TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020 – 00063 01 Demandante: Javier Enrique Hernández Lambraño Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Ascenso en la fuerza pública / orden de reintegro sin solución de continuidad / ascenso no es automático. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Javier Enrique Hernández Lambraño, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con las siguientes pretensiones: Declarar nulo el acto administrativo contenido en el Oficio No. S-2020 000132/ ADEHU-GRUAS-1.10, de fecha 2 de enero de 2020, mediante el cual se negó el ascenso a los grados inmediatamente superiores del policía Javier Enrique Hernández Lambraño, en aplicación de la Ley 1791 de 2000 y de acuerdo con sus años de servicio.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: Se condene la Nación- Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional, entidades públicas del orden nacional, representados legalmente por quienes hagan sus veces al momento de la presente notificación, al reconocimiento y pago de los ascensos a los grados inmediatamente superiores del policía Javier Enrique Hernández Lambraño, en aplicación de la ley 1791 de 2000 y de acuerdo con sus años de servicio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Se condene la Nación- Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional, al reconocimiento y pago de las diferencias salariales, prestaciones, bonificaciones y demás prestaciones a las que tienen derecho los oficiales de tal rango. Se condene a la Nación- Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional, que desde el momento del reintegro del señor JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO, debe tener en cuenta el tiempo total de servicio para efectos del ascenso, por lo que el reintegro sea al grado que corresponda según dicho término. Es decir, ascendido a subintendente, de acuerdo a la equivalencia de la antigüedad y a las normas legales de las cuales es beneficiario, al igual que sus compañeros de curso.
Desde el momento del reconocimiento y pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar, se tenga en cuenta la asignación salarial que corresponda al cargo en que sea reintegrado según el ascenso a que tiene derecho, y no al grado que ostentaba al momento del retiro del servicio. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El señor JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO por conducto de apoderado, interpuso acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a fin de que se declarara la Nulidad de la Resolución No. 04434 del 25 de agosto de 2006, mediante la cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional, al igual que la nulidad del Acta No. 018 del 22 de agosto de 2006, mediante la cual se recomendó su retiro del servicio.
Tramitado el proceso, en primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia, declaró la nulidad de los mencionados actos, y como consecuencia de ello, ordenó a la Policía Nacional a reintegrar al señor JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO al servicio activo de la entidad, así como también a reconocerle todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se hiciera efectivo el reintegro.
Mediante sentencia del 08 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Sucre se pronunció en segunda instancia del asunto, confirmando en todas sus partes la sentencia de primera instancia. En vista de las anteriores decisiones judiciales, la Dirección General de la Policía Nacional profirió la Resolución No. 00375 del 13 de febrero de 2015, en la que se dispuso dar cumplimiento al fallo emitido, y en consecuencia, reintegrar al señor JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO, al servicio activo de la Policía Nacional, así como también el pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, declarando que para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, por lo que se dispuso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 tener como trabajado por el mismo, el tiempo transcurrido desde el retiro del servicio y hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado.
Si bien en la Resolución No. 00375 se dispuso que el reintegro se declare sin solución de continuidad en la prestación del servicio, lo cierto es que nada se dice respecto del derecho de ascenso. El artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, señala que los oficiales, los miembros del nivel ejecutivo y suboficiales en servicio activo que cumplan los requisitos establecidos, podrán ser ascendidos en jerarquía al grado inmediatamente superior, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme a las vacantes existentes y on sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el decreto de evaluación del desempeño. A pesar de los requisitos legales impuestos para el ascenso, la misma norma estableció excepciones para, los miembros de la fuerza pública que son víctimas del secuestro, que pueden ascender en la respectiva carrera con el simple cumplimiento del tiempo exigido; y los separados del cargo mientras se determina su presunta responsabilidad en un delito, que podrán ser ascendidos al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que le hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, sin que para el efecto se exija requisitos diferentes a los establecidos en la ley Afirmó que los anteriores eventos, constituyen situaciones en que efectivamente un miembro de la Fuerza Pública se desprende de sus funciones y luego retorna al servicio activo.
También se encuentra la situación de aquellos miembros de la Fuerza Pública que son retirados del servicio por voluntad del Gobierno Nacional a través de un acto administrativo que luego fue declarado nulo, dada la ilegalidad con la que fue expedido, lo que trae como consecuencia el restablecimiento de los derechos del retirado, puesto que se ordena su reintegro, sin solución de continuidad, esto es, como si nunca hubiese dejado de pertenecer a la institución policial; y que, pese a lo anterior, la norma jurídica no impone un ascenso automático para aquellos que son reintegrados, teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicio transcurrido Señaló que, existe absoluta claridad en cuanto a que las eventualidades antes descritas, esto es, miembro de la Fuerza Pública (i) víctima de secuestro;
(ii) separado del cargo para esclarecer su situación penal y (iii) reintegrado por orden judicial, que son idénticas, y se encuentran en una misma situación jurídica, razón por lo que no hay justificación para un trato diferenciado, por lo que realizarlo refleja una clara violación al derecho a la igualdad del señor Javier Enrique Hernández Lambraño que tuvo que soportar ser reintegrado a un grado ostensiblemente menor, en atención al tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Para efectos de evitar una violación al derecho a la igualdad del demandante se hace necesario que la Policía Nacional, a la hora de hacer efectivo el reintegro del mismo, tenga en cuenta el tiempo trascurrido desde su retiro hasta la fecha de su reintegro, para efectos de un ascenso retroactivo al grado que corresponda, lo que también deberá tenerse en cuenta a la hora de liquidar los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir.
De acuerdo al acto acusado, la entidad manifiesta, que no solo la solución de continuidad, es el único requisito para, ostentar un ascenso, sin embargo, resulta claro que para la institución los criterios de solución de continuidad le son aplicables de forma parcial, en el sentido que se entiende continuo el servicio frente al tiempo y al pago de los salario y demás novedades fiscales, pero no es continuo para acceder a todo beneficio en cabeza del oficial restituido, como es el caso de los ascensos.
Si el señor Javier Hernández nunca hubiera sido retirado de la institución, en la actualidad estaría en el mismo rango o tal vez, en una mejor posición, respecto a sus compañeros de grupo, los cuales, todos se beneficiaron de normas que se encontraban vigentes que regulaban los ascensos Como normas violadas, citó, los artículos 13, 83, 86 de la Constitución Política.
El artículo 52 del Decreto ley 1791 de 2000 y el artículo 47 del Decreto ley 1800 de 2000. En el concepto de violación adujo que la a entidad manifiesta, que no solo la solución de continuidad, es el único requisito para, ostentar de un ascenso, sin embargo, resulta claro que para la institución los criterios de solución de continuidad le son aplicables de forma parcial, en el sentido que se entiende continuo el servicio frente al tiempo y al pago de los salario y demás novedades fiscales, pero no es continuo para acceder a todo beneficio en cabeza del oficial restituido, como es el caso de los ascensos, es decir el servicio es continuo sin interrupción, es continuo el servicio para el pago salarios y demás emolumentos, pero no es continuo para acceder a los ascensos y demás derechos que contempla para los restantes oficiales o policiales.
Indicó que: “Esta situación además de violentar los derechos consagrados en el artículo 13 de la Constitución y el decreto ley 1791 de 2000, son confirmadas por el decreto ley 1800 de 2000, Art. 47, # 3, señala de forma clara los casos en los cuales un policial no clasifica para ascenso. El policía JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO, no se encuentra inmerso en ninguna de las circunstancias allí descritas, por lo cual mal podría la entidad demandada irrigar los efectos de los casos señalados a un caso disímil uno del otro, en este punto estaríamos creando unas dos Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 situaciones no se le aplica el Art. 52 del decreto ley 1791 / 2000, por no estar expresamente dentro del universo de los exonerados, pero si se hace extensivo los efectos del Art. 47 del decreto ley 1800 de 2000.
Es del caso precisar que estas normas le son aplicables en consideración a la fecha de ingreso del policial JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO, y por la fecha en la cual se dio su ilegal retiro, estando estas aún vigentes y regulan los ascensos retroactivos. Es decir, que si el señor JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO, nunca hubiera sido retirado de la institución, en la actualidad estaría en el mismo rango o tal vez, en una mejor posición, respecto a sus compañeros de grupo, los cuales, todos se beneficiaron de normas que se encontraban vigentes que regulaban los ascensos.
Lo anterior nos indica que el señor JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO, es beneficiario de normas que, si permiten su ascenso al igual que sus compañeros de curso, es por ello, que las normas y los argumentos expuestos en los actos acusados, no le son aplicables, toda vez, que sus ascensos se rigen, por normas, que se encontraban vigentes desde la fecha de su ingreso a la institución, como también al momento de su retiro.
Cabe anotar que la aplicación de dichas normas que se encontraban vigentes, antes de su retiro ilegal, declarado nulo, le eran aplicables en su integridad, entonces, si tal retiro fue ocasionado de forma ilegal, el demandante, no es responsable de los errados trámites administrativos y este al igual que los compañeros de curso, debe ascender.
Si le fue cancelado, todos los años dejados de percibir, durante el tiempo que estuvo retirado, ese mismo tiempo liquidado, le suma antigüedad y a su vez cumple con el requisito legal de ascender”. Agregó que: “En el presente caso, se observa como la POLICIA NACIONAL ha atentado contra los principios orientadores de las actuaciones administrativas al no decidir la solicitud de reconocimiento de ascenso al rango igual al cual se encuentran los compañeros de curso del demandante JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ LAMBRAÑO. En este contexto, además de no acceder a los ascensos solicitados, por la aplicación de normas que preceptúan requisitos que no son aplicables al señor JAVIER HERNANDEZ, como se mencionó anteriormente, la entidad hace alusión a las sentencias que ordenaron el reintegro las cuales no hacen alusión a los ascenso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 retroactivos, al respecto, el ascenso, constituye un requisito propio de la carrera administrativa que no corresponde su verificación al Juez, sino a los trámites administrativos de la Institución de la Policía Nacional, juicamente, es interpretativo para el común denominador, que el reintegro a un cargo, se hace de forma integral y más aun cuando se regresa al estado inicial, con beneficio de todos los derechos, es evidente que al reintegrar al actor al servicio activo, se debe hacer al grado que ostentaba al momento de de su retiro, con todos los derechos adquiridos, y seguidamente dentro de un orden lógico, debió ser llamado a los ascensos, de acuerdo con la antigüedad equivalente al momento del reintegro y así mismo vincularlo al proceso, hasta nivelarse con el resto de sus compañeros de curso”. 1.2.
Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, dio respuesta a la demanda indicando que se oponía a las pretensiones de la misma, y solicitó se emitiera sentencia absolutoria, porque el acto administrativo impugnado fue expedido con base en la Ley y con el lleno de los requisitos exigidos, sumado a la presunción de legalidad de la cual goza el mismo y que no ha sido desvirtuada.
A los hechos expresó que cuando el actor indica "Si bien en la Resolución No. 00375 se dispuso que el reintegro se declare sin solución de continuidad en la prestación del servicio", la Policía Nacional procedió al reintegro del actor acatando lo dispuesto por la autoridad judicial, tal como consta en las sentencias anexadas, allí se evidencia la decisión que fue acatada por la Policía Nacional En cuanto a la manifestación "lo cierto es que nada se dice respecto del derecho de ascenso".
ES CIERTO que la Policía Nacional no se pronunció frente al ascenso del actor, debido a que esta no fue concedida por la autoridad judicial ni fue solicitada ni requerida por el demandante por tal motivo no era obligatorio para la institución hacer pronunciamiento frente al ascenso del actor. En su defensa, expresó en relación con la normatividad que regula el ingreso del personal de patrulleros al grado de Subintendente, que resultaba pertinente traer a colación el contenido del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional", para indicar que sin temor a equívocos que el Gobierno luego de establecer las condiciones o requisitos generales para ascender dentro de la jerarquía policial, tuvo a bien disponer en cada uno de los parágrafos asuntos que conservando unidad de materia con el asunto regulado, permiten distinguir cuestiones puntuales aplicables al personal uniformado dependiendo su categoría, según corresponda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Así las cosas, cuando el parágrafo 4 consagra que podrán concursar para ingresar como Subintendentes los Patrulleros que cumplan con unos requisitos específicos, son claras dos situaciones a saber:.1 La participación voluntaria en el concurso referido, y 2. Que el personal de patrulleros ingresa al grado en mención, sin que tal circunstancia implique un ascenso.
Adujo que la Corte Constitucional al respecto en la sentencia C – 445 de 2011, al referirse al parágrafo 4 del artículo 21 del decreto 1791 de 2000, expresó que: “A de aclararse que una cosa es llegar al cargo de subintendente y otra ascender a partir de ahí a lo largo de la carrera policial. En vista de que el ingreso a este nivel siempre está condicionado al cumplimiento de, entre otros requisitos ( ).
En últimas, para regular las temáticas del ingreso y el ascenso por parte de los patrulleros y del resto del personal a que se refiere la norma, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa reconocida al legislador. Cabe reiterar que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer 'qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado.
Ante regímenes tan disímiles no hay lugar a un juicio de igualdad. En consecuencia, la formulación demandada será declara”. Como corolario de lo expuesto, afirmó que era claro, dentro del proceso para ingresar al grado de Subintendente por parte del personal de Patrulleros, impera la voluntariedad para hacer parte del concurso previo al curso de capacitación, luego de haberse efectuado la respectiva convocatoria por parte de la Institución, así como que el ascenso y el ingreso son situaciones jurídicas diferentes.
Asimismo, manifestó que el ingreso al grado de Subintendente y los ascensos no se otorgan de manera automática, ni por el solo transcurrir del tiempo, sino que los mismos proceden previo cumplimiento total de las condiciones y requisitos debidamente establecidos en nuestros reglamentos internos. Que para efectos de resolver la solicitud presentada, es preciso reiterar que los patrulleros no ascienden, ingresan al grado de Subintendente, una vez se cumplan los presupuestos establecidos en la norma anteriormente señalada, no obstante resulta necesario referir la normatividad relacionada con el ascenso retroactivo del personal de la Institución, el cual se autoriza cuando se configure alguna de las causales taxativas de índole legal, establecidas en los artículos 52 del Decreto Ley 1791, 47 numeral 3del Decreto Ley 1800 de 2000 y 9 de la Ley 1279 de 2009.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Explicó que del análisis de la sentencia que ordenó el reintegro del actor a la Policía Nacional, se evidencia que en ninguno de sus apartes se instituye que, al momento del reintegro del actor, debía tener en cuenta el tiempo total de servicio para efectos de ascensos, motivo por el cual, no es procedente acceder a la solicitud elevada en relación a las promociones pretendidas.
En la sentencia no se dispuso nada sobre ascenso sin que ello se puede desprender de la orden de reintegro sin solución de continuidad. A su turno, vale la pena destacar, que los ascensos y en este caso el ingreso al grado de Subintendente, no se otorgan de manera automática, ni por el solo transcurrir del tiempo, esto es que en los eventos que el reintegro es reconocido sin solución de continuidad, deja ver de acuerdo a lo establecido en las normas que regulan el ingreso y los ascensos, que el tiempo que permaneció retirado del servicio se cuenta como tiempo de servicio trabajado, ficción legal que aplica en el caso de los ascensos o ingreso al mencionado grado, frente al requisito de tener el tiempo mínimo de permanecía en el grado descrito en el Parágrafo 4numeral 3artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000, si es del caso, hecho que se aplica sin perjuicio del cumplimiento total de las demás condiciones y requisitos debidamente reglados.
Con fundamento en lo expuesto, para que se produzca el ascenso retroactivo del personal uniformado al servicio activo de la Institución, existen causales taxativas de índole legal, como ya se indicó, por lo tanto, llevando esta disposición al caso sometido a estudio se concluye, que la situación pretendida por señor Patrullero REMBERTO CARLOS PÉREZ CASAS, no se encuentra enmarcada dentro de las causales referidas anteriormente, razón por la solicita sean negadas las pretensiones de la demanda. 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 28 de marzo de 2022 negando las pretensiones de la demanda, sin imponer condena en costas. Al efecto, centró su argumento en la ausencia de pruebas respecto de las causas de nulidad endilgadas al acto administrativo demandado, causa endilgable a la parte actora, lo que imponía, según las reglas de la carga de prueba la negación de lo pretendido.
El juez de primera instancia, luego de referirse al tema del ascenso de los integrantes de las Fuerzas Militares (SIC), la carga de la prueba y enunciar las pruebas aportadas y recaudadas, concluyó en el caso concreto, lo siguiente: “Por otra parte, encuentra el despacho, que no existe prueba suficiente, encaminada a demostrar la ilegalidad del acto demandado, pues si bien el demandante afirmó tener derecho a Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 que la Policía Nacional lo ascendiera a los grados superiores de acuerdo con sus años de servicio, con efectos retroactivos para la misma fecha en que ascendieron sus compañeros de curso según lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 1791 de 2000, no aportó ninguna constancia al proceso que indique cuándo se cumplió el ascenso de sus compañeros.
En cuanto al estudio de su ascenso, el demandante no demostró haber realizado gestiones periódicas ante la institución demandada para requerirle que, entre los años 2015 y mayo del año 2019 tiempo en el cual estuvo en servicio activo, pudiera ser promocionado a los grados superiores de acuerdo con sus años de servicio, se le reconociera el tiempo en que estuvo por fuera de la fuerza para determinar el grado al que debería ascender, o acceso a las convocatorias de sub intendente e intendente, y que existiera una negativa de dicha institución a sus solicitudes; o por el contrario, que habiendo realizado y aprobado la convocatoria para el grado de subintendente no fuera ascendido, lo que evidenciaría un trato discriminatorio respecto a sus compañeros que sí lograron ese cometido.
Aun cuando señaló que sus compañeros de curso ostentan derechos adquiridos traducidos en requisitos mínimos para ascender, los cuales también lo hubieran beneficiado de no haber sido retirado irregularmente de la Policía Nacional en el año 2006, no existe prueba que demuestre cuales son estos derechos, por el contrario, los testimonios de los señores Eduin Bonilla Díaz y Yesid Alfredo Álvarez Mercado expusieron que ambos se graduaron de la Escuela de Carabineros Rafael Núñez en el año 2000; que debieron realizar cursos de ascenso a grados superiores, y que no todos lograron los rangos de subintendente e intendente.
Finalmente, expone el despacho que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han precisado que, la sentencia que ordena el reintegro de miembros de la Policía Nacional involucra el reconocimiento del tiempo laborado, válido para aspirar al ascenso, pero no los exime del cumplimiento de los requisitos adicionales exigidos por en el Decreto 1791 de 2000 y demás normas aplicables; de manera que, del análisis de las pruebas del proceso se concluye que no se demostró que la Policía Nacional incumpliera garantías constitucionales, o lo dispuesto en las sentencias judiciales del proceso 70-001-33-31-703-2006 -00054- 00, con la expedición del oficio N° S-2020 000132/ ADEHU- GRUAS-1.10.
Por las razones expuestas, el demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 CGP por lo que no aparece desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, y por tanto, no se puede afirmar que se encuentra viciado de nulidad”. 1.4. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante formuló recurso de apelación solicitando sea revocada y se acceda a lo pretendido en la demanda.
Sus reparos se resumen en los siguientes argumentos concretos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 La decisión acusada desconoce abiertamente, la situación actual de mi poderdante, pues normas que le son aplicables en consideración a la fecha de ingreso del policial JAVIER HERNANDEZ LAMBRAÑO, y por la fecha en la cual se dio su ilegal retiro, estando estas aún vigentes y regulan los ascensos retroactivos.
Es decir, que si el señor JAVIER HERNANDEZ LAMBRAÑO, nunca hubiera sido retirado de la institución, en la actualidad estaría en el mismo rango o tal vez, en una mejor posición, respecto a sus compañeros de grupo, los cuales, todos se beneficiaron de normas que se encontraban vigentes que regulaban los ascensos. Lo anterior nos indica que el señor JAVIER HERNANDEZ LAMBRAÑO, es beneficiario de normas que, si permiten su ascenso al igual que sus compañeros de curso, es por ello, que las normas y los argumentos expuestos en los actos acusados, no le son aplicables, toda vez, que sus ascensos se rigen, por normas, que se encontraban vigentes desde la fecha de su ingreso a la institución, como también al momento de su retiro.
“Cabe anotar que la aplicación de dichas normas que se encontraban vigentes, antes de su retiro ilegal, declarado nulo, le eran aplicables en su integridad, entonces, si tal retiro fue ocasionado de forma ilegal, el demandante, no es responsable de los errados trámites administrativos y este al igual que los compañeros de curso, debe ascender.
Si le fue cancelado, todos los años dejados de percibir, durante el tiempo que estuvo retirado, ese mismo tiempo liquidado, le suma antigüedad y a su vez cumple con el requisito legal de ascender. Además de ello, en la sentencia apelada, no se hace un estudio a fondo de las normas que le son aplicables al demandante, siendo esta el contrapeso suficiente para convalidar el derecho que tiene el señor Javier Hernández, se observa en la sentencia posturas que van sujetas a situaciones circunstanciales de hacer y no hacer, cuando en realidad, la aplicabilidad de la ley en el caso particular es tendiente a un derecho cierto y sustancial.
En efecto, el A quo se equivoca al manifestar “…el demandante no demostró haber realizado gestiones periódicas ante la institución demandada para requerirle que, entre los años 2015 y mayo del año 2019 tiempo en el cual estuvo en servicio activo…”, desconociendo que el demandante es su reintegro realizo las solicitudes verbales de ascenso ante el Área de Desarrollo Humano de la Policía, las cuales nunca fueron atendidas negativamente por la entidad demandada.
Nos encontramos frente a un policía que, al ser reintegrado, llega nuevamente a la institución, de conformidad a un fallo judicial que ordena contrariar acciones arbitrarias por parte de la policía, al vincularse solicita sus ascensos, mediante los formatos internos de la policía, recibiendo por parte de estos respuestas negativas y aplicabilidad de normas contrarias a las que por su antigüedad tenía derecho.
Situación que lo hizo ser cauteloso y prudente, toda vez, que acaba de ser reintegrado, es por ello, que decidió esperar y tratar de lograr mediante solicitudes verbales su ascenso, al trascurrir el tiempo y no obtener la aplicación de las normas de las cuales tiene derecho, fue hasta entonces cuando decidió firmemente demandar” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Agregó: “La entidad demanda, atentado contra los principios orientadores de las actuaciones administrativas al no decidir la solicitud de reconocimiento de ascenso al rango igual al cual se encuentran los compañeros de curso del demandante JAVIER HERNANDEZ LAMBRAÑO. En este contexto, además de no acceder a los ascensos solicitados, por la aplicación de normas que preceptúan requisitos que no son aplicables al señor JAVIER HERNANDEZ LAMBRAÑO, la entidad hace alusión a las sentencias que ordenaron el reintegro las cuales no hacen alusión a los ascensos retroactivos, al respecto, el ascenso, constituye un requisito propio de la carrera administrativa que no corresponde su verificación al Juez, sino a los trámites administrativos de la Institución de la Policía Nacional, juicamente, es interpretativo para el común denominador, que el reintegro a un cargo, se hace de forma integral y más aún cuando se regresa al estado inicial, con beneficio de todos los derechos, es evidente que al reintegrar al actor al servicio activo, se debe hacer al grado que ostentaba al momento de su retiro, con todos los derechos adquiridos, y seguidamente dentro de un orden lógico, debió ser llamado a los ascensos, de acuerdo con la antigüedad equivalente al momento del reintegro y así mismo vincularlo al proceso, hasta nivelarse con el resto de sus compañeros de curso”.
Concluyó: “Al demandante le son lesionados una serie de derechos de índole constitucional al realizar una serie de clasificaciones frente a otros casos, como es el que resulta de los policiales que son restablecidos por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento a la luz del Decreto Ley 1791/2000, que diferencia real resulta frente a los policiales que son desvinculados de la institución y bajo el amparo de una acción judicial es declarada esa decisión contraria a derecho generando su ilegalidad siendo la jurisdicción contenciosa no la penal la llamada a bridar esas garantías al lesionado con el proceder de la institución, garantías que en principio son consagradas en el Decreto Ley 1791/2000 para aquellos policiales indagados penalmente, pero que la misma lleva en sí un carácter ilustrativo.
Resulta descabellado pensar que existen grandes diferencias entre el oficial que dentro de un proceso penal es absuelto, se le precluye la investigación, le cesan su procedimiento (penal) y que con ellas se extingue la acción penal, pero la misma ley (DL 1791/2000) es generosa en el sentido que puede ser restablecido en funciones con la sola revocatoria de la medida de aseguramiento pensando que aún puede continuar el trámite del proceso penal, el decreto Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 ley que rige el régimen de ascensos señala los casos antes descritos a modo ilustrativo, es decir son ejemplos frente al caso en el cual el personal oficial que resulte ser beneficiario de cualquier decisión judicial le será aplicable en su integridad el Art. 52 del Decreto Ley 1791 de 2000 en donde se establece que el uniformado podrá ser ascendido al grado inmediatamente superior inclusive con novedad fiscal, antigüedad y con prelación que le hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, para el caso del policial JAVIER HERNANDEZ LAMBRAÑO, sus compañeros de curso tienen ascensos acordes con el servicio prestado no siendo su caso, mi apadrinado ostenta una mejor hoja de vida la que no es suficiente para un mayor grado, gracias a ello a una mala decisión por parte de entidad la cual nunca debió darse y que la justicia administrativa declaró como lesiva e ilegal como es el acto de retiro del servicio.
Esta situación también opera frente al proceso disciplinario, en donde la situación jurídica es la misma en el sentido que con la cesación del proceso disciplinario el oficial es considerado pleno para el ejercicio de funciones al servicio de la institución, si miramos tenemos que el oficial que resulta ser afectado por una decisión ilegal declarada así por la justicia, no tenga ese mismo trato del oficial restablecido por la exoneración en procesos penales y disciplinarios, máxime si su historial al interior de la institución es sobresaliente, no dando pie a motivos de peso por el cual sea dado de baja de la institución policial siendo la misma ley la que le restablece en pleno sus derechos e inclusive deberes como miembro de ese cuerpo armado muy semejante a los casos en los que la misma ley le otorga a los juzgados penal y disciplinariamente el llegar al restablecimiento de sus funciones cuando las decisiones judiciales y administrativas le son favorables.
Al ser casos semejantes se debe tener la misma aplicación normativa acorde a las fuentes auxiliares de derecho en tal sentido debe ser mi representado promovido al grado de subintendente y/o o un grado mayor como intendente, al ser este al que le corresponde cumplir con los requisitos exigidos”. Asimismo, expresó que, de acuerdo a los actos acusados, la entidad manifiesta, que no solo la solución de continuidad, es el único requisito para, ostentar de un ascenso, sin embargo, resulta claro que para la institución los criterios de solución de continuidad le son aplicables de forma parcial, en el sentido que se entiende continuo el servicio frente al tiempo y al pago de los salario y demás novedades fiscales, pero no es continuo para acceder a todo beneficio en cabeza del oficial restituido, como es el caso de los ascensos, es decir el servicio es continuo sin interrupción, es continuo el servicio para el pago salarios y demás emolumentos, pero no es continuo para acceder a los ascensos y demás derechos que contempla para los restantes oficiales o policiales.
De igual forma, en la demanda se invocó la aplicación de un importante Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 precedente judicial, sentado por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2014, que sustentan las Súplicas impetradas, en cuanto a la procedencia del medio de control del asunto que nos ocupa.
Con fundamento en lo anterior, solicita sea revocada la sentencia apelada y se concedan las pretensiones.
2. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Por reparto del 27 de abril de 2022 se repartió el proceso en segunda instancia. A través de auto del 18 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación. La parte demandante presentó alegatos reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia. La parte demandada presenta escrito de cierre, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, fundado en los mismos argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia. El Tribunal a través de esta Sala de Decisión es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Pruebas incorporadas y practicadas de manera regular y oportuna. • Oficio N° S-2020-000132/ADEHU-GRUAS-1.10 expedido por la Policía Nacional el 2 de enero de 2020.
(Documento 2) • Extracto de hoja de vida del señor Javier Hernández Lambraño del 14 de • abril de 2015. (Documento 3) • Sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Meta el 28 de enero de 2014, expediente 50-001-33-31-005-2009-00034-01. (Documento 3) • Resolución N° 00375 del 13 de febrero de 2015 expedida por la Policía Nacional.
(Documento 3). • Sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 8 de mayo de 2014. Radicación N° 70-001-33-31-703-2006-00054-01. (Documento 4). • Sentencia expedida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo – Sucre, el 31 de octubre de 2013. (Documento 4). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 • Resolución No 00375 del 13 de febrero de 2015. • Resolución N° 5600 de 2019 expedida por el Ministerio de Defensa • Nacional.
(Documento 11). • Resolución N° 3969 de 2006 expedida por el Ministerio de Defensa • Nacional. (Documento 11). • Resolución N° 4535 de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa • Nacional. (Documento 11). • Resolución N° 05051 del 28 de noviembre de 2014 expedida por la Policía Nacional. (Documento 22). • Resolución N° 00378 del 13 de febrero de 2015 expedida por la Policía Nacional.
(Documento 22). • Testimonios de Eduin Bonilla Díaz y Yesid Álvarez Mercado. 3.3. Lo probado en el proceso. De conformidad con la prueba documental traída al proceso se encuentra acreditado que, el señor JAVIER HERNANDEZ LAMBRAÑO, se vinculó al servicio de la Policía Nacional en el grado de patrullero (nivel ejecutivo) desde el 28 de febrero de 2001, mediante Resolución No. 000642 de la misma fecha.
Fue retirado del servicio por voluntad discrecional, a través de la Resolución No. 04434 del 25 de agosto de 2006. El actor formuló demanda de nulidad y restablecimiento en contra del anterior acto administrativo, cuyo conocimiento correspondió al juzgado tercero administrativo de descongestión del circuito de Sincelejo. Además de la nulidad, el actor solicitó como restablecimiento del derecho, el reintegro y reincorporación a la Policía Nacional, el pago de salarios desde el retiro hasta el reintegro y el ajuste de los mismos.
El juzgado al juzgado tercero administrativo de descongestión del circuito de Sincelejo dictó sentencia de primera instancia el 31 de octubre de 2013, declarando la nulidad del acto de retiro del servicio y en restablecimiento del derecho se condenó a la Policía a reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría al que ostentaba al momento de su retiro y, a reconocer todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos laborales dejados de devengar con sus incrementos desde la fecha de retiro y hasta que se hiciera efectivo el reintegro.
Asimismo, se determinó que para todos los efectos legales se entenderá que no existió solución de continuidad en la relación del demandante con la demandada. La anterior sentencia fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 8 de mayo de 2014. Mediante Resolución No. 00375 del 13 de febrero de 2015 la Policía Nacional da cumplimiento a la sentencia judicial anteriores, resolviendo además de reintegrar al actor a la Institución, disponer el pago de salarios y prestaciones causadas desde el retiro, esto es, el 28 de agosto de 2006 hasta la fecha de incorporación por el reintegro efectivo.
Asimismo, se Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 dispuso en el acto administrativo, tener como laborado por el patrullero Javier Enrique Hernández Lambraño, el tiempo comprendido entre el 28 de agosto de 2006 hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado. El señor Javier Enrique Hernández Lambraño le figura como situación administrativa retirado "Por solicitud propia", mediante Resolución No. 02032 del 14 de mayo de 2019.
En consecuencia, el actor inició su vida policial el 18 de abril de 2000 hasta el 14 de mayo de 2019, cuando fue retirado por solicitud propia. El señor Hernández Lambraño, solicitó posteriormente que fuera ascendido al grado inmediatamente superior al de patrullero, en atención a los años de servicio, en aplicación de la Ley 1791 de 2000.
Petición negada por la Policía Nacional mediante el acto administrativo contenido en el oficio S-2020 000132/ ADEHU-GRUAS-1.10, de fecha 02 de enero de 2020, mediante el cual se negó el ascenso a los grados inmediatamente superiores del policía Javier Enrique Hernández. En razón de la negativa, el actor trae a control judicial el acto administrativo anterior, considerando que consustancialmente con el reintegro como miembro activo de la Policía Nacional, que fue ordenado en la sentencia judicial citada previamente, le asiste, por razón de no haber existido solución de continuidad, derecho a ser ascendido por su tiempo total de servicios; pretensión negada por el juzgado de primera instancia y que el demandante recurre en sede de apelación. 3.4.
Problema jurídico. La Sala deberá establecer, conforme al recurso de apelación, si el actor que fue reintegrado a la Policía Nacional en cumplimiento de sentencia judicial proferida por un juez administrativo l, sin solución de continuidad, tiene derecho a que ordene su ascenso dentro de la institución por cumplimiento de tiempo de servicio para ello. 3.5.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó su reintegro sin solución de continuidad y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, no presupone o conlleva inexorablemente el ascenso automático en la carrera policial por el solo tiempo de servicios.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.6. Del régimen de ascenso en la Policía Nacional para el personal del nivel ejecutivo. Condiciones. Reintegro sin solución de continuidad por orden judicial no implica ascenso automático. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Por mandato del artículo 218 Constitucional, la Policía Nacional goza de un régimen de carrera que determinará la ley, mandato que guarda justificación en su condición de cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
En el ese orden, en el Decreto Ley 1791 de 20001 se determina y regula la carrera profesional de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. En su artículo 2 determina que el escalafón de cargos constituye la base para determinar la planta de personal de la Policía Nacional. Es la lista de cargos que se establece para cada uno de los grados de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en servicio activo, clasificados por especialidad, perfil y requisitos mínimos para el cargo.
En el artículo 5 se delimita la jerarquía de cargos para los diferentes niveles, Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes y Patrulleros de Policía de la Policía Nacional, para efectos administrativos, operacionales, de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar y policial, además que para todos los derechos y obligaciones consagrados en el régimen especial de carrera de la Policía Nacional.
Para el nivel ejecutivo, determinó: 2. Nivel Ejecutivo a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente Jefe d) Intendente e) Subintendente f) Patrullero Sobre ascensos el decreto ley en cita dispone sobre las condiciones en su artículo 20, lo siguiente: “ARTÍCULO
20. CONDICIONES PARA LOS ASCENSOS. Los ascensos se conferirán a los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales en servicio activo que cumplan los requisitos establecidos, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al Decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto de Evaluación del Desempeño.
PARÁGRAFO. Los oficiales, suboficiales y personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que sean víctimas del delito de secuestro serán ascendidos de acuerdo a las vacantes existentes al grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro, por una sola vez, sin que para el efecto se exija otro requisito, más que haber cumplido en cautiverio el tiempo mínimo de servicio de grado. 1 No se considera la regulación del decreto Ley 2179 de 2021, por ser norma posterior y no estar vigente para la época de los hechos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 El texto original del artículo 21 del decreto 1791 de 20002, determina:
ARTÍCULO 21. Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado. 2. Ser llamado a curso. 3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo Superior de Educación Policial. 4.
Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre Incapacidades e Invalideces. 5. Obtener la clasificación exigida para ascenso. 6. Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación. 7.
Hasta el grado de Coronel, acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años en el respectivo grado, en labores operativas, de investigación, docencia, desempeño de funciones en la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. 8.
Para el personal que permanezca en el Cuerpo Administrativo, acreditar un curso de actualización profesional en su especialidad, con una duración no inferior a ciento veinte (120) horas.
PARAGRAFO 1. Para ingresar al curso de capacitación para ascenso al grado de Teniente Coronel, los aspirantes que hayan superado la trayectoria profesional deberán someterse previamente a un concurso, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
Quien pierda el concurso por dos (2) veces será retirado del servicio activo por incapacidad académica.
PARAGRAFO 2. Los cursos para ascenso del nivel ejecutivo y suboficiales se realizarán por convocatoria, según las vacantes existentes en cada grado, de conformidad con las disposiciones que expida la Dirección General de la Policía Nacional. Se exceptúa de lo dispuesto en este parágrafo al personal del nivel ejecutivo y suboficiales que cumpla antigüedad para ascenso hasta el mes de septiembre del año 2001.
PARÁGRAFO 3. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral 4 de este artículo, el personal que hubiere sido declarado no apto para el servicio operativo, como consecuencia de heridas en actos del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público y pueda ser reubicado en labores administrativas a juicio de la Junta Médico Laboral, el cual podrá ser ascendido al grado inmediatamente superior siempre y cuando cumpla con los demás requisitos exigidos, salvo que las lesiones o heridas hayan sido ocasionadas con violación de la ley o los reglamentos.
PARAGRAFO 4. Podrán concursar para ingresar como Subintendente los Patrulleros en servicio activo, previo el lleno de los siguientes requisitos: 1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Tener la aptitud sicofísica de acuerdo con las normas vigentes. 3. Tener un tiempo mínimo de cinco (5) años de servicio en la Institución como Patrullero. 4.
No haber sido sancionado en los últimos tres (3) años. 2 Posteriormente modificado por el artículo 1 de la Ley 1168 de 2007 y por el artículo 107 de la Ley 2179 de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 5. Concepto favorable de la Junta de Clasificación y Evaluación respectiva. El personal seleccionado deberá adelantar y aprobar un curso de capacitación cuya duración no será inferior a seis (6) meses.
Se exceptúa de lo dispuesto en este parágrafo al personal de patrulleros que a la entrada en vigencia del presente Decreto cumpla antigüedad para ascenso hasta en el mes de septiembre del año 2001, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que para el efecto exige la Ley. El artículo 23 sobre tiempos de servicio para ascenso dispone:
ARTÍCULO 23. Fíjense los siguientes tiempos mínimos, como requisito para ascender al grado inmediatamente superior: 1. Oficiales Subteniente Cuatro (4) años Teniente Cuatro (4) años Capitán Cinco (5) años Mayor Cinco (5) años Teniente Coronel Cinco (5) años Coronel Cinco (5) años Brigadier General Cuatro (4) años Mayor General Cuatro (4) años 2.
Nivel Ejecutivo: Subintendente Cinco (5) años Intendente Siete (7) años Intendente Jefe Cinco (5) años Subcomisario Cinco (5) años 3. Suboficiales: Cabo Segundo Cuatro (4) años Cabo Primero Cuatro (4) años Sargento Segundo Cinco (5) años Sargento Viceprimero Cinco (5) años Sargento Primero Cinco (5) años PARAGRAFO 1. Los tiempos mínimos de permanencia establecidos en este artículo para los Subtenientes y los Cabos Segundos se aplicarán a todo el personal, salvo para quienes al momento de entrar en vigencia esta norma cumplan antigüedad para ascenso hasta en el mes de diciembre del año 2001.
PARAGRAFO 2. Los intendentes que cumplan antigüedad para ascenso hasta en el mes de septiembre del año 2001, podrán ser ascendidos al grado de Subcomisario. Aquellos cuya fecha fiscal se cumpla con posterioridad a dicho mes, podrán ser ascendidos al grado de Intendente Jefe, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto.
PARAGRAFO 3. Atendiendo el sistema de evaluación y clasificación y acciones extraordinarias de valor o resultados operacionales, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, podrá autorizar ascensos de hasta el 10% de cada grupo de oficiales del mismo rango hasta con un año de anterioridad al tiempo mínimo establecido en el presente artículo.
Para efectos salariales, el oficial deberá haber cumplido el tiempo mínimo establecido en este artículo para el respectivo grado. De las anteriores citas normativas, se puede claramente advertir que el ascenso dentro del régimen de carrera especial de la Policía Nacional no Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 depende exclusivamente del tiempo de servicios, sino que se conjugan otros factores que deben ser evaluados y considerados.
De ahí que se pueda afirmar, que no es suficiente el cumplimiento de los tiempos mínimos, que presupongan o conduzcan inexorablemente a ascensos automáticos. Asimismo, debe resaltar la Sala que en la sentencia proferida el 32 de octubre de 2013 por el Juzgado Tercero Administrativo de descongestión de Sincelejo y confirmada como se vio por el Tribunal Administrativo de Sucre, si bien se dispuso el reintegro sin solución de continuidad, no se dictó orden alguna en relación con el ascenso del demandante con ocasión de su reintegro, es más en la demanda conforme a los hechos y pretensiones transcritos en la providencia judicial del 31 de octubre de 2013, no se advierte pretensión alguna al respecto.
Ahora bien, los artículos 50, 51 y 52 del decreto 1791 de 2000, establecen lo siguiente:
ARTÍCULO 50. SUSPENSIÓN. Cuando en contra de un uniformado se dicte medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el Director General de la Policía Nacional dispondrá su suspensión en ejercicio de funciones y atribuciones. Contra la resolución que disponga la suspensión no procederá recurso alguno. Durante el tiempo de la suspensión, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.
Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.
PARAGRAFO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El personal que haya sido suspendido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 parágrafos segundos de los Decretos 573 y 574 de 1995 y artículo 50 parágrafo 1 del Decreto 132 de 1995, sin derecho a remuneración, será nominado a partir de la vigencia del presente Decreto y tendrá derecho a percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.
En ningún caso habrá lugar al reintegro de lo dejado de percibir antes de la vigencia de este Decreto.
ARTÍCULO
51. LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN. El levantamiento de la suspensión se dispondrá por el Director General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre que se disponga la libertad del detenido. A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, se reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes.
Cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral. No obstante, cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Adviértase que, en el presente asunto, no estamos en presencia de una suspensión en el ejercicio de funciones, sino de una situación de retiro del servicio, que después fue anulada por orden judicial del juez administrativo.
Ahora bien, cuando desaparecen las causas que dieron lugar a la suspensión, el artículo 52 determina que ese tiempo será considerado para efectos de ascenso, así:
ARTÍCULO
52. ASCENSO DEL PERSONAL RESTABLECIDO EN FUNCIONES. El personal restablecido por absolución, preclusión, cesación o revocatoria de la medida de aseguramiento, excepto por vencimiento de términos, podrá ser ascendido al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que le hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, sin que para el efecto se exija requisitos diferentes a los establecidos en la ley.
Véase que el artículo en cita no incluyó dentro de las hipótesis del personal retirado del servicio, que no suspendido de sus funciones, reintegrados en virtud de decisiones jurisdiccionales de los jueces administrativos, la posibilidad de ser ascendidos al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que le hubiere correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, pero, aun aplicando test de igualdad y proporcionalidad para indicar que si procede el ascenso cuando hay reintegro por orden del juez administrativo, posibilidad que en un dicho de paso, no niega la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia C 096 de 20133, que se pueda dar. 3 “En estas circunstancias, bien puede ocurrir que pese al silencio normativo, el ascenso del personal de la Policía que fue reintegrado por orden del juez administrativo, ocurra en las mismas circunstancias previstas en el Artículo 52 del Decreto 1791 de 2000.
De hecho, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho en contra del acto administrativo que retira al miembro de la Policía Nacional, el juez administrativo podría emitir órdenes sobre los ascensos en un sentido semejante al previsto en la norma demandada, como parte de la reparación integral o del restablecimiento del derecho.
Esto significa que sin la debida justificación, el actor atribuye a la disposición un alcance que realmente no tiene, y a partir de este entendimiento construye los cargos de inconstitucionalidad. Pero no solo el actor no justificó su particular comprensión de la norma, sino que además tampoco demostró que la hipótesis fáctica no comprendida en la norma y la hipótesis fáctica sí prevista expresamente, debían tener el mismo tratamiento jurídico.
El peticionario afirma pero no demuestra ni fundamenta la idea de que se trata de casos asimilables para los cuales se requería una solución jurídica común, ni que el tratamiento diferenciado vulnera el principio de igualdad. Tan solo sostiene que como se establece un trato diferenciado entre hipótesis semejantes, la norma vulnera los artículos 4, 5, 13, 29 y 90 de la Carta Política.
A pesar de que existen poderosas razones para concluir que en realidad se presentan diferencias constitucionalmente relevantes entre las hipótesis confrontadas por el demandante, y a la luz de las cuales se justificaría el supuesto trato diferenciado, el actor no aporta razones para controvertir la necesidad y la justificación de la asimilación normativa.
La Corte advierte que en principio se encuentran las siguientes diferencias: - De un lado, mientras el Artículo 52 del Decreto 1791 de 2000 se refiere a una hipótesis de suspensión, el actor se refiere a la hipótesis del retiro del cargo. En un caso el miembro de la Policía Nacional es apartado temporalmente de la institución, mientras Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 No obstante, es la misma norma, la que delimita expresamente que se deberán mirar los requisitos de Ley.
Por lo que, no se puede concluir aun aceptando la inclusión de la hipótesis, que se trata de un ascenso automático; más aún, cuando el juez de la causa esto es, el que dispuso el reintegro, el que realizó el control judicial del acto que retiro del servicio al demandante, no dispuso orden al respecto. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado en sede de tutela4, al respecto ha manifestado, tomando como fuente concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 3 de julio de 2015, Radicación Interna: 110010306000201500042 00, Número Único: 2247, en donde se trató el tema de la solución de continuidad y los ascensos retroactivos de las Fuerzas Militares, que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública no involucran la orden al Gobierno Nacional de ascender al uniformado, pues es el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos y, en particular, porque el paso tiempo de servicios no es suficiente para otorgar una promoción, pues es necesario que se cumplan los demás requisitos exigidos en la ley En lo pertinente el concepto citado expresamente indicó que: “La expresión “sin solución de continuidad” empleada en las sentencias que declaran la nulidad de los actos de retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares, no implica o conlleva la orden para el Gobierno Nacional de ascender al militar favorecido con la decisión, habida cuenta que: i) es el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares y ii) el sólo paso del tiempo no es suficiente para otorgar una promoción, toda vez que que en el otro la decisión se toma de manera definitiva, aunque posteriormente sea controvertida. - Por otro lado, mientras en el primer caso la decisión no es adoptada autónomamente por la entidad sino como consecuencia de la existencia de un proceso penal, en el otro caso la determinación es tomada por la propia institución, que considera la necesidad del retiro de manera definitiva, amparado en una causal legal. - Finalmente, mientras en el primer caso en principio la determinación de suspensión es ajena a la prestación del servicio, en cuanto tiene origen en la existencia de un proceso penal que no necesariamente se relaciona con el desempeño del funcionario como miembro de la Policía Nacional, en el otro caso la decisión de la institución se ampara justamente en el supuesto comportamiento irregular del miembro de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones, y que a la luz de la legislación en principio justifica el retiro.
De acuerdo con esto, correspondía al peticionario señalar por qué estas diferencias carecen de trascendencia jurídica, y por qué, pese a ellas, la norma demandada debía unificar las dos hipótesis señaladas. Tal argumentación es inexistente, por lo que tampoco se cumplió con la carga de suficiencia. En conclusión, los cargos del demandante se estructuran a partir de una interpretación inadecuada de la norma que no se justifica o fundamenta, y no demuestran la existencia de una omisión ni el deber constitucional del legislador de prever la hipótesis fácticamente omitida” 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-42- 000-2017-03202-01(AC) Actor: WILLIAM TRIANA MORENO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 esta requiere el cumplimiento de los demás requisitos exigidos en la ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional.
De allí que a la expresión “sin solución de continuidad” no se le puede dar un significado más allá de lo que atañe al tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, lo cual comporta que dicho enunciado no se pueda interpretar en el sentido de reconocerle efectos que anonaden la potestad discrecional del Gobierno Nacional, ni la exigencia de los requisitos definidos en la ley para ascender” Tesis que igualmente argumentó la Corte Constitucional en sentencia T- 261 de 2014, en la que señaló, que la sentencia que ordena el reintegro involucra el reconocimiento del tiempo laborado, que es válido para aspirar al ascenso, pero no involucra el derecho a ascender automáticamente, porque para eso deben cumplirse los demás requisitos consagrados en la ley.
Es decir, no hay ascenso automático, porque se deben cumplir los demás requisitos de ley. De ahí, que como la dicho la jurisprudencia del Consejo del Consejo de Estado, ”Es claro, pues, que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública retirados mediante actos que luego son anulados, solo tienen efectos sobre el tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, y no confieren los demás requisitos para el ascenso.
Además, el Ejecutivo goza de facultad discrecional para ordenar o no el ascenso, por lo que él solo cumplimiento de los requisitos objetivos no otorga al uniformado el derecho a ser promovido”5. Por otra parte, en punto del desconocimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, debe indicar este Tribunal que no se puede considerar precedente obligatorio, comoquiera que además de no provenir del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, existen como en líneas anteriores quedaron expresados, claros motivos que permiten de manera objetiva que esta Corporación se aparte de lo ahí consignado.
En consecuencia, y con ello dando respuesta al problema jurídico no es procedente ordenar el ascenso por razones de reintegro judicial por el solo cumplimiento del tiempo de servicios, cuando el miembro de la policía nacional es reintegrado en cumplimiento de sentencia del juez administrativo, pues ello, depende de que se reúnan todas las condiciones de ley para el efecto, que en este evento no están probadas.
De suerte entonces, que aunque se reconoce como tiempo de servicio válido para ascender el tiempo que el policial estuvo retirado del servicio activo hasta el reintegro efectivo, la declaración de inexistencia de solución de continuidad no permite ordenar que un miembro de la fuerza pública reintegrado sea promovido a un grado superior sin tener en cuenta los demás requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000 y las demás normas aplicables. 5 Ídem 4.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Asimismo, debe indicarse que en el eventual caso que la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad dispuesta por el juez administrativo, que no es este caso, determine el ascenso, para ello, deberá hacerse el respectivo estudio de todas y cada una de las condiciones establecidas por el legislador en ejercicio de su libertad positiva de configuración para que proceda el ascenso, pues se reitera, el mismo no opera de manera automática, sino que está sujeta al cumplimiento de requisitos expresos de ley.
Ello, en atención a que “la carrera especial de la Policía Nacional constituye la fórmula que garantiza que el ingreso y el ascenso se efectúen con base en parámetros de mérito, aptitud y capacidad. Los suboficiales y oficiales de esa institución deben contar con las cualidades necesarias para servir a la comunidad, permitir el goce efectivo de los derechos fundamentales y dirigir con disciplina, honor y profesionalismo a los subalternos que se encuentren bajo su mando”6.
En otras palabras, Conclusión. Esta Sala de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por los argumentos expuestos previamente.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que estableció un criterio objetivo de imposición de costas, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., el despacho no advierte su causación, razón por la que se abstendrá de imponerlas. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. 6 Corte Constitucional, Sentencia T- 261 de 2014. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333001-2020 00063 01 Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS