los titulares de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se introduzcan matizaciones o distinciones no consentidas por la norma.

La ley es general e igual para todos y no caben exclusiones no autorizadas expresamente por el precepto normativo. Asimismo, le asiste razón al recurrente al criticar al Tribunal por haber sustentado su fallo en un precedente que resolvió un problema jurídico distinto. En efecto, en la sentencia CSJ SL16081-2015, reiterada en la decisión CSJ SL4838-2018 y CSJ SL1014-2020, la Sala se interrogó si era posible en el marco de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, aplicable a un beneficiario del régimen de transición, adicionar tiempos de servicios prestados en el sector privado, a lo cual la Corte dio una respuesta negativa: […] la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Como se puede advertir, el problema jurídico recayó sobre la variable «tiempo de servicios», el cual como ya se dijo, debe determinarse conforme al régimen anterior. Por ello, es acorde con el régimen anterior de la Ley 33 de 1985, considerar que el tiempo de servicios debe ser oficial, ya que así lo señala su artículo 1.º al establecer que la prestación se causa por tiempos servidos por 20 años en calidad de «empleado oficial», categoría que hoy equivale a la de servidor público.

En otras palabras, el «tiempo de servicios» previsto en la Ley 33 de 1985 es calificado, en atención a que su origen debe corresponder a labores desempeñadas en calidad de servidor público y no a tiempos servidos en calidad de trabajador particular. Pero eso es bien distinto a lo relacionado con la variable «IBL», que está gobernada totalmente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el precedente que empleó el Tribunal no es apropiado para resolver el punto en controversia.

Por último, podría contraargumentarse que la posibilidad de incluir cotizaciones sufragadas en calidad de trabajador particular a efectos de establecer el IBL de la pensión de Ley 33 de 1985, desnaturalizaría su finalidad. Sin embargo, ello no es así, pues, por una parte, el carácter oficial de la prestación sigue aún anclada a tiempos de servicios laborados en calidad de servidor público y, por otra, el legislador en su libertad de configuración legislativa bien puede establecer que una prestación oficial se liquide tanto con tiempos públicos como con tiempos privados, a fin de garantizar su reconocimiento con la totalidad de las cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, esto es, que el monto de la pensión tenga una relación directa con lo cotizado o servido, tal y como se reafirmó en los artículos 2.º literal l) y 5.º de la Ley 797 de 2003.

Precisamente por lo anterior, es evidente que esta posibilidad no afecta el principio de sostenibilidad financiera, pues los tiempos privados incluidos en el IBL cuentan con su respectivo respaldo en cotizaciones efectivamente sufragadas. Es más, en los términos explicados, su inclusión responde a la finalidad del sistema general de seguridad social de superar la segmentación en la liquidación de las prestaciones, con el propósito que todas las cotizaciones derivadas del trabajo -sin importar su origen público o privado-, 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero sean válidas para establecer el valor de las prestaciones” (Negrilla fuera de texto).

Tal y como se determinó en el anterior pronunciamiento jurisprudencial, en principio podría debatirse que la posibilidad de incluir cotizaciones sufragadas en calidad de trabajador particular a efectos de establecer el IBL de la pensión de la Ley 33 de 1985, en principio desnaturalizaría su finalidad, pero esto no es así. Ya que el carácter oficial de la prestación sigue aún anclada a tiempos de servicios laborados en calidad de servidor público, y por otra se insiste, el legislador en su libertad de configuración legislativa puede establecer que una prestación oficial se liquide tanto con tiempos públicos como con tiempos privados, a fin de garantizar su reconocimiento con la totalidad de cotizaciones que efectivamente realizó, o el tiempo de servicios efectivamente cotizados.

De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, el cual comparte en su integridad esta Sala de decisión, resulta acertado concluir, que pese a que el reconocimiento pensional del demandado se fundó bajo el marco normativo de la Ley 33 de 1985, el cual exige, entre otros, 20 años de servicio en el sector oficial, tal exigencia en dicho sector, no puede extenderse para efectos de la determinación del IBL, pues este debe sujetarse a los lineamientos señalados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual no limita o condiciona que los salarios devengados provengan de determinado sector; en otras palabras, nos encontramos en presencia de dos variables, la primera, la variable tiempo se servicios, que está gobernada por la Ley 33 de 1985, y la segunda, la variable IBL, regulada por la Ley 100 de 1993.

Tesis que también ha acogido el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción21 quien expresó: “De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988, que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.

Con base en lo anterior, se infiere que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, conforme la jurisprudencia vigente, en cuanto se negó la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de los factores sobre los cuales no se efectuó aportes a pensión.” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Finalmente, frente al reintegro de las sumas percibidas por concepto de la liquidación efectuada por la demandante, no se observa una sola prueba que permita inferir que fueron recibidas de mala fe por la señora Yolanda Peñaloza Quintero, por lo tanto, no fue desvirtuada la presunción de buena fe por Colpensiones, carga probatoria que le correspondía. En este orden de ideas, considera la Sala que se impone declarar la nulidad de la 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Sentencia del 3 de septiembre de 2020, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00586-01(3715-15), Demandante: Martha Esperanza Rojas Acevedo, Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones -FONCEP, Referencia: Reliquidación pensional Ley 71 de 1988. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero Resolución No. GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, mediante el cual la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Yolanda Peñaloza Quintero, en cuantía de $8.008.781, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro definitivo del cargo público; la nulidad parcial de la Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, y se denegarán las demás pretensiones de la demanda.

Aclarado que los montos reconocidos por Colpensiones no corresponden a la realidad, ni a lo determinado por el ordenamiento jurídico, situación que conllevó a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enjuiciados, que la demandante cuenta con todos los documentos, estudio del caso y, expediente administrativo de la señora Yolanda Peñaloza Quintero, la Sala de Decisión ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones, a que en el término improrrogable de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a emitir otro acto administrativo, atendiendo a que el reconocimiento pensional de la aquí demandada no puede quedar en el aire, razón por la cual, Colpensiones dejará de pagar la asignación pensional establecida en los actos declarados nulos, el día que reconozca y pague la respectiva pensión a la que tiene derecho la parte demandada.

En síntesis, es importante hacer las siguientes aclaraciones. 1. En el presente asunto la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó la nulidad de los actos administrativos que reconocieron pensión a la demandante, pues se le reconoció una mesada de $8.008.781 toda vez que en la Resolución GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, se tomó en cuenta la simultaneidad que se registraba por parte de las cotizaciones realizadas por la Dirección General de Sanidad Militar y la Empresa Cooperativo de Servicios, por lo que erróneamente tomaron las cotizaciones del último año que sumaron un Ingreso Base de Liquidación de $10.678.374, siendo esta contraria a la ley, pues estiman que la liquidación que debió realizarse corresponde a $2.076.764 ($2.769.018 X 75.00) por servicios prestados en los últimos 10 años.

Es decir, la entidad demandante alega que la señora Yolanda Peñaloza Quintero tiene un derecho a un reconocimiento pensional, pero en una cuantía menor a la concedida y, por tanto, no se alegó en ningún momento que la demandada no tuviera derecho pensional, situación reflejada en la fijación del litigio. 2. Si bien es cierto la Ley 33 de 1985 solo resulta aplicable a servidores públicos y los 20 años de servicio que deben acreditarse son en el sector oficial, no puede perderse de vista i. que la demandante no configuró su derecho pensional enteramente con la norma ibidem, ii. al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la jurisprudencia detallada, y para efectos de la liquidación del IBL no puede hacerse extensivo en ese aspecto el régimen de transición, sino que este debe ajustarse a los lineamientos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del articulo 36 ibidem, normas que no condicionan a que los salarios que devengó la demandante deban ser de determinado sector, es decir, iii. en el asunto no se discutía la acumulación de tiempos de servicios de determinado sector para el cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, sino que para la liquidación del IBL y determinar el promedio de salarios sobre los que cotizó durante los 10 años anteriores (aspecto que no hace parte del régimen de transición), se permite tomar los salarios devengados tanto en el sector público como el privado. 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero 3.

En ese sentido, no se están aplicando partes de una norma y otra, sino que la demandante al estar en el régimen de transición, lo que tiene que ver con el monto de su pensión de vejez debe atender lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no debía liquidarse el monto pensional como lo preveía el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que indicaba como IBL el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio como lo hizo la demandada, pues la señora Yolanda Peñaloza no consolidó su derecho pensional con Ley 33 de 1985 plena.

Condena en costas. El C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido.

(ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta el artículo 365 numeral 8 del C.G. del P., el cual establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” que la entidad demandada no allegó prueba de lo causado, y que a la demandada le prosperó la excepción de fondo de buena fe, respecto del monto pensional recibido por Colpensiones, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado por el Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Tolima administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. GNR 33645 del 13 de febrero de 2015, mediante el cual Colpensiones reconoció el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Yolanda Peñaloza Quintero, en cuantía de $8,008,781, la cual quedó en suspenso hasta tanto se acredite el retiro definitivo del cargo público.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución GNR 177140 del 17 de junio de 2015, mediante la cual se ordenó la inclusión en nómina de pensionados de la señora Yolanda Peñaloza Quintero.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones, a que en el término improrrogable de 10 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a emitir otro acto administrativo, atendiendo a que el reconocimiento pensional de la aquí demandada no puede quedar en el aire, razón por la cual, Colpensiones dejará de pagar la asignación pensional establecida en los actos declarados nulos, el día que reconozca y pague la respectiva pensión a la que tiene derecho la parte demandada.

Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de primera instancia, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, si no fuere apelada, por secretaria archívese el expediente, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Samai. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE22 Y CÚMPLASE. 22 Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. Para los efectos, téngase en cuenta la siguiente decisión de la Corte Suprema de Justicia, FRANCISCO TERNERA BARRIOS, Magistrado Ponente, Sentencia STC4204-2023, Radicación n°. 11001-02-03-000- 2023-01010-00, (Aprobado en sesión del 3 de mayo de 2023.

En el mismo sentido, Sentencia C-420-2020 de la Corte Constitucional, y de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, CSJ STC7684-2021, reiterada en CSJ STC913-2022, CSJ STC16733-2022, CSJ STC715-2023. En el Consejo de Estado, i. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto interlocutorio del 1°. de junio de 2023, Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación: 25000- 23-41-003-2020-00465-01, ii.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercer, Subsección "A"; Auto del 21 de febrero de 2023; C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Radicado 47001-23-33-000-2022- 00095-01 (69.471), iii. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B", M.P. FREDY HERNANDO IBARRA MARTÍNEZ; Sentencia del 29 de marzo de 2023, Radicación: 11001-03-15-000-2023- 01252-00, Demandante: Nohemí Forero Galvis, Demandado: Subsección "A" de la Sección Segunda del 1ª Instancia N/R Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2021-00363-00 De: Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Contra: Yolanda Peñaloza Quintero ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia.

En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.

Consejo de Estado, Medio de Control: Acción de Tutela, Asunto: Acción de Tutela contra providencia judicial. Los memoriales enviados a un buzón electrónico diferente a aquel destinado para su recepción y que ha sido debida y previamente informado a las partes, deben tenerse por no presentados. El uso obligatorio y correcto de las tecnologías.