TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2022-00401 01 Demandante: Shirley María Méndez Bertel Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag- Municipio de Sincelejo Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / Ley 50 de 1990 / no aplica por ser un régimen especial.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Shirley María Méndez Bertel, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FOMAG – MUNICIPIO DE SINCELEJO, con el objeto de que se declarara: - La nulidad del acto ficto o presunto emitido por el ENTE TERRITORIAL, configurado el 7 de diciembre de 2021, ante la falta de respuesta a una petición elevada por la parte actora en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación de consignación oportuna de las cesantías anualizadas causadas en 2020 y sus intereses.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto 1176 de 1991. Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 consumidor y que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Como docente al servicio del municipio, la demandante tenía derecho a que se le consignaran las cesantías anualizadas correspondientes al año 2020 hasta el 15 de febrero de 2021 y sus respectivos intereses debían ser pagados a más tardar el 31 de enero de 2021. La entidad territorial y el Ministerio de Educación no habían cancelado las cesantías y sus intereses a favor del demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que daba lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a partir del 16 de febrero de 2021 y de los intereses a las cesantías, desde el 31 de enero de 2021.
El 7 de septiembre de 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por ambos conceptos (cesantías e intereses), sin obtener respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. Consideró que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado apoyaban la tesis de favorabilidad de aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, y concluyó: “De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos docentes, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado”. La parte actora señaló como normas violadas, artículo 13 y 53 de la Constitución Nacional, artículo 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, Decreto 1176 de 1991 y Decreto 1582 de 1998.
El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Explicó que históricamente las cesantías de los docentes habían sido consignadas de manera tardía, situación que desde cualquier punto de vista menoscababa los derechos de los maestros, quienes no podían disponer de esos recursos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 Aclaró que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 la idea era que los docentes vinculados desde el 1° de enero de 1990 quedaran cobijados por el régimen anualizado de cesantías.
Un año después, con la Ley 50 de 1990 se regularon las obligaciones de los empleadores con los servidores públicos, incluidos los docentes, con lo cual quedó unificado el trámite. Bajo esa lógica, las cesantías se debían liquidar cada año con corte a 31 de diciembre y su consignación se realizaría al fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, de acuerdo con la Ley 50 de 1990, pero esto, en muchas ocasiones no ocurría. Los jueces advirtieron la irregularidad de la situación y por ello el Consejo de Estado empezó a ordenar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los profesores, dado que la prestación debía ser consignada antes de 15 de febrero del año siguiente a su causación en la cuenta individual a nombre del trabajador, afirmación que encontraba respaldo en varias sentencias que fueron citadas.
“Al tratarse unas cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre las cesantías, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos. Debe aclararse que, por orden legal, TODOS los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pues elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud”.
La Corte Constitucional en sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020 también abrió paso a que se reconociera la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Advirtió que aunque se trataba de un régimen especial, este lo era en cuanto reportara beneficios a un grupo especial de trabajadores, como en este caso a los docentes, pero no justificaba un trato discriminatorio o de restricción frente a derechos laborales; de manera que si la norma especial resultaba más gravosa, se imponía la aplicación de la norma del sistema general más favorable.
“La jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda nos lleva a concluir, que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al Fomag el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país”.
Finalmente, expuso que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 implementó una responsabilidad conjunta entre los entes territoriales y el FOMAG para la consignación oportuna de las cesantías y el pago de sus intereses. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 1.2. Contestación de la demanda1 El municipio de Sincelejo se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que “el Municipio de Sincelejo, en su calidad de entidad territorial no tiene la función ni la competencia para pagar las cesantías y los intereses de cesantías del personal docente; de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 2 de la ley 91 de 1989, que al respecto dispone: “5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Agregó que era el FOMAG el encargado del pago de las cesantías y deudor de las sanciones que se causaran.
Propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, A TRAVÉS DE LA FIDUPREVISORA explicó el régimen de las cesantías de los docentes para concluir que eran destinatarios de la Ley 91 de 1989, que todos estaban afiliados al Fomag y por ello no tenían cuentas individuales, lo que hacía inoperante la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de las cesantías en el régimen especial docente.
Las solicitudes de cesantías se reconocían por acto administrativo previa petición del interesado, de manera que estas no eran consignadas en el mes de febrero de cada año. Aseveró: “Colofón de lo expuesto es claro que se trata no solo de dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, sino que además cada una de ellas tiene destinatarios distintos, pues se itera, la ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas”.
Aclaró que “la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente”, toda vez que en la misma vigencia presupuestal se recolectaban los recursos de distintas fuentes para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, entre ellas las cesantías.
El procedimiento de reconocimiento y pago de intereses a las cesantías y del reporte de cesantías para pagos de intereses en la primera nómina de cada vigencia estaban regulados en el Acuerdo 039 de 1998 y el Comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020 (para el año 2021). Además, 1 Mediante auto de 3 de octubre de 2022 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 el dinero de las cesantías estaba garantizado por los descuentos mensuales que se hacían del presupuesto nacional que se destinaba a los entes territoriales y con el giro que hacía el Ministerio de Hacienda. En relación con los intereses a las cesantías adujo que con la aplicación de la Ley 52 de 1975 se desmejoraban las condiciones de los empleados debido a que su propio régimen contenía disposiciones más favorables.
Formuló las excepciones falta de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante, buena fe, improcedencia de la condena en costas. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2023, resolvió declarar probadas las excepciones propuestas y negar las pretensiones de la demanda.
Consideró: Pues bien, conforme la prueba recaudada la parte actora ostenta la condición de docente afiliado al FOMAG, de tal manera que, para resolver el asunto relativo a las cesantías e intereses, ha de acudirse necesariamente al régimen especial contenido en la ley 91 de 1989. Ante la especialidad del régimen, y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, no es posible la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y en la Ley 52 de 1975, que cobijan a los trabajadores particulares y servidores públicos que se encuentran en el régimen general de cesantías, por ser incompatibles.
En línea de lo expuesto, la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975, no son aplicables al actor, y como la Ley 91 de 1989 no prevé la obligación de consignar las cesantías en los términos de la disposición contenida en el régimen general, como tampoco la sanción por no pago de los intereses, prosperan las excepciones planteadas por la parte demandada y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda, en aplicación del precedente jurisprudencial unificado del H. Consejo de Estado sobre el tema, cuya aplicación es obligatoria (art. 10 y 102, Ley 1437 de 2011). 1.4.
El recurso de apelación El extremo activo presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia. Adujo que la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad, ampliamente desarrollado en la SU- 098 de 2018, que era clara en la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes y que debía aplicarse en virtud de los principios de igualdad y seguridad jurídica.
Agregó: Es por esto que de manera respetuosa, se solicita se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, ya que en virtud de este pronunciamiento es que se solicitó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 frente a esa decisión positiva, así como las múltiples del Consejo de Estado en esta materia, es que se creyó firmemente en la justicia y en su derecho.
Entonces, la seguridad jurídica puede manifestarse de diferentes formas pero la más notoria es cuando una situación hace tránsito a cosa juzgada, esto significa que la autoridad que profirió la decisión no podrá pronunciarse en el futuro sobre lo que decidió, es la regla general; y la excepción es, cuando las circunstancias especiales del ordenamiento jurídico lo permiten como cuando se da paso a la revisión, y la nulidad de las actuaciones, poniendo en duda la certeza de los procedimientos establecidos en un determinado ordenamiento jurídico, vulnerando principios y derechos fundamentales.
Es por esto, que se evidencia que en el presente asunto se aplicó una postura restrictiva configurándose el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Nacional, en donde se resalta la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho. Al respecto, existen dos principios hermenéuticos desarrollados por la Corte Constitucional, así: i) favorabilidad en sentido estricto y ii) in dubio pro operario o también denominado como favorabilidad en sentido amplio; luego entonces, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores se desprende la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 3 de mayo de 2024 y se concedió a las partes la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si el docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías e intereses de cesantías, causadas en el año 2020. 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente está demostrado que la demandante está vinculada al servicio docente en el municipio de Sincelejo y en esa calidad se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al expediente se aportó derecho de petición dirigido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al ente territorial, a nombre del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 demandante, radicado SIN2021ER009840 del 7 de septiembre de 2021, a través del cual solicitó lo siguiente: “1.
Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A., entidad encargada de administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación-FOMAG, que a la fecha de presentación de esta petición no ha sido cancelada. 2.
Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA – INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 152 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.
Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante, pero corresponden a su trabajo como servidos público del año 2020 y hasta el momento en que se efectúen o efectuaron los pagos”.
Mediante oficio SEM-PS-1.8.3.-935-2021 de 13 de octubre de 2021, la Secretaría de Educación de Sincelejo remitió a la Directora de Prestaciones Económicas del Fomag varias solicitudes de reconocimiento y pago de indemnización moratoria por pago tardío de cesantías e intereses de cesantías causados a 31 de diciembre de 2020, entre ellas la presentada por la parte demandante.
El 7 de septiembre de 2021, la parte actora presentó petición ante la Secretaría de Educación, radicado: SIN2021ER009841, con las siguientes peticiones: “1. Sírvase indicarme en qué fecha exacta, fueron consignadas por parte de esta entidad territorial, como patrono las cesantías de mi representado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que causó como servidor público al servicio de esta entidad territorial de conformidad con lo establecido en la ley 60 de1993 y ley 715 de 2001, en la vigencia del año 2020. 2.
Sírvase enviarme copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto. 3. Si la acción descrita en el numeral 2 de esta petición, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informarme sobre el trámite dado a esta cancelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 4.
Expídase a mi costa, copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto administrativo y si se dio algún trámite para su realización. La anterior petición fue resuelta por la Secretaría de Educación municipal mediante oficio de 15 de octubre de 2021 SEM-PS-1.8.3.-946-2021, entregada a su destinatario el 16 de julio de 2022, así: 1.
Con relación a este punto le indicamos que el Municipio de Sincelejo, no realiza pagos de cesantías al personal Docente y Directivo Docente adscritos a la planta de cargos, toda vez que dicho personal pertenece a un régimen exceptuado del Magisterio que entre otras cosas, se caracteriza por ser el encargado de realizar dichos pagos a las prestaciones sociales correspondientes a los docentes vinculados al servicio público educativo y que realizan su labor en establecimientos educativos del orden oficial en virtud de lo preceptuado en la Ley 91 de 1989. 2.
Tal como habíamos anotado en el punto anterior no hacemos pagos de cesantía al personal Docente y Directivo docente, lo que si hacemos es el envió de la relación del personal que tiene derecho a estas prestación económica, siguiendo lo reglamentado en el comunicado número 008 de diciembre de 2020, emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo anexamos a la presente contestación, 3 folios contenidos los siguientes documentos: a. Copia de la hoja de la planilla donde aparece el nombre de su representado, el valor liquidado y aprobado para el pago de esta prestación. b. Copia de la última hoja de la planilla liquidada y aprobada por parte del Secretario de Educación Municipal. c. Copia del oficio remisorio 014 del 29 de enero de 2021 y la respectiva guía de envío de la empresa "ENVIA" de fecha 29 de enero de 2021, bajo el número 106000068480. 3.
Con base a lo anterior, nos permitimos adjuntar soportes de la relación de docentes con los valores de la cesantía de la vigencia 2020, enviados al FOMAG, según lo dispuesto en el comunicado número 008 de diciembre de 2020, para lo cual se anexan los documentos relacionados en el punto anterior. 4., Con respecto a este punto, lo manifestamos que no existe acto administrativo en donde se reconozca esta prestación, para el trámite que se realizó para este reconocimiento se encuentra contenido en el desarrollo del punto 1 y 2 de esta petición. A través del oficio SEM-PS-1.8.3.-014-2021, el municipio de Sincelejo reportó al Fomag la nómina para la liquidación de intereses de cesantías de la vigencia 2020 de docentes activos y retirados, el 29 de enero de 2021.
De acuerdo con el extracto de intereses a las cesantías del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la demandante se le cancelaron intereses a las cesantías desde el año 2003 hasta el año 2020, el último de ellos pagado el 27 de marzo de 2021. En esta ocasión pretende la parte actora que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 Esta Sala advierte que en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes, no hay lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías, con fundamento en lo siguiente: Para esta Corporación, y así lo ha sostenido reiteradamente, que la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.
Esta posición se integra con la reciente sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 11 de octubre de 20232, mediante la cual negó el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación oportuna de las cesantías para los docentes afiliados al FOMAG, así: “2.5.4.
Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG 139. Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja. 140.
En efecto, en este caso, los recursos destinados a la prestación del servicio educativo y, dentro de estos, los gastos del personal docente (nómina y prestaciones sociales) son transferidos sin situación de fondos para atender el pago de las prestaciones sociales que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja. En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. 141.
Este elemento se garantiza de otra forma en la Ley 50 de 1990. Desde un principio, era necesario asegurar que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación en el respectivo fondo «antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija». De ahí que la desatención a dicho plazo le genera al empleador responsable del depósito la consecuencia descrita en el numeral 3 del artículo 99 ibidem por lo que «deberá pagar un día de salario por cada retardo». 142.
Ahora bien, en el 2003 el presidente de la República expidió el Decreto 3752142, el cual prevé en el artículo 1 el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su incumplimiento conlleva la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de octubre de 2023, radicado: 660013333001202200016 01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar (parágrafo 1). 143. En consecuencia, la entidad territorial es responsable de las prestaciones de los docentes en el evento en que las respectivas secretarías de educación no los hubiese afiliado al FOMAG.
En este caso se cumpliría el presupuesto señalado en el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, será el señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998, en caso de que su afiliación haya ocurrido ante el FNA. 144.
Asimismo, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor. Por ende, en ese caso, es necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990.
Tal aplicación implica la observancia del principio de inescindibilidad, de manera que se deben conceder todos los componentes de dicha normativa, dentro de los cuales se incluye la sanción moratoria, si el auxilio no se consigna en la oportunidad legal. Esta interpretación se aproxima al fin perseguido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, según la cual: «[…] encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 determina que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.» [Subrayas fuera del texto original]. 145.
De acuerdo con lo anterior, se observa que la Corte Constitucional determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros. 146.
Ahora bien, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto143 e indicó que la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 147.
Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. 150. Ciertamente, en relación con la oportunidad en la cual los docentes oficiales pueden solicitar retiros parciales, es oportuno señalar que el Consejo Directivo del FOMAG expidió el Acuerdo 34 de 1998 en el que reglamentó el límite temporal de retiro de cesantías parciales a tres (3) años (inciso 1, artículo 5).
Esta disposición fue anulada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la sentencia del 24 de octubre de 2019144, al encontrar probado que se expidió con falta de competencia. Tal decisión conllevó a que los docentes pudieran disponer de sus cesantías en los casos previstos en la ley, esto es para la de gravámenes de vivienda y educación145, así como para brindar protección ante la eventualidad de desempleo146. 151.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE- SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.
En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas147, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales. 153.
En tal virtud, se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019”. En ese sentido, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En línea con lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. Ahora bien, frente a los efectos de dicha decisión, en la misma providencia se dijo: “194.
Por regla general, esta corporación166 ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación. Lo anterior se sustenta en el acatamiento de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales. 195.
La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos168 a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables”.
Visto esto, aunque no se desconoce la existencia de otras decisiones judiciales en las que posiblemente se adoptó una posición favorable a la petición de reconocimiento de sanción por mora tras la consignación tardía de las cesantías docentes, en virtud de la aplicación de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que el órgano de cierre ya concluyó la discusión, lo que se convierte en precedente judicial-.
En consecuencia, este Tribunal con fundamento en las explicitas razones expuestas previamente, confirmará la sentencia proferida el 23 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2022-00401-01 octubre de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, toda vez que la demandante está afiliada al FOMAG, con régimen de cesantías especial, que es incompatible con las reglas de la Ley 50 de 1990 sobre pago y consignación de cesantías a los fondos administradores privados de cesantías. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no advierte prueba de su causación en segunda instancia, ante la prosperidad parcial de los recursos de alzada. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS