70001333300520180015901 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70001-33-33-005-2018-00159-01 Demandante: Onalvis Estefen Maza Manjarres Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Temas: Retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional / Facultad discrecional / Falta de acreditación de los vicios de nulidad-Falsa motivación- Desviación de poder / Razones objetivas como fundamento del acto de retiro. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, con las siguientes pretensiones: Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 00344 del 27 de noviembre de 2017, expedido por el Comandante del Departamento de Policía Sucre, mediante la cual retiró del servicio activo al señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES, quien se encontraba en el grado de patrullero.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICIA NACIONAL proceda a reintegrar al señor patrullero ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES al cargo que venía desempeñando u otro de igual o superior categoría y al grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 Se condene y ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICIA NACIONAL pagar al actor o a quien represente sus derechos, todos los sueldos, primas de todo orden (antigüedad, actividad, orden público, etc.), bonificaciones, prestaciones reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, vacaciones, subsidios familiares, partida alimentaría, seguros, cesantías y demás emolumentos que en todo tiempo devengue un teniente de navío activo de la Armada Nacional y que fueron dejados de percibir desde el momento de su retiro.

Se condene y ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICIA NACIONAL pagar al actor o a quien represente sus derechos los reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales inherentes a su calidad policial, comprendiendo además, el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su desvinculación y que le correspondían desde la fecha de su retiro absoluto del servicio activo, hasta cuando vuelva a ser efectivamente reintegrado al grado y cargo que le corresponda por antigüedad teniendo en cuenta para efectos del ascenso, el tiempo que permanezca retirado por razón del acto administrativo discrecional.

Se condene y ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICIA NACIONAL que una vez se haga efectivo el reintegro al servicio activo, la Policía Nacional se ordene el ascenso del señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES al grado inmediatamente superior. Se reconozca que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral existente con el señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES.

Se reconozca al actor todas las sumas de dinero que demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, laboratorios para él y su núcleo familiar que se encontraban afiliados a la institución policial. A título de compensación e indemnización por la angustia y pesar por la reparación del daño moral, material, ético social y profesional, se le reconozca pagar el equivalente a 300 SMLMV.

Se dé cabal cumplimiento a la sentencia o fallo meritorio en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se condene al pago de costas y agencias en derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, conforme a los artículos 392 al 395 del C.P.C. y conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 El demandante ingresó a la Policía Nacional en el año 2013, obteniendo el grado de patrullero mediante Resolución No. 00007 del 14 de junio de 2013. Por haber cumplido todos los requisitos legales, académicos y tener idoneidad profesional durante el proceso de formación policial, fue nombrado y propuesto al escalafón de la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de Patrullero.

En su trayectoria, nunca fue sancionado disciplinariamente. Durante los meses de enero a diciembre de 2017, presenta sendas anotaciones o registros positivos que predominan sobre los llamados de atención que en nada interfirieron en su desempeño como policía. En ese período, se registraron 15 anotaciones con afectación al servicio contrarrestando con el número de registros positivos (más de 90) que predominan en su hoja de vida y por lo tanto, su desempeño es superior.

En solo un día le plasman tres registros, lo que demuestra la idea de llenarlo de anotaciones negativas; pero teniendo en su registro más anotaciones positivas que negativas. Durante los años 2015, 2016 y 2017, fue calificado en su desempeño laboral en el grado uno o rango superior, logrando las metas trazadas y cumpliendo a cabalidad con las funciones asignadas, no siendo sancionado disciplinariamente ni penalmente en dichos períodos hasta la fecha de su retiro, al punto que, recibió una condecoración mediante Resolución 06232 del 2016.

Como normas violadas se citaron los artículos 1,2,4,6,13, 15,16, 25, 29, 123, 218, 220, 228, 229 de la Constitución Política de, Colombia; Ley 1437 del 2011, artículo 44; Decreto 1791 del 2000, artículo 55 numeral 6 y artículo 62; Decreto Ley 1800 de 2000, artículos 3,4,20,21,22, 33,35, 40 y 42 numeral 5. En el concepto de la violación se expone que los actos administrativos acusados quebrantan las disposiciones normativas anteriormente señaladas, por cuanto fueron expedidos con desviación del poder, falsa motivación y violación al debido proceso, en tanto que la Policía Nacional, solo se limita a decir v plasmar como sustento del retiro 18 registros negativos en el período que antecede al retiro, varios de los cuales son repetitivos y efectuados en una misma semana, tal como se plasmó en el acápite de los hechos, olvidando por completo las sendas anotaciones o registros positivos que dan muestras del compromiso del actor con su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 trabajo y en pro de la ciudadanía, a tal punto que fue felicitado por sus superiores como personaje del mes.

La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas encuentran una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración comportamiento y conducta de funcionarios de la fuerza público, que en un momento determinado y por causales objetivas pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general, sin embargo, en el caso particular se aplicó la norma con un claro abuso de poder y falsa motivación. 1.2.

Contestación de la demanda. El MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL dio respuesta en término a la demanda, señalando que se oponía a la prosperidad de todas las pretensiones. Como argumentos de defensa, señala que, el patrullero MAZA MANJARRES ONALVIS ESTEFEN, quien se encontraba dentro de la patrulla de vigilancia, durante la semana 43 del año 2017, obtuvo un desempeño policial operativo DEFICIENTE.

Ello, teniendo en cuenta las anotaciones negativas en materia de operatividad, de acuerdo a las metas fijadas por el Gobierno Nacional y direccionadas por la Dirección General de la Policía Nacional, a través de la Región Número 8 de la Policía del Departamento de Sucre. En sus logros se reflejan que, de 12 ítems concertados y evaluados para dicho período, 5 están por debajo de los porcentajes fijados, y muestran un desempeño final de DEFICIENTE.

Además de los llamados de atención que existían. Frente a los registros por baja operatividad, el actor no presentó reclamación alguna, mostrando la conformidad con los mismos. Conforme a lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 28 de abril de 2023, resolvió negar las súplicas de la demanda.

Argumentó el A-quo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 “Revisado el acto acusado, se tiene que la fundamentación de la Junta de Evaluación y Clasificación para avalar el retiro del actor, descrita en la Resolución 00344 del 27 de noviembre de 2017, hacen una descripción de los compromisos que adquirió el demandante en el cumplimiento de las funciones, entre evaluador y evaluado, de acuerdo a las metas fijadas por el Gobierno Nacional y direccionadas por la Dirección General de la Policía Nacional a través de la región Número 8 de Policía al Departamento de Sucre, observando que en la semana 16 que de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 17 obtuvo 9 porcentajes fijados con desempeño DEFICIENTE, en la semana 24 obtuvo de 14 ítems concertados los 14 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 25 y 26 obtuvo de 15 ítems concertados los 15 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en el mes de junio que de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 30 de 13 ítems concertados los 13 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 31 de 12 ítems concertados 11 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 32 de 12 ítems concertados 10 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 35 y en la semana 36 de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 37 de 12 ítems concertados 11 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 38 de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 43 de 12 ítems concertados 5 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE; deja la acotación que de los registros citados fue notificado el señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES, sin presentar objeción alguna.

Que a juicio de la Junta de Evaluación y clasificación afectan determinantemente en la prestación del servicio de policía, la pérdida de confianza, así como el detrimento de la imagen institucional. (…) En ese sentido, observa el despacho que el acto administrativo a través del cual se adoptó la decisión de retirar del servicio activo al actor, obedece a la facultad discrecional otorgada a la Dirección General de la Policía Nacional que está contenida en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y 4º de la Ley 857 del 2003, citados en la parte normativa de los considerandos.

Referente a ello, el acto acusado se basó en razones objetivas, pues, resultan ser comprobables, las anotaciones negativas en la hoja de vida del actor, frente a las cuales no interpuso recurso el señor ONALVIS ESTEFEN MAZA. Debe acotarse, que del acto de retiro se presume su legalidad, correspondiéndole a la parte demandante, demostrar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el retiro no obedeció a razones válidas, para desvirtuar la presunción de legalidad; resulta entonces, que la actividad probatoria del demandante en ese sentido, no fue asertiva, al proceso no se allegaron las pruebas que demostraran la desviación de poder, lo cual basa en que el demandante, señor ONALVIS ESTEFEN permaneció con una calificación SUPERIOR, más de las pruebas documentales que se allegaron se observa que la decisión no fue caprichosa o arbitraria, atendiendo a que existían anotaciones negativas en el extracto de la hoja de vida en el año anterior al retiro, guardando razonabilidad y proporcional a los hechos que le Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 dieron origen; tales razones además fueron expuestas en el acto de retiro, por las que el demandante tuvo la oportunidad de conocerlas, y desplegar, toda la actividad probatoria para desvirtuar la presunción de legalidad.

Así las cosas, revisando las pruebas presentadas para desvirtuar la presunción de legalidad la decisión de retiro, se observa, que no logran enervar las razones por las que fue retirado, así las cosas, se negarán las pretensiones de la demanda”. 1.4. El recurso de apelación. La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, la apeló, reiterando en integridad los argumentos expuestos en el libelo introductorio, desarrollando nuevamente los cargos de violación de falsa motivación y desviación del poder.

Al punto, agrega que, en el ACTA 375/SUBCO -GUTAH 2.25 y Resolución No. 00344 del 27 de noviembre de 2017, no se asoma a los parámetros que las mismas normas y la sentencias de las altas cortes han plasmado en sus pronunciamientos, pues si se observa el acta, en la cual se propone el retiro, solo se limita a decir y plasmar como sustento del retiro DIECIOCHO (18) registros NEGATIVOS EN EL PERÍODO QUE ANTECEDE AL RETIRO, varios de los cuales son repetitivos y efectuados en una misma semana.

Afirmó que la institución castrense olvida por completo las sendas anotaciones o registros positivos que dan muestras del compromiso del actor con su trabajo y en pro de la ciudadanía. Su desempeño fue calificado en el RANGO SUPERIOR o LISTA UNO, el cual lo hacía merecedor de estímulos y no de retiro, tal como lo señala el artículo 42, numeral 5 del decreto 1800 de 2000, lo cual se puede probar con la certificación de desempeño laboral de la Oficina de Talento Humano del Departamento de Policía Sucre, por los períodos 2015, 2016 y 2017.

En los anteriores términos sustenta su recurso, y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar, conceder las súplicas de la demanda.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto de 28 de febrero de 2024, en el que también se dio la oportunidad a las partes para presentar sus alegatos finales. Dentro de la oportunidad procesal, se pronunció la Policía Nacional, solicitando en su escrito de alegatos se confirme la sentencia de primera instancia, porque el patrullero MAZA MANJARRES ONALVIS ESTEFEN, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 quebrantó con su falta de compromiso y actos de ineficiencia la responsabilidad policial, al no prestar un servicio de vigilancia policía óptimo y efectivo, ante una comunidad ansiosa de convivir en paz, armonía y desde luego alejada de todo riesgo delictivo que amenace su convivencia entre sus semejantes.

Respecto de los registros de anotaciones negativas, el patrullero MAZA MANJARRES ONALVIS ESTEFEN, fue notificado sin presentar objeción o reclamación alguna en los términos del Artículo 52 del Decreto Ley 1800 de 2000 y la Resolución 04089 del 11 de septiembre 2015, lo cual indica la conformidad con los mismos. De acuerdo a lo aquí citado el patrullero MAZA MANJARRES ONALVIS ESTEFEN, dentro del desarrollo de sus funciones se comprometió a seguir una serie de pautas generales, las cuales se encuentran asociadas con la eficacia en la prestación del servicio policial, el respeto a los reglamentos institucionales y sobre todo la observancia de la normatividad general, lo cual contribuye sin lugar a dudas al fortalecimiento de la Seguridad y Convivencia. Indicó entonces que, las actitudes reiteradas relacionadas con su comportamiento personal y respeto a la doctrina institucional y las formas que son propias de un cuerpo armado y jerarquizado, de acuerdo a las anotaciones relacionadas y el hecho de no aportar operativamente y no diseñar estrategias, ni hacer sugerencias para fortalecer los resultados operativos y propender por la disminución de los índices de criminalidad y el fortalecimiento de acercamiento a la comunidad, se concluye, que el funcionario evaluado en su trayectoria institucional, sus resultados son DEFICIENTES, a pesar de los constantes llamados de atención y reconvenciones.

La parte demandante no alegó en segunda instancia y el delegado del Ministerio Público no conceptuó.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia. El tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. El acto administrativo demandado. Se demandó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00344 del 27 de noviembre de 2017, expedida por el Comandante de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 Policía Sucre, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES, en ejercicio de la facultad discrecional. 3.3.

Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde al Tribunal, establecer si están probados los cargos de nulidad endilgados por la parte actora en contra de la Resolución No. 00344 del 27 de noviembre de 2017, mediante la cual se dispuso en ejercicio de la facultad discrecional el retiro del servicio activo del señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES como miembro de la Policía Nacional. 3.4.

Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. Para este Tribunal, la parte accionante no logró demostrar los deprecados vicios de nulidad en el acto administrativo atacado; razón por la cual, será confirmada la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.4.1.

Del ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio en la Fuerza Pública. Regulación normativa y criterios jurisprudenciales para su aplicación. El acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al actor, fue expedido por el Comandante del Departamento de Policía Sucre, en uso de las facultades discrecionales que le confieren los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, en las cuales se dispone: Decreto Ley 1791 de 2000: “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficialesy los agentes.

Artículo

62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados” Es claro entonces, que la normatividad en que se fundamenta la entidad demandada para expedir el acto acusado, consagra una causal especial de retiro de la institución, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover a los servidores de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, amparándose siempre en razones del servicio.

En este sentido, tales normas no exigen que para el ejercicio de dicha facultad deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, penal y/o de otra índole, pues la potestad discrecional comprende razones distintas de las de naturaleza disciplinaria y penal, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el ordenamiento referido, no es la penalización de unas faltas, por lo cual no es requisito el que se haya probado una conducta irregular.

Así lo reconoció la Corte constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 4o de la Ley 857 de 20031, en los siguientes términos: “( ) no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.

Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.

Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. 1 Referencia: expediente D-5979, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 parcial, de la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000”, y el artículo 104 del Decreto-ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, Demandante: Pedro Antonio Herrera Miranda, Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal.” Cabe recordar que la facultad discrecional aducida por la administración como “razones del servicio” que separa del cargo a oficiales, suboficiales y personal adscrito al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y uniformados de las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

Ahora bien, no obstante, la consagración legal de la causa de retiro fundada en la facultad discrecional, no puede desconocerse que de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, exige en todo caso que tal potestad deba desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Dispone el artículo en cita: “ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”2 En Sentencia C-595 de 1995, La H. Corte Constitucional, al referirse a la discrecionalidad expresó: “El artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, por su parte, señala: "En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa" Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa.

La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la 2 Norma que guarda correspondencia con lo que se señalaba en el artículo 36 del extinto C. C. A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho.

De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando, en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargo”.

Al analizar las razones del servicio agregó: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.

Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.

Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad.

Las razones del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función”. En ese mismo sentido, en sentencia C-179 de 2006, se puntualizó: “Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.

En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.”3 Se advierte entonces que la mencionada causal de retiro de servicio, si bien tiene consagración legal, como mecanismo de mejoramiento del servicio, debe estar fundado cuando quiera que se haga uso de dicha facultad discrecional, en razones objetivas, razonables y comprobables4, lo cual permite el ejercicio del control de la decisión por parte de las autoridades judiciales y el respeto de los derechos fundamentales, tales como el debido proceso, la igualdad y la publicidad.

La jurisprudencia de lo contencioso administrativo, igualmente ha hecho eco de las voces constitucionales para el uso de la facultad de retiro discrecional, considerándose que la discrecionalidad no puede ser entendida como sinónimo de arbitrariedad, y por tanto su ejercicio, se enmarca en unos parámetros para el mejoramiento del servicio, en razón de la relevante y trascendente función constitucional que cumplen los cuerpos armados del Estado.

Al respecto, el Consejo de Estado5 ha señalado que: “No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente.

La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. (…) Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”.

De la misma forma, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo 3 Sentencia C-179 de 2006. 4 Se pueden consultar sentencia T 817 de 2008 y T-265 de 2013, esta última donde se señaló: En conclusión, en la medida en que el Legislador ha venido flexibilizando las normas que consagran la discrecionalidad del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta corporación mediante los controles que ejerce en sede de constitucionalidad y a través de las revisiones de tutela ha venido adoptando posturas más rígidas para el ejercicio de dicha potestad, ello con el fin de garantizar el derecho a la igualdad, al debido proceso y el acceso real y efectivo a la administración de justicia de los uniformados de la Fuerza Pública.

Todo ello en consonancia con los postulados del derecho constitucional y administrativo, junto con la consecuente necesidad de motivar los actos, para con ello permitir el control de las decisiones de las autoridades públicas, incluidas las que toma la Dirección General de la Policía Nacional, por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. 5 Sentencia del 23 de marzo de 2006, Sección Segunda, Subsección “B”, Radicado número: 25000-23-25- 000-2002-04164-01(4164-04).

C.P.: Alejandro Ordoñez Maldonado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 ha señalado6: “En este orden de ideas, es preciso recordar que esta Corporación ha señalado que la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto. Todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción.” De manera que, si los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional se presumen expedidos en aras del buen servicio, deberá traerse al juez los elementos que justifican la decisión con el fin que determine la legalidad del mismo y tomando lo expuesto por el Consejo de Estado, “se insiste en que una cosa es la calificación de servicios y otra el ejercicio de la facultad discrecional, la primera garantiza la permanencia en el escalafón militar y la otra puede responder a condiciones de conveniencia y oportunidad”.7 En suma, el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que si el acto formalmente solo exige la recomendación del comité de evaluaciones, los motivos que dan lugar a su ejercicio deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., referidas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, a los principios que implican el ejercicio de lo público, y por ende que el fundamento de la facultad para el caso concreto no se alejó de la razones del buen servicio para la cual esta instituida y con ello, determinar si la medida se ajusta al interés general y contribuyó al mejoramiento del servicio, como estándar mínimo de motivación justificante de la que se hace referencia por la Corte Constitucional, entre otras en las sentencia SU – 172 de 2015, SU-053 de febrero 12 de 2015 y reitera en la sentencia T – 437 de 2016.

Por otra parte, debe señalarse que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro si bien comporta un ejercicio o análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la voluntad administrativa soportada en el contexto o antecedentes de la decisión, que pongan de relieve la pertinencia y 6 Sentencia de Tutela del 10 de febrero de 2011, Sección Cuarta., M.P.: Martha Teresa Briceño De Valencia. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 50001-23-31-000-2001-02650- 01(2650-05), CP.

Jesús María Lemus B. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 justificación de la facultad discrecional de retiro, dentro del marco de las funciones institucionales establecidas para la Fuerza Pública, no implica o queda condicionado a que deba adelantarse un proceso disciplinario para poder uso por parte de la dirección general de la Policía Nacional8, como tampoco impide que se ejerza la potestad disciplinaria y de manera concomitante la facultad de retiro discrecional; amen que el buen comportamiento es lo mínimo que se espera de todo servidor del Estado, en este caso a los miembros de la Institución Policial.

Refiriéndose a las facultades discrecionales y la necesidad de actuación previa disciplinaria y sus resultados, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha señalado que se trata de Instituciones jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, por lo que el ejercicio de una no está supedita a la otra.

“Esta Corporación en anteriores oportunidades ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia, lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

A su turno, ha expresado, que la potestad disciplinaria tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa, con lo que se busca, en suma, la protección de la función pública y sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En relación a la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario, ésta Corporación en sentencia de 27 de marzo de 2003, con ponencia del Consejero Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del proceso radicado con el No. 5003-01, señaló que procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, de manera clara y notoria, de tal forma que se aprecie sin dificultad, que con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista; que lo contrario, es decir, hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del servicio, con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la 8 En la sentencia SU 172 de 2015, la Corte Constitucional, señaló que concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, debido a que desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos. Así, los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos, entre otros, son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza es atentatorio de “la imagen institucional”, está implícito en toda falta disciplinaria y, por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado.

Dentro de este contexto, ha sido enfática ésta Corporación en señalar, que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal y que una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública.

Además, no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penal o disciplinaria la institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso”9 Resta por señalar entonces, que para el caso de la Policía Nacional, la circunstancia que el policial se encuentra inmerso en un proceso de tipo disciplinario o penal o que no se adelante el mismo, no se traduce en una circunstancia que impida el ejercicio de la facultad discrecional aun si ésta tiene como causa los mismos hechos; por consiguiente, no puede erigirse como regla que el ejercicio simultáneo o sucesivo de ambas facultades o su no ejercicio previo o no esperar las resultas de la investigación se convierta en causal de nulidad por desviación de poder o en su defecto violación al debido proceso. 3.4.2.

De la desviación de poder y la falsa motivación como causales de nulidad. Los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio. También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba.

La desviación de poder como vicio generador de nulidad de los actos administrativos, se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el Ordenamiento Jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que, dicho sea de paso, se presumen. De tal suerte que en su actuar el funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando 9 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN N. Expediente No. Rad. No.: 25000-23-42-000- 2013-01223-02(4578-16). Sentencia del 19 de febrero de 2018. C.P. SANDRA IBARRA VÉLEZ. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto.

La Corte Constitucional en Sentencia C – 456 de 1998, ha señalado que: “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.

Ahora bien, cuando se arguye esta causal de nulidad, es una obligación, de quien afirma la existencia de la misma, llevar al Juez Administrativo, los medios que conduzcan a desvirtuar la citada presunción, siendo entonces, el análisis de las probanzas arrimadas al proceso, las que permiten determinar sí, efectivamente los hechos que se alegan como constitutivos de la causal de nulidad, están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que resguarda a todo acto administrativo.

La Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha sostenido que corresponde al Juez de conocimiento analizar frente a cada caso concreto, si las razones o motivos que se sustentan y se pretenden acreditar en el debate procesal, contienen el suficiente peso para soportar una presunta desviación del poder. Sobre lo aquí expuesto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: “II) Desviación de poder.

(…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.

Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”10 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.

B, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 A su turno, la falsa motivación alude al elemento “causa” o “motivo” de acto administrativo que, consiste en las circunstancias de hecho y/o de derecho que sirve de fundamento o determinan la decisión o la declaración contenida en el acto, este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho y la realidad fáctica o jurídica11.

El H. Consejo de Estado12, ha dicho que esta causal es autónoma e independiente y se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 3.4.3.

Las pruebas recaudadas de manera regular y oportuna en el proceso13. • Resolución No. 00344 del 27 de noviembre de 2017, por la cual se retiró del servicio al actor de la Policía Nacional. • Acta No. 375/SUBCO-GUTTAH 2.25 • Extracto de hoja de vida • Oficio de fecha 29 de diciembre de 2017 • Oficio S-2018-000105 SUBCO –GUTAH 29.95 • Oficio S-2018-000107 SUBCO –GUTAH 29.25 • Resolución No. 4089 de 2015 • Formulario evaluación de desempeño policial • Formulario II de seguimiento • Oficio N-S- 2018 000759 COMAN- ASJUR 1.10 • Oficio No. S- 2017-061919/COMAN- ATECI 29.95 • Oficio No. S- 2017-061954/CODIN- DESUC 29.25 • Respuesta a Oficio No. 0826 11 Véase, BERROCAL GUERRERO Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”. 7ª edición. Año 2016.

Pág. 549 y ss. 12 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 16090, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 13 Expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 3.4.4. El análisis de los cargos de nulidad en el caso concreto. Está probado documentalmente, que el señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES, ingresó a la Policía Nacional, desde el 14 de enero de 2013 hasta el 4 de diciembre de 2017, en el grado de Patrullero.

Asimismo, está acreditado, y no es objeto de discusión entre las partes, que el Patrullero ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, 27 de noviembre de 2017, mediante la Resolución No. No.00344 de 2017, acto expedido por el Comandante del Departamento de Policía Sucre. El acto administrativo de retiro del servicio se fundamentó en la facultad discrecional de la Policía Nacional, establecida legalmente en los artículos 55 numeral 6 y 62 del decreto 1791 de 2000, acto en el cual, dicho sea de paso, se encuentra textualmente consignada por la Junta de Evaluación, la recomendación del retiro del servicio del actor y la inconveniencia de su permanencia en la institución. Las premisas delimitadas en aparte anterior de esta decisión, indican que, los actos a través de los cuales se realiza ejercicio de la facultad discrecional se presumen expedidos en aras del buen servicio, por lo que debe traerse al juez los elementos que justifican la decisión, determinación que responde o puede responder como se expresó en apartes anteriores a condiciones de conveniencia y oportunidad y que la sola calificación de servicios no es obstáculo para el retiro discrecional.

Asimismo, se demarcó en líneas iniciales de las consideraciones de esta providencia, que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro del servicio por voluntad de la Policía Nacional encuentra su límite en la razonabilidad y proporcionalidad, bajo el entendido que los motivos que dan lugar a su ejercicio deben ser ciertos, objetivos y comprobables que pongan de relieve situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional, legal, constitucional y misional de la Policía Nacional, establecidas en el artículo 218 de la C. P., referidas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, a los principios que implican el ejercicio de lo público.

En ese orden, se evidencia en el plenario que el actor cuenta con una (1) condecoración y 7 felicitaciones, siendo la última el 25 de mayo de 2017. Sin embargo, cuenta con una serie de anotaciones demeritorias contenidas en el Formulario de Evaluación del Desempeño Policial. A saber: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 • Fecha: 02/02/2017,

3.6. ACTIVIDADES DE SERVICIO Y APOYO-DOMINIO DE CONOCIMIENTO DEL TRABAJO. • Fecha: 16/05/2017, ANOTACIÓN DE SEGUIMIENTO: • Fecha: 01/06/2017-07/06/2017. ANOTACIONES DEFICIENTES EN ACTIVIDADES DE SERVICIO Y APOYO- EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DEL PROCESO: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 • Fecha: 29/06/2017-ANOTACIONES DEFICIENTES EN ACTIVIDADES DE SERVICIO Y APOYO- EFECTIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS DENTRO DEL PROCESO: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 Obran en el plenario, igualmente, una serie de llamados de atención. • Fechas: 18/09/2017- 21 /09/2017- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 A su turno, por disposición de la Junta la Junta de Evaluación y Clasificación, se dejaron consignadas en la resolución de retiro, las siguientes anotaciones: (…) observando que en la semana 16 que de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 17 obtuvo 9 porcentajes fijados con desempeño DEFICIENTE, en la semana 24 obtuvo de 14 ítems concertados los 14 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 25 y 26 obtuvo de 15 ítems concertados los 15 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en el mes de junio que de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 30 de 13 ítems concertados los 13 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 31 de 12 ítems concertados 11 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 32 de 12 ítems concertados 10 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 35 y en la semana 36 de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 37 de 12 ítems concertados 11 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, en la semana 38 de doce (12) ítems concertados y evaluables para dicho periodo los mismos doce estaban por debajo de los porcentajes fijados muestran un desempeño DEFICIENTE, en la semana 43 de 12 ítems concertados 5 fueron por debajo puntaje DEFICIENTE, sin presentar objeción alguna”.

Por lo anterior, la Sala estima que la Administración colmó el mínimo de motivación expresa, habida cuenta de que dejó plasmadas las razones objetivas que condujeron a la adopción de la decisión definitiva de retiro, de las cuales tuvo conocimiento el accionante, quien, además, nunca presentó reclamación y/o inconformismo frente a las medidas y anotaciones negativas.

De igual modo, no se demuestra una falsa motivación, entendida esta como una falsedad de los hechos o su apreciación errónea14, puesto que, verificados los antecedentes administrativos del acto acusado, resultó evidente que el compromiso del servidor hacia el ejercicio de sus funciones no era constante, pues en varias ocasiones fue requerido y se le llamó la atención por la omisión en cumplimiento de sus funciones, incumplimiento de órdenes y metas.

Lo mismo se concluye respecto de la desviación de poder15 alegada en la demanda, ya que al analizar la proporcionalidad de la medida adoptada 14 BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 550. «Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones: • Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron. • Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan» 15 BERROCAL GUERRERO, op. cit., pp. 553 a 554. «[…] tiene lugar cuando un acto administrativo […] en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto», y en actos discrecionales «[…] el fin, y especialmente el fin último de todo acto administrativo, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, vienen a erigirse en el elemento o factor último para valorar su legalidad».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 por la Policía Nacional (desvinculación discrecional), se observa que el fin que se persiguió fue el mejoramiento del servicio público (interés general), pues, como se explicó, la función especialísima de la fuerza pública exige que su personal sea riguroso en el ejercicio de sus actividades y no es recomendable para la imagen institucional conservar oficiales que en el cumplimiento de sus tareas desatiendan los requerimientos de los superiores.

En virtud de lo manifestado, el acto de retiro del servicio activo del actor está ajustada a derecho, puesto que se consignaron de manera puntual y concreta las razones que sirvieron de soporte a la determinación de retiro previa recomendación de la Junta de Evaluación, como consta en el contexto de la Resolución No. 00344 del 27 de noviembre de 2017.

Razones que en análisis de esta Sala, y para el caso concreto, se estiman razonables y objetivas y que ponen de relieve la pertinencia y justificación de la facultad discrecional de retiro, dentro del marco de las funciones institucionales establecidas para la Fuerza Pública, sin que se logre advertir, un uso desproporcionado que deslegitime dicha facultad, como quiera que se probaron los móviles claro de la decisión de retiro con razones objetivas, lo que desvirtúa la desviación de poder alegada.

Ello entonces, permite concluir que no se trató de un fin desviado o arbitrario, sino por el contrario, el examen real de las fallas presentadas por el actor en la prestación personal de su servicio (pérdida de confianza e idoneidad), que son absolutamente contrarios con los cometidos fundamentales y constitucionales que conlleva el ejercicio de la actividad policial, por lo cual, se concluye que no se encuentra acreditado el cargo de nulidad alegado por el demandante.

Pertinente es precisar, que el artículo 209 de la Constitución política enseña que la función administrativa exclusivamente está al servicio de los intereses generales, la cual debe desarrollarse bajo el imperio de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, de suerte que los servidores públicos, particularmente los empleados públicos, cualquiera sea el sector o régimen de carrera al que pertenezca, sea general o especial, debe someterse al cumplimiento irrestricto a uno deberes y obligaciones previamente diseñadas y estipuladas en los respectivos reglamentos, con miras a satisfacer esos principios.

Recuérdese que los servidores públicos, en la prestación de sus servicios, son los ejecutores de las atribuciones constitucionales y legales asignadas las instituciones del Estado, es decir, se erigen como el instrumento humano para poner a disposición de la comunidad los bienes y servicios que prestan, luego entonces tanto el ejercicio de aquellas funciones como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 su comportamiento en el desempeño del cargo insoslayablemente deben estar sometidas y ajustadas a unas reglas que deben consultar permanentemente los intereses del bien común y el buen servicio.

La Corte Constitucional, ha expresado que los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden, son la base de nuestro ordenamiento jurídico, y que, en concordancia con el artículo 4° de la Carta Magna no pueden ser desconocidos en beneficio de una norma legal o de otro principio no expresamente señalada en la Constitución, por lo que, poseen una gran fuerza normativa16.

En tal orden, la decisión administrativa enjuiciada a través de la cual se dispuso el retiro del servicio activo del actor como miembro de la Policía Nacional, se encuentra justificada no por una simple exigencia formal, sino por motivos verdaderamente sustanciales y probados en el proceso, puesto que existe en forma concreta y explícita la causa que da razón de ser al acto, lo cual permite afirmar que el mismo fue dictado en función del presupuesto habilitante por parte de la Policía Nacional para disponer el retiro discrecional del servicio activo del aquí demandante.

En razón de lo anterior, para el Tribunal no se configura la violación del debido proceso y vicio de falsa motivación, por cuanto el ejercicio de la facultad discrecional se encuentra debidamente motivada y fundada en razones objetivas, las cuales se evidencian en diferentes acciones u omisiones presentadas por el actor, las cuales afectan en gran medida la imagen e idoneidad tanto del servicio policial como de la institución. De la misma forma, y en torno a la desviación de poder alegada, debe recordarse que, dicha causal implica introducir en el juez la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma, puesto que en el plenario se demuestra y así se dejó expresamente consignado en el acto de retiro del servicio, de las claras razones y hechos que materialmente justificaban y justifican el uso de la facultad discrecional de retiro, por cuanto la permanencia del Policial era inconveniente y contraria al contenido misional que la Constitución Nacional le asigna a la Policía Nacional, razones que dicho sea de paso, la parte actora no desvirtuó, razón por la cual, dicho sea de paso, se desvirtúa igualmente, el cargo de falsa motivación. Por último, el actor aporta junto con el recurso de apelación, sentencia del 27 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre- Sala de Descongestión, dentro del radicado 700011233331-004-2009- 16 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias T-010, T-011, C- 221 de 1992 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 00114-0117 mediante la cual se revoca la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se concedieron las mismas.

Lo anterior, por cuanto considera el actor que es un precedente que se debe tener en cuenta, dado que también en dicho caso se trataba de un policía que fue retirado del servicio en el grado de patrullero, en donde el Tribunal encontró probada la desviación de poder y la falta de motivación del acto de retiro, por lo que a su juicio debe aplicarse la misma consideración en el caso sub examine.

Conforme a lo anterior, para este Tribunal, si bien ambos casos trata el asunto del reintegro de un patrullero que fue retirado del servicio de la Policía Nacional, aparentemente de manera arbitraria y con desviación de poder, también hay que decir que, el caso del patrullero Carlos Alberto Mercado, que fue decido a su favor por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Descongestión con sentencia del 27 de marzo de 2014, no guarda identidad fáctica con el asunto de la referencia, por lo tanto no puede tenerse en cuenta como precedente o siquiera como un antecedente que sustente o haga cambiar con razonabilidad la decisión de esta magistratura.

Basta con analizar las consideraciones de la sentencia del 27 de marzo de 2014, para advertir que allí quedó claramente consignado como argumento, que el demandante en dicho proceso probó que no existían sanciones, investigaciones o quejas que dieran lugar a que su calificación no fuese satisfactoria y acta para no continuar en el servicio, y se dijo además, que durante el año anterior a la expedición del acto que lo retiró del servicio no presentó anotaciones negativas, al contrario fueron todas positivas de allí que el acto acusado si contenía vicios de nulidad por “desviación de poder”, por ello, la consecuencia era su declaratoria de nulidad y el consecuencial reintegro, como así se hizo.

Empero, en el caso sub examine no ocurre lo mismo, dado que está probado, tal como se señaló en precedencia, que el señor Miguel Ángel Morales Paternina cuenta con un cúmulo de anotaciones demeritorias contenidas en el Formulario de Evaluación del Desempeño Policial de los años 2015, 2016 y 2017, además de sendos llamados de atención por el incumplimiento de sus labores.

Así las cosas, debe decirse que, al estar probada la afectación grave del servicio, que a juicio de la Policía Nacional suponía la permanencia del demandante como Agente de la Policía Nacional se hace evidente que la 17 Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Cuarta de Descongestión. Sentencia del 27 de marzo de 2014. M.P. César Enrique Gómez Cárdenas.

Rad. 700011233331-004-2009-00114-01. Actor. Carlos Alberto Mercado. Demandado. Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 decisión de su retiro del servicio estuvo conforme a los hechos que supuestamente le servían de causa y fue proporcional a las normas que contemplaban dicha medida.

Finalmente, debe decirse también que la decisión contenida en el acto administrativo acusado observó los principios que gobiernan a la función pública, artículo 209 de la Constitución Política, en la medida en que el retiro del servicio de un suboficial de la Policía Nacional, cuyas calidades personales y profesionales, no resultan acordes a la moralidad y eficacia que se espera de la prestación del servicio policial, no quebranta el marco normativo pertinente sino que por el contrario, obedece a la misión de la buena prestación del servicio.

Así las cosas, concluye la Sala que en la decisión de retiro del servicio del señor ONALVIS ESTEFEN MAZA MANJARRES, no se estructura el vicio por desviación de poder y falsa motivación, toda vez que, la misma tuvo por fin el mejoramiento del servicio, como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 55 numeral 6, y 62 del Decreto 1791 de 2000, y los principios que gobiernan la función pública, artículo 209 de la Constitución Política, ya que como quedó visto, con anterioridad, en el período próximo a la expedición del acto acusado, la hoja de vida del demandante permitía advertir con lujo de detalles, sus varias anotaciones negativas, que dejaban en entredicho su idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado de Patrullero de la Policía Nacional.

En definitiva, no se logra demostrar por la parte actora que el retiro del servicio persiguiera fines distintos y motivos diferentes para los cuales se otorga la facultad discrecional, razón por la que se mantiene incólume la presunción de legalidad del acto administrativo y que sin mayores ambages impone la confirmación de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, los reparos de la impugnación propuesta no están llamados a prosperar y, en consecuencia, será CONFIRMADA la sentencia venida en alzada. 4. Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-005-2018-00159-01 5.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CUARTO: CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS