TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Sincelejo, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01 Accionante: Luisa Fernanda Medina Pacheco Accionada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Dian y otro. Vinculados: Aspirantes para el cargo ANALISTA IV.
Acuerdo № CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022. Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Procedencia de la acción de tutela para controvertir actuaciones administrativas- concurso de méritos- subsidiariedad- improcedencia. Decide el Tribunal la impugnación de la sentencia de tutela proferida el 1 de abril de 2024, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela. La señora LUISA FERNANDA MEDINA PACHECO, presentó acción de tutela en contra de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS NACIONALES-DIAN1- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC2-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, confianza legítima, acceso a la carrera administrativa, dignidad y trabajo.
En amparo de dichos derechos pretende: i) Que se ordene a la DIAN que proceda a retrotraer o dejar sin efectos el Oficio número 100202151 de fecha 20 de diciembre de 2023 dirigido a la CNSC, donde solicita que le den aplicación al parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo CNT2022AC00000 del 29 de diciembre de 2023, por vulnerar su derecho a la confianza 1 En adelante DIAN. 2 En adelante CNSC.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. legítima y en consecuencia se respete la ubicación de las plazas ofertadas al inicio o al interior del Acuerdo No, 08 de fecha 29 de diciembre de 2022. ii) Que se le permita optar por los cargos inicialmente ofertados, con su ubicación o plaza, y en caso de ser autorizada por parte de la CNSC la solicitud de cambio de las plazas ofertadas, se le permita optar por las plazas ocupadas en provisionalidad en la ciudad de Sincelejo para el mismo cargo y, por ende, se proceda a reubicar a los funcionarios que se encuentren en provisionalidad desempeñando dichos cargos.
Como fundamentos fácticos, la actora señaló en su escrito que: Participó en el proceso de selección DIAN 2022, adelantado en virtud del Acuerdo No. 08 del 29 de diciembre de 2022 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022”.
Superó cada una de las etapas del referido proceso de selección con el número de inscripción 587977470, para el cargo denominado ANALISTA IV, código 204, grado 4, identificado con la OPEC No. 198296, bajo la modalidad de ingreso; que el proceso de selección acaba de culminar la etapa de resultados de exámenes médicos, encontrándose pendiente exclusivamente de la expedición de la lista de elegibles; y que actualmente ocupa la posición treinta y cinco (35), conforme lo demuestra la Plataforma SIMO.
El referido proceso de selección, ofertó un número de plazas en unas ciudades determinadas, esto es, especificó la ubicación geográfica de los empleos ofertados en la convocatoria; que las plazas fueron aceptadas por los concursantes al momento de inscribirse y participar efectivamente en la misma. De manera unilateral, y con posterioridad a haberse surtido la mayor parte de las etapas del concurso, la entidad Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el día 20 de diciembre de 2023 dirige comunicación u oficio N° 100202151 a la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde solicita se le de aplicación al parágrafo 5 del artículo 9 del acuerdo CNT2022AC00000 del 29 de diciembre de 2023.
Esta solicitud de cambio solo se hizo para los empleos ofertados en la modalidad de ingreso; que los de ascenso no sufrieron esa misma solicitud de variación (152 OPEC de ingreso pretenden ser modificadas, mientras Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. que sobre las 137 OPEC de ascenso no); que en consecuencia estas personas podrán optar por los empleos ofertados en las ubicaciones previstas inicialmente sin temor alguno a que las modifiquen a última hora; y que de generarse el cambio, las vacantes inicialmente ofertadas.
La anterior decisión, de ser autorizada a última hora, podría socavar su derecho a la confianza legítima, debido proceso, dignidad, estabilidad laboral, acceso a la carrera administrativa, y demás derechos concordantes, causándole malestar, pues participó en la convocatoria debido a la existencia de vacantes en su ciudad de origen. A pesar de contar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con una planta global y flexible, esta cualidad no puede ser aplicada de manera discrecional; que pese a ello, la entidad decidió ofertar unas plazas previamente establecidas conforme a los lineamientos y necesidades de su misma planta de personal global y flexible, por lo cual permitir a última hora el cambio geográfico de estos empleos ofertados en la convocatoria atentaría contra sus derechos.
Está domiciliada en la ciudad de Sincelejo, ciudad donde hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil veintitrés (2023) existían dos vacantes, una (01) ocupada en provisionalidad y una (01) en encargo, constancia que anexa al presente trámite de tutela; y que las vacantes fueron debidamente ofertadas al momento de la inscripción a la convocatoria.
Padece de una patología denominada epilepsia; que acompaña a su padre, Aurelio Medina Redondo a diversos tratamientos pues padece cáncer de medula (mieloma múltiple); que se agravaría la situación de ambos, porque su posición treinta y cinco (35), le permitiría seleccionar una de las plazas ofertadas en la convocatoria en la ciudad de Sincelejo, las cuales a última hora pretenden ser modificadas por otras plazas al interior del país de manera discrecional, luego de practicada la prueba y agotada la mayor parte de las etapas del concurso, aspecto que se desprende de la solicitud elevada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.2.
Actuación procesal en primera instancia. Informe de las accionadas. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, admitió la tutela mediante auto de 13 de marzo de 2024, y ordenó notificar como demandadas a la DIAN y la CNSC. Dentro de la oportunidad para presentar el informe, se pronunciaron: Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01.
1.2.1. LA DIAN La entidad accionada rinde informe, señalando que, la accionante Luisa Fernanda Medina Pacheco se inscribió como aspirante dentro del Proceso de Selección DIAN 2022 - Modalidad Ingreso OPEC 198296, cuya finalidad es proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
La accionante argumenta su inconformidad al indicar que participó en el proceso de selección DIAN 2022, concurso que ofertó un número de plazas en ciudades determinadas, que luego, mediante comunicación oficial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional “DIAN” dirigida a la Comisión Nacional del servicio Civil “CNSC” se ordenó el cambio de las plazas ofertas inicialmente; y que la decisión de cambiar las plazas ofertadas afecta sus derechos de confianza legítima, debido proceso, dignidad, estabilidad laboral, acceso a la carrera administrativa y demás derechos concordantes.
Señaló que la convocatoria 2497 de 2022, se encuentra regulada por el Acuerdo № CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022. El mencionado Acuerdo en su capítulo II, artículo 9, establece los empleos convocados para el proceso de selección, y citó el artículo respectivo. Afirmó que las ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, de manera que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento del proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o del Acuerdo; y señaló que los aspirantes se inscribieron para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción lo aceptan.
El anterior enunciado tiene sustento en la reglamentación propia de la DIAN como Sistema Específico de Carrera Administrativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, por lo que, es pertinente remitirse además a lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto Ley 0927 de 2023. Por lo definido en el artículo 9, parágrafo 5 del Acuerdo, y en correlación con la necesidad del servicio, se realizaron solamente los cambios de ubicación geográfica de la OPEC 198296, así como con otras, lo cual se informó a través de la página de la CNSC el día 13 de febrero de 2024.
Dijo que es necesario aclarar que las 42 vacantes de la OPEC 198296 siguen vigentes en (SIMO) y se ubicaron geográficamente en las ciudades Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. de Medellín, Neiva, Barrancabermeja, Arauca, Santa Marta, Bogotá· D.C, Popayán, Cali, Yopal y Barranquilla. Queines participaron en el Proceso de Selección DIAN – 2022, conocieron y aceptaron las condiciones expuestas en la normativa para postularse y participar en la convocatoria, procediendo de conformidad con el numeral 2, Articulo 7, Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022: (…) “2.
Aceptar en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección” Tal como lo manifiesta la accionante, en este momento se está surtiendo la tercera fase del concurso, de manera que aún no existen listas de elegibles en firme, y por tanto la posibilidad de escogencia de plaza y el nombramiento en la DIAN son una mera expectativa; de tal suerte que, la accionante no ostenta derecho alguno que se relacione con lo pretendido en la acción y por tanto no tiene sustento para predicar una vulneración al respecto.
La actuación de la entidad en el Proceso de Selección DIAN 2022 se ha desarrollado ceñida a lo establecido en la Constitución Nacional y las normas especiales que la regulan – Decreto Ley 71 de 2020 derogado por el Decreto 927 de 2023 -, respetando entre otros los derechos a la igualdad de oportunidades, mérito, trabajo, debido proceso, acceso a cargos públicos y el derecho a la familia que incluye la accionante; se puede afirmar que no existe vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la UAE-DIAN como erradamente lo invoca la accionante; pues como ya se indicó los aspirantes se inscriben para un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, ya que la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes con su inscripción aceptan.
Por lo anterior, solicita denegar el amparo de tutela por improcedente, por inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno.
1.2.2. LA CNSC Señala la entidad frente al caso en particular, que, la acción de tutela se torna improcedente, por cuanto la actora dispone de otros medios o recursos de defensa judicial. En el caso sub examine, la controversia gira en torno al inconformismo de la parte accionante respecto de la normatividad que rige el concurso de méritos, específicamente en cuanto a la facultad que tiene la DIAN, de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten, situación que se encuentra plenamente reglamentadas en el Acuerdo rector del concurso de méritos y el Decreto Ley 71 de 2020, respecto del cual la parte accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos, razón por la que la Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad del Acuerdo rector del concurso de méritos y el Decreto Ley 71 de 2020.
La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, expidió el Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, estas normas contienen las reglas que rigen el concurso, las cuales son de obligatorio complimiento para todas los intervinientes en el proceso, de conformidad con el artículo 2.2.18.6.1 del Decreto 1083 de 2015, sustituido por el artículo 3 del Decreto 770 de 2021, el cual dispone que los Acuerdos de los procesos de selección para el ingreso y/o ascenso a la carrera administrativa de la DIAN, “(…) son la norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a la entidad o firma especializada que efectúa el concurso, a los participantes ( )”.
La accionante podía ingresar a SIMO y consultar la información de los empleos ofertados, constatando si cumple con los requisitos del empleo por el cual tiene la expectativa de concursar; y que al ingresar a cada empleo, los aspirantes encontraban un enlace denominado Manual de Funciones en el cual podrían validar los requisitos del mismo, incluyendo proceso, subproceso y otros requisitos del empleo.
Al momento de su inscripción en el Proceso de Selección DIAN 2022 los aspirantes aceptan en su totalidad las normas del mismo, como lo señala el Acuerdo de Convocatoria en su artículo 7. Dentro de las normas del Proceso de Selección DIAN 2022, el Acuerdo señala en su artículo 9 respecto al reporte OPEC, que puede ser objeto de ajuste por parte de la entidad nominadora después de iniciada la etapa de inscripciones, cuya responsabilidad es exclusiva de la entidad nominadora, así mismo señaló que las ciudades o ubicaciones geográficas publicadas en SIMO junto con la respectiva OPEC, son meramente indicativas, esto en razón a que la planta de la DIAN es global, y que por necesidades del servicio dicha entidad puede cambiar la ubicación geográfica de las vacantes durante el desarrollo del Proceso de Selección DIAN 2022.
La Comisión Nacional del Servicio Civil en aras de garantizar la transparencia que caracteriza a los Procesos de Selección adelantados por la misma, puso en conocimiento de los ciudadanos interesados, previo a que realizaran su respectiva inscripción, por medio de la normatividad citada, que esta situación se podía presentar durante el desarrollo del Proceso de Selección DIAN 2022, la cual fue aceptada por todos los aspirantes inscritos en el mismo.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. Por lo anterior, solicita declarar la improcedencia de la presente acción constitucional, o subsidiariamente negarla, toda vez que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.2.3.
Informe de los terceros vinculados. Se pronunció el señor JAIDER LOSADA SALGADO, en calidad de participante activo del concurso DIAN 2022, señala que coadyuva las inconformidades descritas por la accionante Luisa Fernanda Medina Pacheco, en esta acción constitucional. Que la normativa que le otorga la competencia potestativa a la DIAN de modificar las plazas geográficamente es una facultad discrecional pero condicionada a que exista una verdadera necesidad del servicio; que si existe algún estudio técnico actual, este debería confrontarse con el estudio inicial de manera específica para cada cargo; y que la competencia para cada reubicación debe ser analizada considerando las necesidades específicas del servicio en cada una de las vacantes, en lugar de abordarla de manera general y abstracta, como lo llevó a cabo la DIAN.
Reconoce la facultad discrecional de la DIAN para modificar ubicaciones geográficas en las plazas del concurso 2022, siempre y cuando se justifique una auténtica necesidad del servicio para cada cargo; no obstante, considera que la actuación de la DIAN constituye un abuso del derecho al vulnerar el debido proceso constitucional que debe regir los concursos de méritos; que su accionar intempestivo y arbitrario carece de explicaciones técnicas y no evidencia la verdadera necesidad del servicio para llevar a cabo estas reubicaciones en el concurso DIAN 2022; y que por lo anterior el Juez constitucional está llamado a salvaguardar el debido proceso en esta instancia y a ordenar que se continúen con las ubicaciones geográficas inicialmente convocadas en el concurso DIAN- 2022. 1.3.
La sentencia impugnada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia del 2 de abril de 2024, resolvió negar la acción de tutela. Argumentó el A-quo: “(…) Según las pruebas se tiene que, el Acuerdo № CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01.
DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022”, indicó en el parágrafo 5 del artículo 9°, que la entidad tiene facultades de reubicación de las vacantes ofertadas por las necesidades del servicio, y que las ubicaciones geográficas de los cargos ofertados son indicativas, de modo que podía cambiarlas en cualquier momento del proceso de selección. (…) En consecuencia, dado que está acordado en las reglas del proceso de selección DIAN - 2022 que los aspirantes concursan para un empleo que no se ubica en una determinada sede; que las ubicaciones geográficas pueden cambiar en cualquier momento del proceso de selección; y que estas circunstancias fueron aceptadas por la accionante al inscribirse a la convocatoria, el despacho no observa violación a sus derechos fundamentales.
Finalmente el despacho indica que, si bien la señora Luisa Fernanda Medina Pacheco informó estar domiciliada en Sincelejo y padecer epilepsia, que su padre Aurelio Medina Redondo padece de cáncer de medula, y que el cambio de ubicación de vacantes del concurso agrava su situación, el despacho expone que son circunstancias particulares que no condicionan la convocatoria pública donde está participando, y que los documentos aportados como prueba exponen que no reciben atención médica en la ciudad de Sincelejo, sino en Cartagena (doc. 1 folios 122- 140) lo cual demuestra que sus tratamientos no dependen del lugar donde residen”. 1.4.
La impugnación de la sentencia de primera instancia. La accionante inconforme con la sentencia de primera instancia, la impugnó, argumentando que, es deber del Juez estudiar si el acuerdo de convocatoria (como regla del concurso) lesiona en la instancia deprecada, derechos fundamentales o no; de ahí que la excepción de inconstitucionalidad (la cual no tiene vía para ser alegada, pueda alegarse en sede de tutela evento en el que el principio de subsidiaridad desaparece) pues de esa manera se propende porque el acuerdo de la convocatoria se incline a la Carta Política de 1991 y no a lo contrario defraudando la confianza legitima en el tiempo en un proceso administrativo.
Si bien el acuerdo de la convocatoria es la regla del concurso, no puede adoptarse de manera definitiva la idea, de que este debe operar como una especie de contrato de adhesión en el cual los concursantes quedan a merced de la entidad convocante, frente a disposiciones poco garantistas de la confianza legitima, a la vez que se indica que a la fecha ya fue publicada la lista de elegibles.
Con base en todo lo anterior, solicita que se revoque la sentencia y se ratifica en las pretensiones de la acción de tutela. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. Posteriormente, la parte accionante presentó escrito en fecha 29 de abril de 2024,ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en el cual dice ampliar los argumentos de la impugnación. Señaló en este escrito, como argumento adicional, que el caso sub examine se demuestra el evidente perjuicio irremediable, pues a la luz de toda óptica y lógica, el cambiar la sede de la ciudad de Sincelejo, a la cual aspiraba, efectivamente perdería su unión familiar o la oportunidad de aceptar el cargo al cual aspiro, se presentó y que, en justa lid, ganó gracias a sus méritos.
La actuación de la DIAN constituye un abuso del derecho, al vulnerar el debido proceso constitucional que debe regir los concursos de méritos. Su accionar intempestivo y arbitrario carece de explicaciones técnicas y no evidencia la verdadera necesidad del servicio para llevar a cabo estas reubicaciones en el concurso DIAN 2022, por lo anterior, el juez constitucional está llamado a salvaguardar el debido proceso en esta instancia y a ordenar que se continúen con las ubicaciones geográficas inicialmente convocadas en el concurso DIAN. 1.5.Coadyuvancia de la acción de tutela en segunda instancia Después de concedida la impugnación contra la sentencia del 1 de abril de 2024 del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante escrito del 25 de abril de 2024, YERSON DANIEL DIARTE VARGAS, y ALEJANDRA MARÍA OJEDA PULIDO, según escrito de fecha 29 de abril de 2024, manifiestan su intención de coadyuvar la demanda objeto de estudio, exponiendo las razones por las cuales a su juicio la presente acción de tutela es procedente para lograr el amparo al debido proceso, el cual a su juicio es vulnerado por las reglas que rigen la convocatoria Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en la presente Acción Constitucional, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32. 2.2. Aspectos preliminares. Sobre la coadyuvancia La demanda objeto de estudio fue presentada por la señora LUISA FERNANDA MEDINA PACHECO.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. Después de proferida la sentencia de primera instancia, los señores YERSON DANIEL DIARTE VARGAS y ALEJANDRA MARÍA OJEDA PULIDO, manifestaron coadyuvar la demanda. Sobre la coadyuvancia en la acción de tutela, se resalta que está expresamente prevista en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, y que frente a la misma la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 consagra que “…Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud” (Subraya fuera de texto) Para actuar como coadyuvante, la jurisprudencia ha interpretado que la disposición antes transcrita contiene solo una exigencia: demostrar un interés legítimo en el resultado del proceso.
Luego, si el juez de tutela haya acreditado el interés del tercero o terceros intervinientes para actuar dentro del proceso, se les debe permitir su vinculación sin que para el efecto se señale una forma específica para hacerlo. En este respecto, en la sentencia T- 435 de 2006, se expuso lo siguiente: “En sus pronunciamientos sobre la coadyuvancia, la Corte Constitucional, interpretando el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ha entendido que terceros ajenos a la conculcación de los derechos fundamentales con interés en el resultado de un proceso de tutela pueden intervenir de diferentes formas, buscando defender sus intereses”.
Además, esta Corporación ha considerado que permitir la participación de la persona o personas dentro del proceso de tutela cuando la decisión que se adopte dentro del mismo pueden afectarlos, realiza el contenido del artículo 2 Superior que establece como fin esencial del Estado: “…facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan…”, como también la efectividad del artículo 29 de la Constitución, en lo atinente a la garantía del derecho al debido proceso3”.
En ese orden de ideas, en la parte resolutiva de la presente decisión, se aceptará la coadyuvancia a la parte accionante de los señores YERSON DANIEL DIARTE VARGAS y ALEJANDRA MARÍA OJEDA PULIDO, que exponen iguales o similares argumentos a los desarrollados por la demandante. Lo anterior, teniendo en cuenta que de conformidad con el 71 del Código General del Proceso4, la solicitud de coadyuvancia puede realizarse mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia, y en el caso de autos dicha petición se realizó después del fallo de primera 3 Corte Constitucional, sentencia de T-349 de 2012. 4 Aplicable por remisión expresa del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991".
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. instancia, esto es, en un momento procesal en el que no se ha proferido una decisión definitiva. 2.2. Generalidades de la acción de tutela. Requisitos para su procedencia. Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley; acción que sólo procede, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La H. Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia5 ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional, su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta, sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario6, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso7.
En síntesis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos, se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá bajo el cumplimiento de los presupuestos señalados en antecedencia, y siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello. 2.3.
Estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. 5 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-331 de 1997, T 106 de 1996 y T 119 de 1997. 6 CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho procesal de la acción de tutela. Editorial, ediciones jurídicas Ibáñez, Tercera edición 2009. Pág. 84. 7 Véase, Sentencia T-010 de 2017.
M.P. Alberto Rojas Ríos. Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. (i)legitimación por activa; (ii)legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv)agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad) y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política reconoce el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Este precepto constitucional se desarrolla en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagra que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
En el caso bajo examen, la accionante se encuentra legitimada para interponer la acción de tutela, porque se trata de una persona natural, quien afirma estar siendo afectada en sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos, con ocasión de la actuación administrativa adelantada en desarrollo de Convocatoria No. 2497 de 2022, regulada por el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, el cual tiene por objeto la provisión de empleos en vacancia definitiva perteneciente al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.
Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En el caso objeto de examen, la tutela se dirige en contra de la DIAN y CNSC, quienes están legitimadas, dada su calidad de sujetos a los que se atribuye la violación de los derechos invocados en virtud de la función que cumplen dentro de la Convocatoria. Respecto a la inmediatez, se encuentra igualmente acreditada, habida consideración de que la actuación administrativa de la que se duele la actora tiene como último antecedente, el Oficio No. 100202151 de fecha 20 de diciembre de 2023, emanado de la DIAN y dirigido a la CNSC, donde les solicita que le den aplicación al parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo CNT2022AC00000 del 29 de diciembre de 2023, por vulnerar su derecho a la confianza legítima, y en consecuencia, se respete la ubicación de las plazas ofertadas al inicio o al interior del Acuerdo No. 08 de fecha 29 de diciembre de 2022.
Siendo presentada la acción de tutela en el mes de marzo de 2024. En consecuencia, el término resulta oportuno, justo y razonable. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. En relación con la subsidiariedad, considera la Sala que en el caso sub examine NO SE ENCUENTRA SUPERADA, por las razones que se exponen a continuación. El ya citado artículo 86 de la Constitución Política, señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esto significa, que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos8, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.
Por ello, en atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, la misma no está llamada a prosperar cuando a través de su uso se pretenda sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”9.
Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos, ya sea de contenido particular y concreto o de carácter general, impersonal y abstracto, pues para controvertir éstos, se tiene el medio de control de 8Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Igual doctrina se encuentra en las sentencias T-203 de 1993, T-483 de 1993 y T-016 de 1995. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo anterior, a partir de la premisa contenida en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos10. Sin embargo, la jurisprudencia ha planteado al menos dos excepciones a la regla general antes señalada: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable11.
En lo tocante a los concursos de méritos, cabe mencionar lo expuesto por la jurisprudencia constitucional, en donde se concluye, que de forma excepcional la acción de tutela se abre paso en su interior, cuando se vislumbra la posible vulneración del derecho al debido proceso. Manifiesta la H. Corte Constitucional: “En esta línea discursiva, resalta la Sala que la jurisprudencia constitucional se ha manifestado sobre de la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en desarrollo de procesos tendentes a la provisión de cargos públicos.
En estos casos se han establecido reglas específicas para determinar la procedencia de la tutela en aplicación de los parámetros generales antes mencionados. En este sentido se consagró en la sentencia T-215 de 2006 “[e]n efecto, si en dichas actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto, y si ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los 10 Al respecto se puede consultar la Sentencia T-572 de 2015.
Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315 de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. 11 Ahora, en lo relacionado con los actos administrativos de contenido particular, ha señalado la la H. Corte Constitucional;
“Por regla general, la acción de tutela no procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto en la medida en que éstos pueden ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, el afectado puede solicitar su suspensión provisional.
Sin embargo, de manera excepcional, cuando la acción de tutela se instaura para evitar un perjuicio irremediable y existe una presunta violación de derechos fundamentales, se torna procedente. (Sentencia T-067 de 2011. Referencia: expediente T-2.808.968 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.). Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. interesados en la decisión administrativa, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos”.
“Ahora bien, en gracia de discusión, si se admitiese que contra el acto de publicación de resultados de las pruebas es admitida por esa jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, difícilmente podría alegarse la eficacia del medio judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, puesto que la prolongada espera para la culminación de un proceso contencioso administrativo, que aun cuando no siempre tal circunstancia desvirtúa un medio de defensa judicial aplicable, en los casos bajo revisión es relevante puesto que no les garantiza a los peticionarios el acceso inmediato al derecho fundamental de rango constitucional a acceder a cargos públicos por vía de un concurso de mérito, dado que con probabilidad a su terminación, ya los derechos en disputa se hayan extinguido teniendo en cuenta que parte del debate de fondo sobre esos actos, radica precisamente en la naturaleza de trámite o no de esos actos.”[17] Este planteamiento resulta acorde con una estable jurisprudencia constitucional que fue ratificada desde el año 1998 por la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuando en la sentencia SU-133 de 1998 se consagró. “La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado.
Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.” Por lo tanto, la existencia de recursos administrativos o acciones judiciales para controvertir un acto de la administración no inhibe automáticamente el uso de la acción de tutela, pues en estos casos deberá evaluarse si la protección adecuada–es decir, aquella acorde con criterios de justicia material- del derecho fundamental se logra por vía de los mecanismos ordinarios previstos por el ordenamiento para dicho propósito.
De llegarse a la conclusión contraria, la utilización de la acción de tutela para ese específico caso no constituiría una suplantación del medio ordinario, ni la acción del juez de tutela una usurpación de la competencia del juez ordinario. Por el contrario, se trataría de una concreción de parámetros de justicia material en la protección de derechos fundamentales al lograr que Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. la misma tenga un carácter eficaz y expedito, necesidad axial en un Estado que propugne por una aplicación real de los derechos fundamentales.”12 También explicó el Alto Tribunal Constitucional: "4.
Ámbito susceptible de protección por vía de tutela. La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. En el desarrollo jurisprudencial la Corte siempre ha descrito esta situación como un factor discriminatorio ampliamente reprochable. Así, desde la Sentencia T-422 de 1992 indicó: La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de méritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida.
Si se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad. Criterio que ha sido ratificado posteriormente en varios pronunciamientos de la Corte. En efecto, tanto en la sentencia C-040 de 1995, como en la C- 037 de 1996, al estudiar la constitucionalidad de las disposiciones sobre la carrera judicial, se dispuso que el cargo tendría que proveerse con quien ocupara el primer lugar en el concurso por ser el mérito el factor determinante para definir el ingreso a un cargo de carrera.
Y con la misma perspectiva, en la sentencia SU-613 de 2002 la Corte procedió en igual sentido sobre el tema de la carrera judicial. Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles13." (Destacado de la Sala).
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos ordinarios de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el 12 Corte Constitucional.
Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Cfr. Sentencia T-1110 de 2003. M.P. Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
Quiero ello decir, que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño. Así las cosas, consignando las anteriores premisas jurisprudenciales al caso concreto, tenemos que la actora pretende dejar sin efecto el Oficio No. 100202151 de fecha 20 de diciembre de 2023 expedido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN- y dirigido a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC, donde le solicitó que se le dé aplicación al parágrafo 5 del artículo 9 del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022.
A saber: Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. Como se observa, la parte actora no comparte lo expuesto por la DIAN respecto de la aplicabilidad de las normas que regulan la Convocatoria y/o el concurso, es decir, el marco normativo contenido Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, que rige el proceso de selección DIAN 2022, el cual es un acto administrativo de carácter general, que en principio puede ser demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. El concurso público es un principio constitucional que está regido por las normas de la convocatoria, en este caso la convocatoria DIAN 2022 está fundamentada en las reglas impuestas principalmente por el Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, el cual determinó sobre la posibilidad de movilidad geográfica de la OPEC, lo siguiente: (…) g ARTÍCULO
7. REQUISITOS GENERALES DE PARTICIPACIÓN Y CAUSALES DE EXCLUSIÓN. Los siguientes son los requisitos generales que los aspirantes deben cumplir para participar en este proceso de selección y las causales de exclusión del mismo. • Requisitos generales para participar en el Proceso de Selección en la modalidad de Ascenso: 1. Registrarse en el SIMO. 2.
Aceptar en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección. 3. Ser servidor público con derechos de carrera administrativa en la DIAN, condición que debe mantener durante todo el proceso de selección (numeral 27.1 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 4. Cumplir con los requisitos mínimos del empleo seleccionado, los cuales se encuentran establecidos en el MERF vigente de la DIAN, con base en el cual se realiza este proceso de selección, trascritos en la correspondiente OPEC (numeral 27.2 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 5.
Inscribirse en un empleo que represente “Ascenso” en términos del Nivel Jerárquico y/o grado y/o salario. 6. Acreditar las competencias básicas u organizacionales en su componente conductual mediante la certificación que expida la Escuela de Impuestos y Aduanas o la correspondiente Universidad o Institución de Educación Superior acreditada por el Ministerio de Educación Nacional (numeral 27.3 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020. 7.
Haber obtenido calificación “S obresaliente”, “Destacado” o “S atisfactorio”, en la Evaluación del Desempeño Laboral del año inmediatamente anterior a la publicación de la “convocatoria” del presente proceso de selección (Parágrafo Transitorio del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 8. No haber sido sancionado disciplinaria ni fiscalmente dentro de los cinco (5) años anteriores a la publicación de la “convocatoria” del presente proceso de selección (numeral 27.5 del artículo 27 del Decreto Ley 71 de 2020). 9.
No encontrarse incurso en causales constitucionales y/o legales de inhabilidad, incompatibilidad o prohibiciones para desempeñar empleos públicos, que persistan al momento de posesionarse. 10. No encontrarse incurso en situaciones que generen conflicto de intereses durante las diferentes etapas del presente proceso de selección y/o que persistan al momento de posesionarse. 11.
Los demás requisitos establecidos en normas legales y reglamentarias vigentes. q p q p CAPÍTULO II EMPLEOS CONVOCADOS PARA EL PROCESO DE SELECCIÓN ARTÍCULO
9. OPEC PARA EL PROCESO DE SELECCIÓN. La OPEC para este proceso de selección es la siguiente:
PARÁGRAFO 5. De conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, “(… ) en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten”. Por consiguiente, en la OPEC que se publique en el sitio web de la CNSC, www.cnsc.gov.co, enlace SIMO, para las inscripciones a este proceso de selección, se especificará dicha información. Sin embargo, se debe entender que dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, aceptan esta i ió Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01.
Véase que el Oficio que aduce la actora viola sus derechos fundamentales, tiene fundamento precisamente en las reglas del Acuerdo de Convocatoria, por lo que, si la accionante no estaba de acuerdo con dicha disposición, ha debido ejercer las acciones legales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022; pues al inscribirse al concurso, el participante se obliga a acatarlo en su integridad; reglas que para el caso, permiten la realización de ajustes respecto de ubicación geográfica de la OPEC ofertada, máxime, cuando en el artículo 9º, señalado anteriormente, se estipuló que, “dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede”.
En esa línea, es importante traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en Sentencia SU-067 del 24 de febrero 2022, resaltando los Acuerdos de Convocatoria, como las leyes del concurso: “(…) Carácter vinculante del acuerdo de convocatoria. La norma en cuestión establece una regla de capital importancia para el desarrollo de los concursos de méritos, y que será decisiva para la solución del caso concreto: «[L]a convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos».
La Corte ha declarado, de manera reiterada, que la convocatoria que da inicio a estas actuaciones administrativas constituye la norma jurídica primordial para su desarrollo. La relevancia de este acto administrativo ha llevado a este tribunal a definirlo como «la ley del concurso». Lo anterior se explica en la medida en que el cumplimiento de los fines que se persiguen a través del concurso público depende de que este sea surtido con riguroso apego a las normas que hayan sido dispuestas en la aludida convocatoria, las cuales deben ceñirse en todo a la Constitución y la ley” (Destacado de la Sala).
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala la acción de tutela en este caso particular es improcedente, porque con ella se pretende cuestionar asuntos relacionados con la validez del Acuerdo del Acuerdo CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, como quiera el Oficio No. 100202151 de fecha 20 de diciembre de 2023 expedido por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN- y dirigido a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC, el cual se pretende dejar sin efectos jurídicos, tiene su aplicación precisamente en las normas que rigen la convocatoria y el proceso de selección consignado en el citado acuerdo.
Así pues, al ser un acto de convocatoria, de Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. contenido general, impersonal y abstracto, la Corte Constitucional en reiteradas sentencias, menciona que esta puede ser demandable ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en tal sentido la tutela en este caso en particular, no es el medio más idóneo para buscar la protección de los derechos invocados14.
En consecuencia, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como son, los medios de control del proceso contencioso administrativo, acompañados de la posibilidad de solicitar medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados (artículo 229 de la Ley 1437 de 2011), esto por cuanto a consideración de la Sala, los debates relacionados con el desarrollo de las convocatorias, resultados, puntajes, valoraciones, equivalencias, admisiones e inadmisiones, reevaluación de documentos y censuras en la aplicación de normas que reglamentan el concurso son improcedentes en sede de tutela por regla general, dado que se cuentan con los medios de control ordinarios, excepto que se demuestre que dichos mecanismos no son eficaces o la ocurrencia de un perjuicio irremediable, circunstancias que no acontecen en el sub lite.
Obsérvese, que dentro del plenario, pese a que la actora puede (pudo) ejercer los mecanismos ordinarios, como lo son los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de simple nulidad, regulados en los artículos 137 y 138-2 del Ley 1437 de 2011), no hay prueba que acredite que ejerció dichos medios judiciales y, en cambio, optó por el uso directo de la acción de tutela, es decir, no demostró haber agotado previamente todos los recursos comunes que estaban a su disposición, circunstancia que por sí sola claramente constituye el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Desde esa óptica considera el Tribunal, que las pretensiones de la accionante no pueden ser debatidas en esta vía, pues no es el juez constitucional, el encargado de valorar la forma, planeación y reglas del concurso de méritos, pues ello atiende a la agenda interna que determine la entidad reguladora del concurso, reglas que entre otras cosas son de conocimiento del participante al momento de inscribirse en la Convocatoria.
Asimismo, la Sala considera que en el presente caso no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio, pues no basta con que se alegue la ocurrencia de un perjuicio, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probarlo15. 14 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-441 de 2017. 15 Se puede consultar al respecto.
Sentencia T-481 de 2017. Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. Ahora bien, el razonamiento que avala tal consideración de improcedencia parte de los siguientes presupuestos: (i) La accionante no es sujeto de especial protección constitucional; (ii) no existe ningún elemento que demuestre que se encuentre en imposibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa;
(iii) tal como se ha expuesto, y sin entrar a asumir la competencia propia del juez administrativo, no se evidencia, prima facie, la vulneración a un derecho fundamental. Ahora, si en gracia de discusión se considerara superada la subsidiariedad, precisa la Sala señalar, que es inexistente la vulneración o amenaza del derecho fundamental al debido proceso administrativo o igualdad, pues la petición de modificación geográfica no se advierte caprichosa, ya que devino de la aplicación de las reglas del procedimiento y los términos que estas entidades manejan para la realización de las etapas del concurso.
Así las cosas, la Sala concluye que la accionante cuenta con otros medios de defensa para cuestionar las actuaciones que acusan violatorias del debido proceso y, además, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable amparable por la vía de la acción de tutela, pues no se avizora siquiera, la trasgresión de los derechos fundamentales cuya protección se invoca y que amerite la intervención del juez constitucional.
Razón por la cual, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela. 3. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ACÉPTASE la coadyuvancia a la parte accionante, de YERSON DANIEL DIARTE VARGAS y ALEJANDRA MARÍA OJEDA PULIDO, conforme lo previamente motivado.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia impugnada, en su lugar, se DECLARA IMPROCEDENTE la acción de tutela, por las razones expuestas en esta sentencia.
TERCERO: NOTIFICAR, personalmente o por cualquier medio efectivo a la parte actora, los vinculados, coadyuvantes, entes demandados y al Tutela Sentencia de segunda instancia. Radicado: 70-001-33-33-001-2024-00041-01. Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
QUINTO: De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVIAR copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
SEXTO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia, fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS