13001233300020230047500 / 13001233300020230049300 / 13001233300020240002800 / 13001233300020240003100 · Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD ELECTORAL Radicado 13-001-23-33-000-2023-00475-00 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Demandante REINALGIS GIL ALEMÁN - ALEXANDER TOLOSA MORENO DIEGO WALDRON GUERRERO - ALBEIRO OCTAVIO CONTRERAS.

Demandado OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE en su condición de alcalde electo del municipio de Cantagallo-Bolívar Tema Elecciones para Alcalde de Cantagallo – inhabilidad e incompatibilidades del personero para participar en certámenes para cargos de elección popular – doble militancia en la modalidad de apoyo. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 de esta Corporación, procede a dictar sentencia, dentro de las demandas de nulidad electoral, presentadas por los señores REINALGIS GIL ALEMÁN, ALEXANDER TOLOSA MORENO, DIEGO WALDRON GUERRERO, ALBEIRO OCTAVIO CONTRERAS, contra el acto de elección del señor OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE en su condición de alcalde electo del municipio de Cantagallo-Bolívar.

III.- ANTECEDENTES 3.1 PROCESO 2023-00475-00 (principal)1 3.1.1 Pretensiones2: El señor REINALGIS GIL ALEMÁN instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del acto de elección del señor OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE en su condición de alcalde electo del municipio de Cantagallo-Bolívar 2024-2027. 1 Folio 1-36 Pdf 01 expediente principal 2 Folio 34-35 pdf 01 expediente principal ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por lo que solicitó: I. Decretar la nulidad del Acto Administrativo, que declaró electo al Alcalde del municipio de Cantagallo-Bolívar, al señor OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE, contenido en el Formulario E-26 ALC, de fecha 9 de noviembre de 2023, para el período constitucional 2024- 2027.

II. Revocar la inscripción del señor OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE, como candidato a la Alcaldía del Municipio de Cantagallo-Bolívar, para la elección de autoridades locales, que se realizó el día 29 de octubre de 2023, avalado por el partido Conservador Colombiano, para el período constitucional 2024-2027, por estar incurso en la causal de inhabilidad contenida en la Ley 136 de 1994, modificada parcialmente por la Ley 617 de 2000, en su artículos 95 inciso 5; 175 y los artículo 38 y 39 de la Ley 617 de 2000.

III. Realizar nuevos escrutinios, corrigiendo los formularios E-24 auxiliar y general, y así como los formularios E-26 auxiliar y general y en consecuencia proceda a cancelar la credencial de quien resultó afectado con la declaratoria de nulidad y se declare la elección del candidato que cumple con los requisitos constitucionales y legales para ser alcalde de dicho municipio para el periodo constitucional 2024-2027, que ocupó el segundo lugar en el escrutinio general contenido en el formulario E-26 ALC, señor REINALDIS GIL ALEMÁN, avalado por la coalición Junto Hacemos Equipo, coavalado por los partidos Liberal Colombiano y Cambio Radical, de fecha 9 de noviembre de 2023.

IV. Oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil Municipal del Municipio de Cantagallo- Bolívar o la Registraduría Departamental de Bolívar, para que proceda a cancelar la credencial del que resultó afectado con la nulidad y se declare la elección del que ocupó mayor votación según en el acta del escrutinio general, como Alcalde del Municipio de Cantagallo-Bolívar, para el periodo 2024-2027 3.1.2 Hechos3: El día 29 de octubre de 2023, se celebró la elección en todo el país para escoger las autoridades administrativas territoriales locales.

En ellas, participó el señor REINALDIS GIL ALEMÁN, como candidato a la alcaldía del Municipio de Cantagallo-Bolívar, avalado por el partido Junto Hacemos Equipo. El señor OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE, también se inscribió como candidato a la Alcaldía de dicho municipio, avalado por el Partido Conservador Colombiano, resultando electo en las justas del 29 de octubre de 2023.

Expone, que el señor ESPARRAGOZA PONCE, está incurso en las causales de inhabilidades e incompatibilidades contenidas en la Ley 136 de 1994, modificada parcialmente por la Ley 617 de 2000, en su artículo 95 numeral 5; artículo 175 de la misma norma; Ley 617 de 2000, en sus artículos 38 (numeral 7) y 39; parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 del 2011, teniendo en cuenta que fungió como Personero del Municipio de Cantagallo-Bolívar, para el período legal comprendido entre el 01 de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024. 3 Folio 2-3 pdf 01 expediente principal ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 El señor ESPARRAGOZA PONCE fue elegido personero mediante Resolución No 008 del 10 de enero de 2020, expedida por el Concejo Municipal; y renunció a su cargo el 15 de septiembre de 2022, siendo aceptada la renuncia el 27 de octubre de 2022, mediante la Resolución No 502 del 27 de octubre de 2022.

El 25 de julio de 2023, el demandado se inscribió como candidato, siendo aceptado el mismo el 29 de julio de 2023. 3.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Expone, que el acto administrativo demandado es violatorio de la siguiente norma: artículos 1, 2, 4, 29, 40 y 103 de la Carta Política; artículos 1, 99, 192 del Código Electoral; artículos 84 y 275-5 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2028 del 2021 del CPACA; artículo 95-5 y 175 de la Ley 136 de 1994; artículo 38 y 39 de la Ley 617 de 2000.

Sustenta que, de acuerdo con las inhabilidades del artículo 95-5 de la Ley 136/94, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido como alcalde, quien haya desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio, en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección. De igual forma, el artículo 175 de la norma en cita, indica que, a los personeros también les aplican las incompatibilidades y prohibiciones de los alcaldes – artículo 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000; es decir no pueden Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos y hasta 24 meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. El término señalado en la norma fue modificado por el inciso final del parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2001, y disminuido a 12 meses, igualándolo al de los congresistas.

Para fundamentar su demanda, invoca la sentencia SU-625 del 2015, según la cual el extremo temporal para contabilizar el plazo de la inhabilidad es el de la inscripción y no el de la elección. En ese sentido, afirma que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, queda claro que la incompatibilidad de los alcaldes contenida en el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, (aplicada por extensión legal a los personeros) está dirigida a la fecha de inscripción como candidato, y no para la fecha de elección. 3.1.4 Actuación procesal.

La demanda en comento fue repartida a este Tribunal el 6 de diciembre de 20234, siendo admitida el 7 de diciembre de 20235. La notificación se llevó a 4 Pdf 03 5 Pdf 04 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 cabo el 16 de diciembre de ese mismo año6; por lo que la demanda se contestó en la siguiente forma: el 11 de enero de 20247 la Registraduría Nacional del Estado Civil (en adelante RNEC); el 30 de enero de 2024 lo hizo el señor Omar Devanis Esparragoza8 y el 31 de enero de 2024 lo hizo el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE).

Con auto del 12 de febrero de 20249, se llevó a cabo la audiencia inicial, sin embargo, la misma se suspendió toda vez que se ordenó la acumulación con los procesos 13-001-23-33-000-2023-00493-00; 13-001-23-33-000-2024-00028-00; 13-001-23-33-000-2024-00031-00 y 13-001-23-33-000- 2023-00475-00, pero el proceso fue suspendido a la espera de que los otros legaran a la etapa que establece el artículo 282 del CPACA10.

La audiencia de sorteo se realizó el 29 de abril de 202411; el 29 de mayo de 2024 se resolvieron las excepciones12 y el 17 de junio de 2024 se dictó auto ordenando sentencia anticipada13. Finalmente, el proceso ingresó para sentencia el 5 de julio de 2024. 3.2 PROCESO 2023-00493-0014 3.2.1 Pretensiones15: El señor Alexander Tolosa Moreno instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, a fin de que se acceda a lo siguiente: I. Que se declare la nulidad del acto de elección contenido en el formulario E-28, proferido por la comisión escrutadora Municipal de Cantagallo, Bolívar, el día Nueve (9) de Noviembre de 2023, por medio del cual se declaró la elección del ciudadano Omar Devanys Esparragoza Ponce, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.325.650, expedida en Puerto Wilches, como Alcalde electo del Municipio de Cantagallo, Bolívar, para el periodo constitucional 2024-2027, por haber incurrido en doble militancia, en el momento de su elección, de conformidad con los hechos y las pruebas que se aportan.

Y firmado por los Señores Ana Marcela Espitia Sanjuan, Jesús Alberto Namen Chavarro, Gabriel Alfonso Gómez Ulloa y Jorge Alberto Cardona Montoya, integrantes de la Comisión Escrutadora Municipal. II. Que se declare la nulidad, de los votos computados Tres Mil Doscientos dos votos (3.202), en favor del Señor Omar Devanys Esparragoza Ponce, identificado con cédula de ciudadanía No 91.325.650 expedida en Puerto Wilches por haber incurrido éste en doble militancia en el momento de su elección y haber violado los artículos 38 numeral 7 y artículo 39 de la Ley 617 de 2000. 6 Pdf 08 7 Pdf 10 8 Pdf 12 9 Pdf 21 10 Pdf 24 11 Pdf 40 12 Pdf 48 13 Pdf 53 14 Folio 1-36 Pdf 01 CARPETA “1300123330002023-00493-00” 15 Folio 16 pdf 01 CARPETA “1300123330002023-00493-00” ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 III.

Que, como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se declare la elección del ciudadano Reinaldis Gil Alemán, Identificado con la cedula de ciudadanía No 91.324.978, como Alcalde del Municipio de Cantagallo, Bolívar, para el periodo constitucional 2024-2027, persona que obtuvo la segunda votación en el municipio, con un total de Tres Mil Ochenta y Cuatro Votos (3.084) para el periodo Constitucional 2024-2027. 3.2.2 Hechos16: El Señor Omar Devanys Esparragoza Ponce, fue elegido como alcalde del Municipio de Cantagallo, para el periodo constitucional 2024-2027, avalado por el Partido Conservador; sin embargo, durante su campaña, apoyó a otros candidatos de otros partidos, sin contar con un acuerdo de coalición para ello, incurriendo con esto en la prohibición de doble militancia instituidas en el artículo 107 Superior y la estipulación prohibitiva contenida en el artículo 2° de la multicitada Ley 1475 de 2011, así: − El 13 de agosto de 2023, en la página de Facebook del demandado, el candidato posteó un carrusel de fotos con la siguiente descripción: “Un encuentro significativo con la comunidad del barrio Santropel” Fue un honor estar acompañado por los aspirantes al concejo mientras compartía las propuestas clave de mi programa de gobierno”.

En el carrusel de fotos se encuentra una en la que el señor OMAR ESPARRAGOZA está sentado junto al candidato al concejo, por el partido verde, STEVEN ARTEAGA, quién vestía una camiseta blanca y una gorra negra; al lado de él, se encontraba la candidata al concejo por el partido verde, MARY JOHANA PARRADO, quién usaba un jean negro y gafas.

En otra fotografía, se observa también al señor LIZANDRO GODOY, aspirante al concejo por el partido verde, con un micrófono en la mano (lo que evidencia que realizó una intervención). También hay una fotografía en la que se observa al señor OMAR ESPARRAGOZA, acompañado de STEVEN ARTEAGA, MARY JOHANA PARRADO y LIZANDRO GODOY, candidatos del partido verde.

Lo anterior prueba que el señor OMAR ESPARRAGOZA, era conocedor de las aspiraciones al concejo por el partido verde, de STEVEN ARTEAGA, MARY JOHANA PARRADO y LIZANDRO GODOY, pues en la publicación dice: “Fue un honor estar acompañado por los aspirantes al concejo” (…) así mismo se evidencia que la logística desplegada por el candidato OMAR ESPARRAGOZA, para la realización de la reunión, fue puesta al servicio de los candidatos al concejo del partido verde. − El 19 de septiembre de 2023 en el perfil de Facebook, OMAR ESPARRAGOZA (candidato-político), posteó un carrusel de fotografía con la descripción: “¡gran día en la vereda Medio San Juan! “continuamos llegando a la zona rural de nuestro municipio con el mensaje de esperanza y progreso.

Fue un honor ser recibido con tanto agrado por la comunidad”. - En el carrusel de fotos posteado se encuentra una fotografía en la que va el candidato OMAR ESPARRAGOZA, en la vereda acompañado del candidato al concejo por el partido verde, LIZANDRO GODOY, quien estaba vestido con un polo blanco, una gorra blanca con verde y un pantalón gris oscuro. − El día 20 de septiembre de 2023, el candidato al concejo por el partido verde, LIZANDRO GODOY, posteó un vídeo de una reunión en una vereda, con la siguiente descripción: “soy Lizandro Godoy y quiero ser concejal del municipio de Cantagallo por eso Me comprometo con lo constitucionalmente se puede cumplir”.

En el video se evidencia una fotografía de portada que es la misma descrita en el hecho anterior, la ropa del candidato LIIZANDRO GODOY, es la misma que llevaba en la fotografía, el sitio de la reunión estaba decorado con la publicidad de OMAR ESPARRAGOZA, a un costado del sitio al lado izquierdo, se observa a OMAR ESPARRAGOZA, con un polo blanco y una gorra de igual color.

Al escuchar el audio, evidentemente, el candidato al 16 Folio 1-4 pdf 01 CARPETA “1300123330002023-00493-00” ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 concejo está explicando lo que como concejal constitucional y legalmente podría hacer, lo que concuerda con la descripción del vídeo. − En la página de Facebook de OMAR ESPARRAGOZA (candidato-político), el 22 de septiembre de 2023, este posteó una publicación en la que invitaba a los jóvenes (votantes) al encuentro de carácter político, con el fin de escucharlos.

En la publicación, el candidato los invita a trabajar juntos por un futuro brillante del municipio y los insta a unirse a su proyecto político, así: “únete a nosotros hoy y se parte del cambio que Cantagallo necesita”. El 24 de septiembre de 2023, en la página del Facebook el candidato, posteó un video con el resumen de lo ocurrido, indicando que: “porque somos la renovación también es un proyecto político de los jóvenes”.

En el vídeo, se observa a los señores STEVEN ARTEAGA y LIZANDRO GODOY, con micrófono en la mano, desde el segundo 51 a 54 del video; lo que indica que tuvieron participación en el evento de proselitismo político. Adicional a lo anterior, expuso que el Señor OMAR DEVANYS ESPARRAGOZA PONCE participó en el proceso de elección del pasado 29 de Octubre de 2023 y salió elegido violando el 107 Constitucional y el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 y el numeral 7 del artículo 32 y 33 de la Ley 617 de 2000 la prohibición contemplada de los artículos 38 numeral 7 y 39 de la Ley 617 de 2000, toda vez que había sido Personero Municipal de Cantagallo; y no contaba con los 12 meses que establece la ley, desde su renuncia, para inscribirse como candidato a la alcaldía del mencionado municipio. 3.2.3 Normas violadas y concepto de la violación: Cargo #1: Expone, que el acto administrativo demandado es violatorio de la siguiente norma: Artículos 40, 95 y 107 de la Carta Política; artículos 1, 99, 192 del Código Electoral; artículo 275 de la Ley 1437 de 2011; artículo 95-5 y 175 de la Ley 136 de 1994; artículo 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, pues el señor Omar Devanys Esparragoza Ponce incurrió en doble militancia cuando aspiró y fue elegido Alcalde del Municipio de Cantagallo, avalado por el Partido Conservador y apoyó a otros candidatos al Concejo Municipal, avalados por otros partidos políticos diferentes al Partido Conservador.

Añade, que el Señor Omar Devanys Esparragoza Ponce nunca cumplió con la formalidad que prevé a nivel interno el Partido Conservador, con el fin de NO apoyar a candidatos al Concejo Municipal de Cantagallo ni los Candidatos a la Asamblea del Departamento de Bolívar, avalados por otros partidos políticos diferentes al Partido Conservador, tal y como se ha mencionado en la narrativa fáctica de esta Demanda.

Cargo #2: Señala, que el acto administrativo demandado es violatorio de la siguiente norma: Artículos 40, 95 y 107 de la Carta Política; así como el artículo 38 numeral 7 de la Ley 617 de 2000. Respecto de ello sostiene que la incompatibilidad es una prohibición para quien ha sido nombrado o elegido, que origina una sanción disciplinaria o la pérdida de la investidura del miembro de la corporación de la elección popular.

Así las cosas, afirma que ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 quien ha sido personero no puede inscribirse para un cargo de elección popular, dentro de los 12 meses siguientes; pero en este caso, el demandado le fue aceptada la renuncia al cargo de personero, pero sin que se completaran los 12 meses, se inscribió para concursar al cargo de Alcalde del mismo municipio, cuando tal acción estaba prohibida por las normas invocadas. 3.2.4 Actuación procesal.

La demanda en comento fue repartida a este Tribunal el 12 de diciembre de 202317, siendo inadmitida el 18 de diciembre de 202318. La subsanación se llevó a cabo el 15 de enero de 202419, por lo que la admisión se realizó el 18 de enero de 202420 y se corrió traslado de la medida de suspensión del acto acusado; La notificación se llevó a cabo el 26 de enero de ese mismo año21.

El 2 de febrero de 2024 el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) contestó la demanda22, mientras que el demandado lo hizo el 20 de febrero de ese mismo año23; la Registraduría Nacional del Estado Civil, contestó la demanda el 31 de enero de 202424 Con auto del 24 de febrero de 2024 se resolvió la medida cautelar, de forma negativa25.

Posterior a esta fecha, el proceso fue acumulado al 2023-00475-00 3.3.1 PROCESO 2024-00028-0026 3.3.2 Pretensiones27: El señor Diego Waldrón Guerrero instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, a fin de que se acceda a lo siguiente: I. Solicito y ruego muy respetuosamente a los HONORABLES MAGISTRADOS del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR que, a través de este MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL, se declare la nulidad de la elección del alcalde de Cantagallo (Bolívar) para el PERÍODO CONSTITUCIONAL 2024–2027, OMAR DEVANYS ESPARRAGOZA PONCE, identificado con la cédula de ciudadanía número 91.325.650 de Puerto Wilches (Santander), contenida en el FORMULARIO E–26 ALC de la declaración de ELECCIONES AUTORIDADES TERRITORIALES 29 DE OCTUBRE DE 2023 ACTA DEL ESCRUTINIO GENERAL ALCALDE, acto expedido el 9 de noviembre de 2023 en el coliseo cubierto Bernardo Caraballo del Municipio de Cantagallo (Bolívar), por estar incurso en las 17 Pdf 03 18 Pdf 05 19 Pdf 08 20 Pdf 10 21 Pdf 15 22 Pdf 20 23 Carpeta 23 24 Carpeta 22 25 Pdf 26 26 Pdf 01 y 11 CARPETA “1300123330002024-00028-00” 27 Folio 2 pdf 01 CARPETA “1300123330002024-00028-00” ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 causales de inhabilidades e incompatibilidades contenidas en la Ley 136 de 1994, la cual fue parcialmente modificada por la Ley 617 del 2000; artículos 39, 95 y 175 de la Ley 136 de 1994; y el inciso 7 del artículo 38 de la Ley 617 del 2000.

II. Como consecuencia de la NULIDAD ELECTORAL de la elección de OMAR DEVANYS ESPARRAGOZA PONCE como alcalde de Cantagallo por el Partido Conservador Colombiano, para el período constitucional 2024–2027, se oficie a la Registraduría Nacional del Estado Civil la decisión de la NULIDAD ELECTORAL para los efectos legales. III. Igualmente, como consecuencia de la NULIDAD ELECTORAL de la elección de OMAR DEVANYS ESPARRAGOZA PONCE como alcalde de Cantagallo, se le oficie al Partido Conservador Colombiano que avaló esta inscripción, para que proceda con la apertura de la investigación disciplinaria de rigor contra el inhabilitado. 3.3.2 Hechos28: Señala que el señor Omar Devanys Esparragoza Ponce, fue elegido como Personero del Municipio de Cantagallo (Bolívar) para el período comprendido entre el 1 de marzo de 2020 y el 29 de febrero de 2024; presentado, supuestamente, su renuncia al cargo el 15 de octubre de 2022 (documento que no aparece registrado en gestión documental); la cual, fue aceptada mediante Resolución N° 502 el 27 de octubre de 2022.

Afirma que el Personero Omar Esparragoza debió renunciado un año antes de la inscripción para el cargo de Alcalde, es decir, a más tardar el 24 de julio de 2022, para no incurrir en la inhabilidad genérica de que habla la sentencia SU- 625 del 2015 de la Corte Constitucional, pero no fue así. 3.3.3 Normas violadas y concepto de la violación: Expone, que el acto administrativo demandado es violatorio de la siguiente norma: artículo 162 de la Ley 1437 de 2011; artículo 95-5 y 175 de la Ley 136 de 1994; artículo 38 y 39 de la Ley 617 de 2000; considerando que el accionado incurrió en una inhabilidad e incompatibilidad para el ejercicio del cargo de Alcalde, conforme con los argumentos arriba planteados.

Es decir, por no haber renunciado 1 año antes de la inscripción. 3.3.4 Actuación procesal. La demanda en comento fue repartida a este Tribunal el 17 de enero de 202429, siendo inadmitida el 22 de enero de 202430. La subsanación se llevó a cabo el 26 de enero de 202431, por lo que la admisión se realizó el 1 de febrero 28 Folio 3-5 pdf 01 CARPETA “1300123330002024-00028-00” 29 Pdf 06 30 Pdf 08 31 Pdf 11 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 de 202432 y se corrió traslado de la medida de suspensión del acto acusado;

La notificación se llevó a cabo el 12 de febrero de 202433. El 16 de febrero de 2024, la Registraduría Nacional del Estado Civil (en adelante RNEC) dio respuesta a la demanda34; el demandado lo hizo el 6 de marzo de 202435; el 29 de febrero de 2024 el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) contestó la demanda36. El 26 de abril de 2024 el señor German Ernesto Escobar Higuera, intervino en el proceso en calidad de coadyuvante37.

Con posterioridad a esta fecha, el proceso fue acumulado al 2023-00475-00. 3.4 PROCESO 2024-00031-0038 3.4.1 Pretensiones39: El señor Albeiro Octavio Contreras Mazo instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, a fin de que se acceda a lo siguiente: I. Es nula la declaratoria de la elección del señor OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE, como alcalde del municipio de Cantagallo, Bolívar, para el periodo 2024-2027, decretada por la comisión escrutadora Departamental de Bolívar, en el E26 ALC.

II. Como consecuencia de lo anterior, se revoque la credencial expedida al señor OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE, se practiquen nuevos escrutinios, se profiera nuevo acto de elección y se expida la credencial a quien corresponda. (…) 3.4.2 Hechos40: Expone que el demandado se inscribió como candidato a las elecciones de Alcalde de Cantagallo, celebradas el 29 de octubre de 2023; sin embargo, durante su campaña política incurrió en doble militancia, por apoyar, en diferentes eventos a los candidatos Steven Arteaga, Lizandro Godoy y Mary Johana Parrado Nova.

Al respecto, relata las mismas circunstancias descritas en la demanda 2023- 00493-00, que por economía procesal no se repetirán. 3.4.3 Normas violadas y concepto de la violación: Afirma, que con las conductas desplegadas por los demandados se violaron: el artículo 107 de la Constitución Política y lo dispuesto en el inciso 2º del 32 Pdf 13 33 Pdf 16 34 Pdf 18 35 Pdf 19 36 Carpeta 20 37 Carpeta “28SolicitudCoadyuvancia” 38 Pdf 01 CARPETA “1300123330002024-00031-00” 39 Folio 1 pdf 01 CARPETA “1300123330002024-00031-00” 40 Folio 1-4 pdf 01 CARPETA “1300123330002024-00031-00” ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 y en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el demandado incurrió en doble militancia, en la modalidad de apoyo. 3.4.4 Actuación procesal.

La demanda en comento fue presentada el 16 de enero y repartida a este Tribunal el 17 de enero de 202441, siendo inadmitida el 23 de enero de 202442. La subsanación se llevó a cabo el 25 de enero de 202443, pero se volvió a inadmitir el 29 de febrero de 202444. La nueva subsanación se presentó el 4 de marzo de 202445, por lo que la admisión se realizó el 8 de marzo de 202446.

Debe resaltarse que en este asunto se presentó una medida cautelar, que se encuentra pendiente de resolver. La notificación se llevó a cabo el 15 de marzo de 202447. El demandado contestó el 4 de abril de 202448; la Registraduría Nacional del Estado Civil (en adelante RNEC) dio respuesta a la demanda el 11 de abril de 202449; y el 11 de abril de 2024 el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) contestó la demanda50 Con posterioridad a esta fecha, el proceso fue acumulado al 2023-00475-00. 3.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.5.1 Demandado OMAR DEVANIS ESPARRAGOZA PONCE51: Expone que no se encontraba inhabilitado para participar en las elecciones de alcalde 2023, para el Municipio de Cantagallo, ni trasgredió la prohibición de doble militancia, por tanto, no es procedente la declaración de nulidad de la elección del demandado como alcalde de Cantagallo para el periodo 2024-2027.

(i) Afirmó que, sí era cierto que había ejercido como Personero del Municipio de Cantagallo, por nombramiento hecho en la Resolución 008 de 10 de enero de 2020, pero su desempeño en el cargo solo se extendió 41 Pdf 06 42 Pdf 09 43 Pdf 11 44 Pdf 17 45 Pdf 19 46 Pdf 21 47 Pdf 25 48 Pdf 26 49 Pdf 27 50 Pdf 28 51 Pdf 12 (proceso 2023-00475);

Pdf 02, carpeta “23ContestaciónDemandaDemandado” (proceso 2023- 00493); pdf 19 (proceso 2024-00028); pdf 26 (proceso 2024-00031) ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 hasta el 27 de octubre de 2022, cuando le fue aceptada la renuncia al empleo.

Añadió que no era cierto que estuviera incurso en una inhabilidad, toda vez que el plazo de los 12 meses de inhabilidad debía contarse desde la realización de los comicios, hacia atrás, y no desde la inscripción de la candidatura. Que, en este caso en concreto, él había renunciado a su cargo de personero con una antelación superior a un año, contado a partir de la fecha en que debían llevarse a cabo los comicios electorales, por ello no existía inhabilidad.

En lo referente a la incompatibilidad, afirmó que no le es aplicable la misma, pues no es válido extender, a los personeros, la incompatibilidad prevista para los alcaldes, pues la norma que rige la situación fáctica de los personeros es el artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994; asimismo, la postura que sí tiene sustento en la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado es que la incompatibilidad de los alcaldes prevista en el artículo 38 de la Ley 617 de 2000, que ya se dijo, no es aplicable a los personeros.

Alega que en sentencia SU 261-2021 la Corte Constitucional reiteró el carácter taxativo y restrictivo del régimen de limitaciones al ejercicio del derecho fundamental de acceso a los cargos públicos, las limitaciones para acceder al cargo de alcalde no admiten analogías ni aplicaciones extensivas, sino que se deben aplicar de manera taxativa y restringida, de manera que la interpretación propuesta por el demandante en el presente caso desconoce los parámetros bajo los cuales deben analizarse las limitaciones para acceder al cargo de alcalde que han sido fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Agregó, que en sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado, unificó jurisprudencia sobre (i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31-7 y 32, 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000, (ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y (iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos; sin embargo, esa decisión tampoco es aplicable al caso, en razón a que los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000 no aplican a los personeros.

(ii) Expuso que, se incurre en doble militancia en la modalidad de apoyo, cuando el demandado realiza actos positivos de apoyo a candidatos de otro partido pese a que el suyo tenía los propios; en ese sentido, indicó que, en el proceso no existe prueba de la situación anterior, toda vez que no se puede establecer que los señores Steven Arteaga, Mary Johana Parrado y Lizandro Godoy hayan sido inscritos ante la ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Registraduría Nacional de Estado Civil, como candidatos; tampoco la fecha en que ocurrió esa inscripción y hayan participado en los comicios del 29 de octubre de 2023 para el Concejo de Cantagallo, puesto que no se aportaron los Formularios E-6, E-7 y E-8 de inscripción de la lista de candidatos.

Sostuvo que los eventos en los que compartió la mesa o tarima con las personas mencionadas en la demanda, no fueron organizados por él, sino por la comunidad y que él solo acudió a los mismos como invitado. Además, resalta que, en ninguna de las publicaciones, fotografías y/o videos, se evidencia que estuviera brindando su apoyo a dichos candidatos.

Agregó que, es cierto que realizó una publicación para participar en un evento organizado por su campaña, pero dicha publicación estaba dirigida a los jóvenes del municipio, como se observa en la misma; que ese encuentro era abierto al público y a ella asistieron otros candidatos que no compartieron tarima con él, pero sí le realizaron preguntas, como público.

En consecuencia, no se trató de un acto político conjunto, pues el evento permitía a los participantes indagar a ESPARRAGOZA PONCE sobre sus propuestas como candidato a la alcaldía y que este pudiera resolver las inquietudes de la comunidad de Cantagallo. Añade que en ninguna de las pruebas se ve al hoy Alcalde invitando a votar los otros candidatos o partidos, solo son intervenciones en las que agradece a la comunidad el apoyo; que cuando se refiere a que fue un honor estar acompañado por los candidatos al concejo, el señor ESPARRAGOZA PONCE, no hace claridad a cuales candidatos se refiere. 3.5.2 Coadyuvancia (2023-0049352 y 2024-0002853) El señor German Ernesto Escobar Higuera, solicita que se le tenga como coadyuvante de la parte demandada y manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda y propone como excepcione la inexistencia de los presupuestos para que se configure los elementos constitutivos de la causal de inhabilidad. 52 Carpeta “39SolicitudCoadyuvancia” 53 Carpeta “28SolicitudCoadyuvancia” ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.5.3 Contestación Registraduría Nacional del Estado Civil54: Manifiesta no ser competente para suspender o decretar la nulidad del acto administrativo del alcalde municipal de Cantagallo ya que el mismo fue proferido por la comisión escrutadora y no por esta entidad.

Señala que la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene funciones específicas dentro del proceso electoral tales como: realizar el proceso de organización de las elecciones, de los diferentes mecanismos de participación y de elaboración de los respectivos calendarios electorales, razón por la cual no es el sujeto procesal llamado a hacer parte de la presente acción de nulidad electoral.

Finalmente plantea la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y solicita su desvinculación del presente proceso. 3.5.4 Contestación Consejo Nacional Electoral55: Expuso que no le constaban los hechos de la demanda. Así mismo indicó que, ante dicha Corporación no se presentó solicitud de revocatoria de inscripción del señor OMAR DEVANYS ESPARRAGOZA PONCE, como Alcalde Municipal del Municipio de Cantagallo, para el periodo 2024-2027, por el apoyo a candidatos diferentes del partido Conservador, por lo tanto, esta entidad no tuvo conocimiento en sede administrativa del asunto bajo estudio, por lo que corresponde al Contencioso Administrativo decidir el fondo de las pretensiones hoy planteadas en instancias jurisdiccionales, decisión a la que esta Corporación se atendrá en su integridad.

En cuanto al cargo por inhabilidad, manifestó que, mediante escritos radicados el día 08 de agosto de 2023 los ciudadanos Jarom Abinadi Paipa Garnica y David de Jesús Fajardo Cardozo, presentaron solicitud de revocatoria del acto de inscripción de la candidatura a la Alcaldía municipal de Cantagallo - Bolívar, en cabeza del ciudadano Omar Devanys Esparragoza Ponce, quien fuera avalado por el Partido Conservador Colombiano, en el marco de los comicios de autoridades territoriales a celebrar el 29 de octubre de 2023.

Los solicitantes manifiestan, bajo una interpretación sistemática de la normativa, que el candidato al haber ejercido como personero del municipio de Cantagallo, Bolívar, circunscripción territorial a la que hoy aspira, esta incurso en la incompatibilidad contenida en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, teniéndose como extremo temporal de la prohibición, no la fecha de las elecciones sino la fecha de la inscripción de la candidatura.

El Consejo Nacional Electoral mediante la Resolución No. 13526 de 2023, una vez valorada en su integridad de forma objetiva y racional, las pruebas que 54 Pdf 10 (proceso 2023-00475); Pdf 02 carpeta “17ContestaciónDemanda&MedidaCautelarRegistraduría” (proceso 2023-00493); pdf 18 (proceso 2024- 00028); pdf 27 (proceso 2024-00031) 55 Pdf 10 (proceso 2023-00475);

Pdf 01 carpeta “22ContestaciónDemandaCNE” (proceso 2023-00493); pdf 01 carpeta “20ContestacionCNE” (proceso 2024-00028); pdf 28 (proceso 2024-00031) ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 reposan en el expediente No CNE-E-DG-2023-020172, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, negó la revocatoria del candidato Omar Devanys Esparragoza Ponce.

La anterior decisión, fue ratificada a través de la Resolución N° 14926 del 27 de octubre de 2023. Solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.6 ALEGATOS DE LAS PARTES 3.6.1 Parte Demandante Reineldis Gil Alemán (2023-00475)56: Presentó escrito de alegatos, ratificándose en los argumentos de la demanda, referentes a la nulidad de la elección del accionado, por estar incurso en la causal de incompatibilidad contemplada en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617/00. 3.6.2 Parte Demandante Alexander Tolosa Moreno (2023-00493)57: Solicita que se encuentre probada la inhabilidad del actor para inscribirse como candidato a la alcaldía de Cantagallo, pues lo contrario, Al respecto, consideró que fijar la inhabilidad enrostrada al Demandado solamente para el día de la elección se entiende: i) desconoce que el proceso electoral no se limita al día de las elecciones, porque el resultado de las votaciones es consecuencia de una serie de acciones previas al día de los comicios, ii) ignora que el electorado puede verse influenciado por el aspirante investido de autoridad en el marco de la campaña electoral, por lo que iii) no está en igualdad de condiciones la persona que compite por la curul detenta autoridad civil o política en la circunscripción electoral a la que aspira, y iv) admite replicar sobre el electorado y políticas que no permiten la diversidad y pluralidad.

Agrega que, en el presente caso, el ejercicio de autoridad del demandado es objetivo, pues no requiere que se verifique si usó sus atribuciones en su beneficio, por el contrario, la causal se concreta con solo detentar esas atribuciones; en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el certamen democrático inicia a partir de la inscripción del candidato y termina con la realización de las votaciones.

Frente al caso concreto, el demandado violó el régimen de inhabilidades, por cuanto no renunció con la antelación de doce meses antes de su inscripción como candidato. Sostuvo, que el señor Omar Devanys Esparragoza Ponce apoyó al Steven Arteaga candidato al concejo por el partido Alianza Verde al Concejo Municipal de Cantagallo, pese al hecho de que el partido 56 Pdf 59 57 Pdf 60 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Conservador inscribió una lista de candidatos para esa misma corporación para el periodo constitucional 2024-2027.

Lo anterior, implica que el Demandado no podía respaldar o apoyar la aspiración de un candidato inscrito a un partido como el partido Alianza Verde, si se tiene en cuenta que, dicho movimiento ni siquiera firmó acuerdo de coalición conformado respecto del Concejo Municipal de Cantagallo. 3.6.3 Parte Demandante Albeiro Octavio Contreras Mazo (2024-00031)58: Mediante escrito presentado en tiempo, afirmó que, en el proceso quedó probado que, en actos públicos realizados por el candidato a la alcaldía, este le cedió el espacio a los candidatos al concejo de partidos distintos al conservador para que hicieran proselitismo político.

Así las cosas, el acto positivo del que hablan las altas cortes no se reduce al hecho de que el candidato exprese con palabras que apoya a candidatos distintos a los de su partido, o que lo escriba en una pancarta, en campaña política lo más complejo y costoso es realizar las actividades proselitistas, pues no es sencillo convocar personas y tampoco resulta económico, por lo tanto, el hecho de que el señor Omar Esparragoza congregara masas y luego les permitiera a los candidatos al concejo inscritos por partidos distintos al partido conservador exponer sus aspiraciones y pedir los votos (a las mismas personas que llegaron a esos actos a apoyar al candidato a la alcaldía), es un acto positivo que resulta en un acompañamiento en la aspiración política de estos candidatos al concejo, en una ayuda prestada en la actividad política, en la asistencia con recursos para hacer proselitismo (entendiendo recursos como los espacio con gente que les facilitó para hacer campaña) y en concreto, sus conductas favorecieron los intereses de los otros candidatos no avalados por el partido conservador en el debate electoral 3.6.4 Parte Demandante Diego Waldron: No presentó alegatos. 3.6.5 Parte demandada59: Los Alegatos se presentaron de manera extemporánea. 3.6.6 Registraduría Nacional del Estado Civil60: Esta entidad se ratificó en su argumento de defensa, consistente en la falta de legitimación en la causa por pasiva. 58 Pdf 61 59 Pdf 63 60 Pdf 57 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.6.7 Consejo Nacional Electoral: No presentó alegatos. 3.6.8 Concepto del Ministerio Público61: El Ministerio Público solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que el señor OMAR Devanys Esparragoza no estaba incurso en ninguna inhabilidad en el momento de la elección, pues ya habían transcurrido los 12 meses desde la fecha en la que había renunciado al cargo de Personero; de igual forma, manifiesta que no está probada la doble militancia, como quiera que los pantallazos, fotos y videos aportados, no se acredita debidamente quienes son las personas que aparecen en los mismos, ni el contexto en el cual fueron tomadas las fotografías o grabados los videos, ni quien organizó los eventos a que se hace mención. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.

Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152 del CPACA. 5.2. Cuestión previa: medida cautelar proceso 2024-00031 Tal como se anunció en el recuento procesal, en el expediente 2024-00031 se presentó una solicitud de medida cautelar, la cual no había sido resuelta hasta esta instancia, por lo que se procederá de conformidad en esta instancia. 5.2.1 La solicitud62: La parte demandante en este caso, Albeiro Contreras, solicitó la suspensión provisional del acto acusado, alegando que con las pruebas traídas al proceso quedaba en evidencia la doble militancia en la que incurrió Omar Devanys Esparragoza. 5.2.2 Oposición Omar Devanys63: Manifestó su desacuerdo con la solicitud, aduciendo la falta de certeza frente a la demostración de los supuestos en que se funda la solicitud de suspensión provisional. 61 Pdf 58 62 Pdf 01 CuadernoMedidaCautelar 63 Pdf 05 CuadernoMedidaCautelar ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.2.3 Oposición Steven Arteaga64: Manifiesta que o están dados los supuestos de la doble militancia, y que las pruebas allegadas al expediente no pueden ser tenidas en cuenta en la medida en que no se puede verificar su autenticidad. 5.2.4 Consideraciones: Teniendo en cuenta que nos encontramos en a la etapa de dictar sentencia, este Tribunal considera que es innecesario pronunciarse de fondo frente a esta petición, teniendo en cuenta que, seguidamente, la Sala decidirá de manera definitiva el asunto en comento, verificando si hay lugar o no a decretar la nulidad del acto administrativo que declaró la elección del señor Omar Esparragoza.

Adicionalmente, debe destacarse, que la petición de suspensión, con similares argumentos y pruebas ya fue decidida por esta Corporación, a través del auto del 24 de febrero de 2024 (2023-00493), de manera negativa teniendo en cuenta que, hasta esa etapa (admisión de la demanda) era muy pronta para afirmar que el accionado estaba incurso en una causal de doble militancia. En consecuencia, niéguese la medida en comento. 5.3.

Problema jurídico. De conformidad con el planteamiento hecho en la demanda y su contestación, este Tribunal considera que el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿Debe declararse la nulidad del acto de elección del señor Omar Devanys Esparragoza Ponce, como alcalde del Municipio de Cantagallo Bolívar, el cual se encuentra contenido en el formulario E-26 del 9 de noviembre de 2023? En consecuencia, deberá determinarse lo siguiente: ¿Se encuentra probado en el proceso que el señor Omar Devanys Esparragoza Ponce incurrió en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad contempladas en el numeral 5° del artículo 95 y 175 de la Ley 136, y los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, al participar en las elecciones del 29 de octubre de 2023? 64 Pdf 06 CuadernoMedidaCautelar ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 ¿Se encuentra probado en el proceso que el señor Omar Devanys Esparragoza Ponce incurrió en doble militancia durante la campaña para las elecciones de alcalde Municipal de Cantagallo – Bolívar, por haber apoyado a otros candidatos al Concejo Municipal de otros partidos políticos? 5.4.

Tesis de la Sala. La Sala encuentra que no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo de elección del Alcalde del Municipio de Cantagallo Bolívar; con fundamento en lo siguiente: El señor Omar Devanys Esparragoza Ponce no estaba incurso la causal de inhabilidad/incompatibilidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, al participar en las elecciones del 29 de octubre de 2023, como quiera que la inhabilidad que le es aplicable, es la establecida en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que prohíbe la elección de personas que se hayan desempeñado como personeros dentro de los 12 meses anteriores a dicha elección; en ese sentido, en el proceso quedó demostrado que el accionado resultó elegido como alcalde cuando ya se había superado el plazo anterior.

Por otra parte, tampoco se encuentra demostrada la doble militancia de la que se acusa al señor Omar Devanys Esparragoza Ponce, como quiera que las pruebas aportadas al plenario no son determinantes para llegar a esa conclusión.

5.5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.5.1 Inhabilidades e incompatibilidades de los persones para concursar en procesos electorales para el cargo de Alcalde: Artículos 40, 95 y 107 de la Carta Política Artículos 1, 99, 192 del Código Electoral Artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 Artículo 95-5 y 175 de la Ley 136 de 1994 Artículo 38 y 39 de la Ley 617 de 2000 CORTE CONSTITUCIONAL: - Sentencia C-558 de 1994 - Sentencia C-181 de 1997 - Sentencia C-483 de 1998 - Sentencia SU-625 de 2015 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 - Sentencia SU-207 de 2022 CONSEJO DE ESTADO - Sección Quinta, Sentencia del 13 de mayo de 2005.

Exp No: 76001-23- 31-000-2004-00279-02(3595). Actor: José Álvaro Rojas Giraldo y otros. Demandado: Personero del Municipio de San Pedro. - Sección Quinta. CP: Susana Buitrago Valencia, Bogotá D.C., 22 de octubre de 2009, Exp No: 73001-23-31-000-2008-00052-03. Actor: César Valencia Parra. Demandado: Contralor del municipio de Ibagué. - Sección Quinta, sentencia del 16 de septiembre de 2013, Rad.

No. 11001-03-28-000-2012-00055-00. - Sección Quinta, Sentencia del 3 de diciembre de dos mil quince (2015). Radicación Número: 11001-03-15-000-2015-00577-01(AC). - Sección Quinta, Sentencia del siete (7) de junio dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00051-00(SU) - Sentencia del veinticuatro (24) de junio dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00067-01. 5.5.2 Doble militancia: - Acto Legislativo 01 de 2003 - Acto Legislativo 01 de 2009 - Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política. - Artículo 108 de la Constitución Política - Artículo 9 de la Ley 130 de 1994 - Inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 - Numeral 8 del artículo 275 del CPACA CONSEJO DE ESTADO - Sección Quinta Sentencia del veinte (20) de mayo dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-03141-01. - Sección Quinta, sentencia de 10 de marzo de 2022, Rad. 25000-23-41- 000-2019-01029-01 (Acum.

Rad. 2019-01098), MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 27 de enero de 2022, Rad. 68001-23-33-000-2020- 00064-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 1º de julio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020- 00006-01, MP. Rocío Araújo Oñate (E). - Sección Quinta. Sentencia del diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022- 00198-00; 11001-03-28-000-2022-00271-00 11001-03-28-000-2022-00277-00 (Acumulados) - Sección Quinta.

Sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), Radicado: 11001-03-28-000-2022-000155-00 (Ppal.), ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 11001-03-28-000-2022-000168-00 y 11001-03-28-000-2022-000262-00 (Acum.) 5.5 CASO CONCRETO 5.5.1 INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD DE PERSONERO.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ocupar cargos públicos, es el conjunto de circunstancias, hechos o causas, que limitan o restringen el derecho fundamental de acceso y ejercicio de la función pública65, para garantizar las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en que los que se fundan, precisamente, el ingreso y permanencia a dicha función66.

En la Sentencia C-558/94, la Corte Constitucional definió las inhabilidades como “… aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos”.

Por su parte, en la sentencia C-483 de 199867, M.P. José Gregorio Hernández, las definió como inelegibilidades, los “hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado”. Las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto estas últimas implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos…”68.

Los demandantes es este evento solicitan la nulidad de la elección del señor Omar Devanis Esparragoza, por haber fungido como personero del Municipio de Cantagallo-Bolívar, y haberse inscrito como candidato a la alcaldía de dicho municipio, sin que se cumplieran 12 meses desde su renuncia al cargo anterior. Es ese sentido, lo actores consideran que el señalado demandado incurrió en la causal de incompatibilidad establecida en el artículo 175 de la Ley 136/94, en concordancia con los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000.

El artículo 175 de la norma en cita, establece lo siguiente: 65 Artículo 40 de la Constitución Política. 66 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-28-000-2012-00055-00. 67 Corte Constitucional, M.P. José Gregorio Hernández. 68 Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

PARÁGRAFO. Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones que deba cumplir el personero por razón del ejercicio de sus funciones. Conforme con lo anterior, podría entenderse que, el compendio de incompatibilidades de los alcaldes, es aplicable a los personeros, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 175 antes citado.

En ese sentido, se advierte que, las incompatibilidades en mención se encuentran reguladas en los artículos 38 y 39 de la Ley 617/00, que dicen lo siguiente:

ARTICULO

38. INCOMPATIBILIDADES DE LOS ALCALDES. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: (…) 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido. (…)

ARTICULO

39. DURACIÓN DE LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ALCALDE MUNICIPAL DISTRITAL. <Ver Notas del Editor*> Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24)* [entiéndase 12]69 meses en la respectiva circunscripción. En relación con la aplicación de este tipo de incompatibilidades, y su duración posterior al ejercicio del cargo, se refirió la Corte Constitucional en sentencia SU-625 de 2015, en dicha providencia, se estudió el caso de la incompatibilidad de la señora Marina Lozano Ropero, para inscribirse como candidata a una corporación pública (asamblea), por haber fungido como gobernadora encargada por término de 1 día, en la misma circunscripción territorial, sin que se hubieran cumplido los 12 meses posteriores a la dejación del cargo.

Al respecto, el alto Tribunal Constitucional expuso que, en efecto, los artículos 31 y 32 de la Ley 617 de 2000 contienen una prohibición para que aquellas 69 El inciso 2° del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, establece que “Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política”, por lo que debe entenderse que el plazo real de la incompatibilidad es de 12 meses.

Sentencia SU-625/15: “No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones, “ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política”.

Esta Corte, al efectuar el control previo de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que dio lugar a la Ley 1475 de 2011, en la sentencia C-490 de 2011, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 29 del citado proyecto, bajo el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º de dicho artículo, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2º del artículo 179 de la Constitución Política, esto es, doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección”.

En ese sentido se indicó lo siguiente: 9.5. Una lectura de las disposiciones antes citadas permite concluir que los gobernadores, así como quienes sean designados en su remplazo –sin importar el título–, no podrán inscribirse como candidatos a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos y hasta por doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. 9.6.

Bajo la premisa inicial según la cual, los gobernadores o quienes sean designados en su reemplazo “no podrán inscribirse como candidatos a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos”, esta Corte encuentra que tal disposición comprende una incompatibilidad en estricto sentido, pues prohíbe a quien ejerce el cargo de gobernador, simultáneamente, inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular.

(…) Sin embargo, cuando la disposición normativa amplía la prohibición de inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular, más allá del período para el cual fue elegido o designado el gobernador, es decir, hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia, en ese lapso posterior, la incompatibilidad pierde su calidad de tal y pasa a convertirse en una inhabilidad genérica, en la medida en que el gobernador deja de serlo y, por tanto, ya no habría simultaneidad de funciones, pero esa circunstancia antecedente, aun así, le impide “inscribirse” como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular dentro del término prohibitivo señalado en la ley.

(…) 9.12. Así las cosas, la prohibición dirigida al gobernador o a quien sea designado en su reemplazo –sin importar el título–, de inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular dentro de los doce (12) meses siguientes al vencimiento del período70 para el cual fue elegido o designado, pese a la impropiedad de los artículos 31 y 32 de la Ley 617 de 2000 que la reducen a una causal de incompatibilidad, materialmente, constituye una inhabilidad genérica para acceder a otros cargos o empleos públicos.

En tal virtud, quien habiendo ejercido como gobernador, se inscriba como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular, como es el caso de la Asamblea Departamental, dentro de los doce (12) meses siguientes a la cesación de sus funciones, incurre en causal de inhabilidad para ser elegido diputado”. Por otra parte, los actores alegaron en su favor la aplicación de la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016 del Consejo de Estado71, en la cual se estudió el caso de una Gobernadora de La Guajira, electa en el año 2015 para ejercer el cargo en el periodo de 2016-2019; y que habría incurrido en 70 Entiéndase el período tanto objetivo como subjetivo, esto es, el período institucional de cuatro años que establece el artículo 303 de la Constitución Política para el gobernador elegido y el tiempo efectivo de la función desempeñada por una persona en concreto, como es el caso de quien lo ejerce a título de encargo. 71 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA.

Sentencia del siete (7) de junio dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00051-00(SU) ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 una causal de incompatibilidad por haber sido alcalde de un municipio de dicho departamento, en los años 2012 a 2014.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado no solo se refirió a las incompatibilidades de los gobernadores, sino que también estudió las de alcaldes, para efectos de fijar una regla en cuento al extremo temporal inicial y final para contabilizar el plazo de 12 meses establecido en los artículos 32, 33, 38 y 39 de la Ley 617 de 2000; asimismo, definió el alcance de la palabra “periodo” contenida en las disposiciones antes señaladas, así como la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral.

En ese orden de ideas, el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo expuso: “Nótese, entonces, cómo la Corte Constitucional en sentencia SU-625 de 2015 eliminó cualquier asomo de duda, pues además de reconocer que la incompatibilidad contemplada en el numeral 7º del artículo 32 y 33 de la Ley 617 de 2000 se contabiliza ya no desde 24 meses sino desde 12 -aspecto que ya había sido aclarado desde la Sentencia SU-515 de 2013-, también explicó con contundencia y claridad que esos 12 meses se computan hasta el día de la inscripción y no de la elección. Esta precisión es de suma importancia, ya que la Corte no solo mantuvo incólume la postura adoptada por la Sección Primera en la que se determinó que el extremo temporal final de la inhabilidad era el de la inscripción, sino que además avaló dicha tesis al sostener que la prohibición implicaba que “quien hubiese ejercido como gobernador y se inscriba como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular dentro de los doce (12) meses siguientes a la cesación de sus funciones, incurre en causal de inhabilidad”.

Por lo anterior, para la Sala Electoral del Consejo de Estado no cabe duda de que, la prohibición contemplada de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 tiene como extremo temporal final la fecha de la nueva inscripción. La anterior conclusión, además, resulta del todo acertada ya que, si lo que contiene la norma en comento es una prohibición para inscribirse, aquella se vaciaría en su contenido y finalidad si su extremo temporal final se computase en relación con la elección y no con la inscripción, máxime cuando sólo la segunda depende de la voluntad del candidato.

(…) Con fundamento en aquellas normas, y en la jurisprudencia actualmente vigente de esta Sección se tiene que, los alcaldes no pueden, mientras ostenten tal calidad, ni 12 meses después, inscribirse como candidatos para ocupar otro cargo de elección popular en la misma circunscripción electoral. En los términos arriba descritos, el elemento temporal de la prohibición legal, (…) se delimita con fundamento en dos extremos temporales distintos: uno inicial y otro final.

En ese sentido, el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, señala que el alcalde no podrá inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular mientras detente tal dignidad. Y, en aplicación del artículo 39 -versión actual-, tampoco podría hacerlo dentro de los 12 meses siguientes, en la respectiva circunscripción. De estos preceptos, tradicionalmente, se han derivado dos extremos a partir de los cuales se impone el análisis del caso concreto.

El primero -extremo temporal inicial- se refiere al momento a partir del cual se dejó de detentar la calidad de alcalde, lo que ocurrió, en el caso que nos ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 ocupa, con la renuncia al cargo por parte de la demandada72.

El segundo -extremo temporal final-, la fecha de la nueva inscripción del candidato ya que, ciertamente, lo que contiene la norma es una prohibición para inscribirse. De esta manera, si entre un extremo temporal y otro, transcurrieron más de 12 meses, la nueva elección no estará afectada por el desconocimiento de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 en consonancia con la modificación de la Ley 1475 de 2011.

Sin embargo, si el lapso es inferior, la nueva elección tendrá un vicio de legalidad ya que el candidato que resultó elegido está inmerso en una inhabilidad. Pues bien, ocurre que la demandada fue elegida como alcaldesa del municipio de Albania (La Guajira) para el período 2012-2015 y ocupó tal dignidad hasta el 21 de julio de 2014, fecha en la que le fue aceptada la renuncia presentada.

Pese a lo anterior, la señora Pinto Pérez el 25 de junio de 2015 se inscribió como candidata a la gobernación de La Guajira para las recientes elecciones territoriales de 2015. Entonces, como entre el 21 de julio de 2014 -extremo temporal inicial aplicable al caso concreto- y el 25 de junio de 2015 -extremo temporal final aplicable al caso concreto-, ciertamente, transcurrieron menos de los 12 meses que exigen los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, en consonancia con la modificación de la Ley 1475 de 2011, se impone a la Sala Electoral de esta Corporación anular la elección de la demandada al cargo de gobernadora de La Guajira, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia”.

La sentencia en mención, también se pronunció sobre otros aspectos, de los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617/00, así: “corresponde a la Sección determinar si se puede admitir que, trantádose de un cargo sometido a período, como es el caso de los de elección popular, específicamente los de alcalde y gobernador, la renuncia pueda admitirse como una circunstancia válida para que se entienda modificado el extremo temporal inicial que fijó el legislador en los artículos 31.7. 32, 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000.

(…) Si bien es cierto el elegido tiene derecho a renunciar a un cargo que ha obtenido por mandato popular, ese mismo mandato, le impone que, mientras dure el período para el cual fue electo, no puede buscar el favor del electorado para acceder a otros de mayor jerarquía en la estructura estatal. Lo expuesto en precedencia, permite a la Sala señalar que el vocablo período, para efectos de determinar la prohibición que se consagra en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, objeto de análisis, debe ser entendida desde una única perspectiva: la institucional u objetiva en tanto el mandato otorgado implica que el mismo se ejerza durante el espacio temporal fijado en el ordenamiento constitucional, por cuanto hoy en día es elemento normativo de la descripción típica”.

Por otro lado, la defensa del señor Omar Devanis Esparragoza, afirma que a este no le son aplicables las disposiciones antes analizadas, sino la causal de inhabilidad establecida en el articulo 95-5 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, el cual consagra lo siguiente: “ARTICULO

37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: 72 En relación con el extremo temporal inicial de esta prohibición, la Sección Quinta del Consejo de Estado, un uso de sus atribuciones legales como sala de cierre en material electoral, efectuará unificación de jurisprudencia, a manera de jurisprudencia anunciada, que, por tal virtud, tendrá aplicación sólo a futuro y no para el caso concreto.

No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección." En ese orden de ideas, considera que no estaba incurso en ninguna inhabilidad para ser elegido alcalde, en la medida en que había renunciado al cargo de personero 12 meses antes a su elección. Para sustentar su dicho, se fundamentó en la sentencia de tutela del 3 de diciembre de 201573, en la cual se conoció un caso similar al que hoy se ventila, y se sostuvo que a los personeros no le aplican todas las causales de incompatibilidad de los alcaldes; además, que cuando existen prohibiciones debe elegirse la que sea menos restrictiva de los derechos de los ciudadanos, en este caso, elegir y ser elegido.

De acuerdo con los planteamientos antes expuestos, la Sala advierte que, el problema jurídico en este asunto consiste en determinar si a los personeros les aplican las disposiciones de los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 o solo se rigen por lo establecido en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, para efectos de inhabilidades e incompatibilidades.

En ese orden de ideas, es menester decir, que este Tribunal se inclina más por la posición expresada por la parte demandada en este asunto, con fundamento en lo siguiente: En sentencia C-200 de 2001 la Corte Constitucional estudio la demanda promovida por el señor FROILAN GALINDO, en la que se atacaba la constitucionalidad del artículo 175 de la Ley 136/94, por el cual se aplican a los personeros municipales las incompatibilidades de los alcaldes, específicamente, la relacionada con la imposibilidad de inscribirse como candidato a un cargo de elección popular durante plazo de 12 meses siguiente al ejercicio del cargo (antes artículo 96 de la Ley 136/94, hoy artículo 39 de la Ley 617/00).

Lo anterior, porque a juicio del demandante, la equiparación legal de las incompatibilidades para el alcalde y para el personero discriminaba al segundo, puesto que se trataba igual a dos cargos que tienen una naturaleza jurídica diferente y que ejercen funciones distintas. En esa oportunidad, la Corte consideró que sí era valido hacer extensivo a los personeros las incompatibilidades de los alcaldes, puesto que, aun cuando ejecutaban funciones diferentes, los dos ejercían la potestad de autoridad local y de máxima responsabilidad social.

Bajo ese entendido, debía tenerse en cuenta que las incompatibilidades no pretendían garantizar la capacidad 73 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). Radicación Número: 11001-03-15-000-2015-00577-01(AC) ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 y eficiencia en el ejercicio de las competencias de los cargos, sino que buscaban preservar el interés superior que pudiera verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces.

Por ende, si el objetivo constitucional de las incompatibilidades era la protección de la moralidad y transparencia públicas, el acceso a los cargos de alcalde y personero municipal podían tratarse como iguales. Sin embargo, la providencia en cita también advirtió que, en lo referente a, si era válido constitucionalmente que el Legislador extendiera algunas causales de incompatibilidad del alcalde a los personeros, la Corte expuso que, en el ejercicio del juicio de control abstracto de constitucionalidad, no le correspondía determinar cuáles de las causales de incompatibilidad de los alcaldes le corresponden a la investidura del personero municipal, por cuanto la interpretación concreta de la norma debía efectuarse por la jurisdicción de la legalidad competente.

La anterior posición, de entrada, permite entrever que, no todas las incompatibilidades fijadas para los alcaldes le son aplicables a los personeros, de manera automática; lo anterior, en virtud a que el artículo 175 de la Ley 136/94 establece que las incompatibilidades se aplicaran “en lo que corresponda a su investidura” de los personeros.

En cuanto al Consejo de Estado, se advierte que, en sentencia del 13 de mayo de 200574, indicó que, “La norma según la cual resulta aplicable la inhabilidad de marras, prevista para alcaldes, corresponde al literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que literalmente expresa: “No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable”75; sin embargo, esa es apenas la regla general, puesto que con claridad innegable el legislador dispuso, con el aparte resaltado por la Sala, que no todas las inhabilidades consagradas para alcaldes pueden aplicarse a los personeros, que es a lo que equivale la expresión destacada.

Además, al prever el legislador que a los personeros se aplicarán las inhabilidades de los alcaldes, “en lo que sea aplicable”, está reconociendo implícitamente que por virtud de los derechos fundamentales de igualdad de acceso a los cargos públicos y de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, y del principio de la capacidad electoral, toda interpretación que recaiga sobre las inhabilidades, debe surtirse con carácter restrictivo, entrando en juego, por consiguiente, el principio de la especialidad, por virtud del cual ha de preferirse la inhabilidad que regule un caso particular, sobre aquella que trate uno asociado pero distinto”.

De igual forma, la misma Colegiatura en sentencia del 22 de octubre de 200976, sostuvo que “Las causales de inhabilidad previstas por el legislador para los alcaldes municipales o distritales en el artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000, de conformidad con lo dicho por el artículo 163 de esa misma norma, sólo son extensibles a la elección de 74 Exp No: 76001-23-31-000-2004-00279-02(3595).

Actor: José Álvaro Rojas Giraldo y otros. Demandado: Personero del Municipio de San Pedro. 75 Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-483 del 9 de septiembre de 1998, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 76 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

CP: Susana Buitrago Valencia, Bogotá D.C., 22 de octubre de 2009, Exp No: 73001-23-31-000-2008-00052-03. Actor: César Valencia Parra. Demandado: Contralor del municipio de Ibagué. ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 contralor en lo que “sea aplicable”.

La simple lectura de esta norma permite concluir que la disposición extiende a los contralores algunas de las inhabilidades de los alcaldes pero no todas, pues de ser así, la expresión "en lo que le sea aplicable" no tendría ningún efecto normativo. En otras palabras, la aplicación de dicha causal inhabilitante no es directa ni inmediata, pues requiere de la labor del juez para precisar las hipótesis bajo las cuales dichas prohibiciones aplican a la designación de contralor”.

Las providencias antes citadas permiten evidenciar que, aun cuando los artículos 174 y 175 de la Ley 136/94, que regulan a los personeros, hacen una remisión expresa a los artículos 95 y 96 de la misma ley, referente a las inhabilidades e incompatibilidades de los alcaldes, las mismas no se aplican de forma automática o extensiva; como quiera que este tipo de interpretación se encuentra proscrita cuando se trata de normas que restringen los derechos a la participación política.

Sobre este punto, la Sección Quinta del Consejo77 de estado ha indicado que: “[C]onsidera procedente esta Corporación, recordar el ya asentado criterio jurisprudencial en relación con los criterios de interpretación que deben utilizarse a efectos de analizar las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Constitución o la ley.

Ha señalado esta Sección, que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tiene el carácter de ser absolutas, dado que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos (…) Considerando a lo mencionado en forma precedente, y en atención a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica extensiva.

(…). Bajo dichos presupuestos, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos, los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse de forma específica al alcance los verbos rectores empleados por el legislador -por ejemplo, la gestión de negocios-, a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -vr. gr. el parentesco-, así como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -vr.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican.

Dicha línea de argumentación logra que estos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o condiciones que el constituyente y/o el legislador determinaron como condiciones de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros eventos. En atención la perspectiva de lo descrito, es necesario entonces precisar al recurrente, que aunque en ocasiones es posible auscultar por la finalidad pretendida por la inhabilidad o incompatibilidad -interpretación teleológica-, o establecer un entendimiento de ella en relación con el cuerpo normativo al cual pertenecen - interpretación sistemática-, lo cierto es que, al momento de establecer su configuración, prima el criterio interpretativo restrictivo, por lo que, de ninguna medida el estudio que emprenda el operador judicial puede implicar que se realicen extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia” 77 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA.

Sentencia del veinticuatro (24) de junio dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 19001-23-33-000-2020-00067-01. ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese mismo sentido se ha seguido pronunciando el Consejo de Estado; quien al resolver un caso similar al que hoy ocupa a este Tribunal, explico que: - Sentencia del 3 de septiembre de 199878: “Explica la parte actora que la señora María Isaura Narváez quien fue elegida como personera del municipio de Chipaque para el período comprendido entre el 1o. de marzo de 1.995 y el 28 de febrero de 1.998, renunció al cargo el 17 de marzo de 1.997 con efectividad a partir del 1o. de abril siguiente, para inscribirse el 30 de julio de 1.997 como aspirante a la alcaldía del mismo municipio en las elecciones del 26 de octubre de 1.998, en las cuales resultó elegida.

(…) De la síntesis anterior, deduce la Sala que se solicita la nulidad de la elección de un alcalde por considerar que la aspirante estaba inhabilitada para ser elegida como tal, pero todas las normas que se citan como infringidas se refieren a incompatibilidades y no a inhabilidades para ser elegido. Reiteradamente ha dicho la Sala que por su naturaleza excepcional, tanto las incompatibilidades como las inhabilidades son taxativas y no admiten aplicación extensiva o por analogía. Las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente; no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya otra norma que así lo señale porque no son anteriores a la misma.

Las causales de inhabilidad, en cambio son conductas o circunstancias anteriores a la elección, que la ley considera vician la misma. En el presente caso se invoca (…) el artículo 175, ibídem, que hace referencia a las incompatibilidades de los personeros, normas que no son aplicables al caso planteado por la parte actora, que se dirige contra la elección de un alcalde, por lo cual los cargos por violación de las disposiciones citadas se rechazarán sin análisis alguno. De la anterior transcripción se deduce que la disposición invocada se refiere a los alcaldes pero regula las incompatibilidades, es decir, aquellas actuaciones que no pueden realizar los alcaldes mientras desempeñen el cargo o con posterioridad a su retiro y cubren también a los personeros, en lo que corresponda, conforme a lo dispuesto por el artículo 175 de la ley en cita”. - Sentencia de tutela del 3 de diciembre de 2015 (invocada por el demandado)79: “3.4 Principio de especialidad en aplicación de las normas sobre inhabilidades.

La Sala destaca que la interpretación de las normas sobre una inhabilidades es estricta y restrictiva, en la medida en que son excepciones al derecho de las personas a acceder a las funciones públicas, previsto en el artículo 40 de la Constitución Política (…) Según este principio hermenéutico, la norma especial prima sobre la general, advirtiendo que la primera es aquella que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o una materia concreta que, de no estar allí contenida, tendría que ser resuelta por las disposiciones más generales.

(…) 3.5.1 Derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la participación política y los principios constitucionales de favorabilidad, a la confianza legítima y buena fe 78 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF. Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 1952 PERÍODO 1998-2000 79 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). Radicación Número: 11001-03-15-000-2015-00577-01(AC) ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Con miras a brindar claridad sobre las razones de la decisión que se asumirá en la presente acción de tutela, es conveniente ilustrar los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo del Meta para resolver el caso del actor: Refirió que en el artículo 175 de la Ley 136 de 1994 se establece que las incompatibilidades de los alcaldes son aplicables a los personeros municipales, (…) [en ese sentido] la norma pretendió hacer una integración normativa, estableciendo que las incompatibilidades de los personeros son, además de las que se establecen en los literales “a” y “b” de la disposición, las previstas para los alcaldes.

(…) Concluyó que para no incurrir en la prohibición aludida, la persona que habiéndose desempeñado como personero municipal y que aspire a cualquier cargo de elección popular, debe renunciar a su cargo 12 meses antes inscripción de la candidatura y, como en el plenario se encontraba probado que al actor le fue aceptada su renuncia como personero con efectos a partir del 1º de octubre de 2010 y realizó su inscripción como candidato a la alcaldía de Puerto Gaitán el 29 de julio de 2011, para esa época aún no habían transcurrido los 12 meses por los cuales se extendía la inhabilidad consagrada en el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, haciéndolo incurso en la misma, y en ese sentido se debía declarar la nulidad su elección. De lo expuesto se tiene que la autoridad judicial accionada en la sentencia que decidió el asunto del tutelante, optó por realizar una aplicación de las normas de manera sistemática de las normas que regulan las incompatibilidades tanto de los alcaldes como de los personeros municipales.

Frente a estos argumentos, la Sala considera en primer lugar que la superposición normativa entre los numerales 5 del artículo 37 y el 7 del 38 de la Ley 617 de 2000, resulta ser sólo aparente, por cuanto la norma aplicable al supuesto fáctico objeto de la Litis es aquella que consagra la inhabilidad para aspirar a ser elegido alcalde, cuando se ostenta la calidad de personero del respectivo municipio.

En consecuencia, no hay lugar a realizar ningún tipo de interpretación adicional haciendo extensivas a los personeros las incompatibilidades establecidas para los alcaldes que, por demás, se aplican en ejercicio de este cargo, reiterando lo manifestado en las consideraciones previas respecto a las diferencias conceptuales entre las inhabilidades e incompatibilidades y las consecuencias o efectos que ello genera.

Se insiste, en el caso particular se trata de un personero que aspira ser alcalde, no de un alcalde en ejercicio que aspira a otro cargo de elección popular. En segundo lugar, la Sala advierte que la aplicación de las normas en cuestión que realizó el Tribunal resultó ser más gravosa para quien aspiraba a ser elegido alcalde, vulnerando tal derecho fundamental, en tanto al dar aplicación a la normatividad que consagra las incompatibilidades contabilizó el término desde la dejación del cargo de personero hasta la fecha de la inscripción y no hasta la de la elección, lo cual es contrario a lo establecido en el parágrafo inciso 3º del 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 en virtud del cual “Ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política”.

En tercer lugar, esta Sección advierte que la autoridad judicial demandada no se percató de la existencia de una norma específica y especial que era claramente aplicable al sub lite y que es incompatible, en este caso, con las disposiciones utilizadas por el Tribunal; tal disposición normativa es la contenida en el numeral 5º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 [que modifica el art. 95-5 Ley 136/94] (…) La norma citada consagra una inhabilidad para ser alcalde consistente en haber desempeñado el cargo de personero dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección. Tal supuesto de hecho consagrado en la disposición citada es perfectamente subsumible para el caso del actor y se torna en norma especial en relación con la contenida en el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, que fue aplicada erróneamente por la autoridad judicial demandada, ya que aquella contiene incompatibilidades que son aplicables a quienes ostenten la calidad de alcaldes y en este caso nos encontramos ante un ciudadano que se desempeñó como personero municipal y renunció a dicho cargo con miras a resultar electo como alcalde de Puerto Gaitán. Es así como, según se expuso en precedencia, si dos normas ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 30 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 parecen regular una idéntica situación, ciertamente, el principio de especialidad aplicable - junto con los de superioridad y temporalidad- para la selección de reglas, imponía resolver el caso con la norma que mejor se ajustara a la situación fáctica puesta en conocimiento del juez.

Por lo anterior, el operador jurídico al resolver una materia como la que ocupa el conocimiento de la Sala, ha debido privilegiar las normas especiales que regulaban la situación particular del alcalde Edgar Humberto Silva González”. Esa misma posición, fue reiterada en la sentencia del 26 de enero de 201780, en un caso igual al que se estudia en esta oportunidad, así: Corresponde a la Sala determinar si la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho a la igualdad al desconocer el precedente jurisprudencial vertical contenido en la sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con número de radicado 2015- 00051-00, respecto al extremo temporal final para contabilizar el término de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 (…) el demandante reprocha que la sentencia del Tribunal se profirió con desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación de la Sección Quinta del Consejo de Estado, respecto al extremo final temporal para contabilizar el término de inhabilidad a un aspirante a la Alcaldía (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundamentó su decisión en que el numeral 5 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, norma especial que establece que no podrán ser inscritos como candidatos, ni elegidos alcalde municipal o distrital quienes hayan desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección (…) la norma especial aplicable al caso concreto determinó que sería inhábil para serlo, quien haya sido personero del respectivo municipio doce 12 meses antes de la fecha de elección, pues es ésta y no la fecha de la inscripción de la candidatura, el extremo temporal a tener en cuenta para configurar la inhabilidad (…) Así las cosas, la norma es clara al señalar que para el caso concreto el extremo temporal final es la fecha de la elección, norma que aplicó el Tribunal demandado en concordancia con sendas referencias jurisprudenciales, razón por la cual no se advierte un desconocimiento del precedente jurisprudencial adoptado por la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que si bien en ambos casos se trata de un proceso de nulidad electoral, los supuestos fácticos distan uno del otro (…) esta Sala de Decisión, no se evidencia en ella una determinación alejada del criterio jurisprudencial sentado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la materia Conforme con lo anteriormente expuesto, concluye este Tribunal que, para el caso de los personeros que aspiran a ser alcaldes, la inhabilidad que se les debe aplicar es la establecida en el artículo 37-5 de la Ley 617/00, o lo que es lo mismo, el artículo 95-5 de la Ley 136/94, que establece que el extremo temporal final de la inhabilidad para ser alcalde se contabiliza desde la elección y no desde la inscripción. Lo anterior, en virtud del criterio de especialidad, puesto que ante la aplicación de dos inhabilidades81 a un mismo caso, debe escogerse la más 80 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03542-00(AC) 81 Recuérdese que en Sentencia SU-625/15 la Corte Constitución determinó que la prohibición de acceder a otros cargos públicos, con posterioridad a la terminación del servicio constituye una inhabilidad general y no una incompatibilidad: “Sin embargo, cuando la disposición normativa amplía la prohibición de inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular, más ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 31 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 especifica y no la más general, garantizando además la aplicación de la norma más favorable.

Así las cosas, se tiene que, en atención del principio de especialidad, la regulación establecida en el artículo 95-5 de la Ley 136/94 es más específica para regular la situación que hoy se debate; ello teniendo se refiere directamente a la imposibilidad de los personeros para ser elegidos, concretamente, como alcaldes. adicionalmente, de acuerdo a lo planteado en la Sentencia C- 147 de 199882, debe dársele preeminencia en este caso al principio hermenéutico pro libertate, que indica que “entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”.

Por último, se considera que las sentencias de unificación alegadas por los demandantes no son aplicables al caso en comento, como quiera que los asuntos analizado en la misma son completamente diferentes; en las mismas se analizan los artículos 38-7 y 39, en relación con los gobernadores y alcaldes, mientras que en esta ocasión se estudia es en relación con los personeros a quienes no se les puede aplicar de forma extensiva y automática todas las incompatibilidades de los alcaldes.

Conforme con lo expuesto, en el asunto bajo estudio se tiene demostrado que el señor Omar Devanis Esparragoza Ponce se posesionó como Personero de Cantagallo el 21 de enero de 202083; para ejercer como tal del primero de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024 y presentó renuncia al cargo el día 15 de septiembre de 202284, la cual le fue aceptada mediante Resolución No. 502 del 27 de octubre de 202285, con efectividad al 27 de octubre de 2022.

Respecto a este último aspecto, debe indicarse que, la afirmación hecha en la demanda 2024-00028, en cuanto a que no existe prueba de la presentación de la renuncia ante la alcaldía, porque no consta el formato de gestión documental; no es de recibo para este Tribunal toda vez que no fue demostrado por el interesado, por el contrario, lo que está evidenciado en el expediente es la autenticidad del documento, por la certificación emitida por allá del período para el cual fue elegido o designado el gobernador, es decir, hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia, en ese lapso posterior, la incompatibilidad pierde su calidad de tal y pasa a convertirse en una inhabilidad genérica, en la medida en que el gobernador deja de serlo y, por tanto, ya no habría simultaneidad de funciones, pero esa circunstancia antecedente, aun así, le impide “inscribirse” como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular dentro del término prohibitivo señalado en la ley.

(…)” 82 Ver también Corte Constitucional, sentencia SU-207 de 2022. 83 Folio 41 pdf 01 - demanda 2023-00475-00 84 Ver folio 33 pdf 19 demanda 2024-00028-00 85 Folio 44-45 pdf 01 - demanda 2023-00475-00 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 32 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 la Secretaria de la Alcaldía86, lo que a voces del articulo 244 del CGP, lo hace un documento público, al cual no se le ha quitado su valor.

Adicionalmente, se advierte que el accionado fue elegido alcalde en las justas celebradas el 29 de octubre de 2023; demostrándose con ello que la elección se llevó a cabo con posterioridad a los 12 meses de que trata el artículo 95-5 de la Ley 136/94. Debe resaltarse también, que el CNE aportó al proceso el expediente administrativo del trámite de una solicitud de revocatoria contra el demandado, en el que se expidió la RESOLUCIÓN N° 13526 DE 202387 negando la solicitud, con los siguientes argumentos: Adviértase entonces una reiterada y pacífica jurisprudencia plenamente identificada por el Consejo de estado y la Corte Constitucional, frente actores que han ejercido como personeros y les ha sido aplicable la norma especial consagrada en el numeral 5° de la Ley 136 de 1994, esto es, el extremo temporal hasta la fecha de las elecciones.

Así las cosas, para la Sala, resulta palmario que la pretensión de revocar el acto de inscripción de la candidatura a la Alcaldía municipal de Cantagallo, Bolívar, del ciudadano Omar Devanys Esparragoza Ponce, avalado por el Partido Conservador Colombiano, en el marco de las elecciones de autoridades locales a celebrar el 29 de octubre de 2023, no está llamada a prosperar, en tanto los peticionarios incurrieron en un defecto sustantivo frente a la interpretación sistemática alegada.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, esta Corporación no acoge los argumentos planteados con relación a la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad en cabeza del señor Omar Devanys Esparragoza Ponce, para acceder al cargo de Alcalde. En conclusión, cuando se trata de la incompatibilidad contenida en los artículos 31-7, 32, 38-7 y 39 de la Ley 617/00 (o inhabilidad general), para alcaldes y gobernadores, a la luz de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los 12 meses deben transcurrir desde el momento de finalización del periodo legal o a partir de la aceptación de la renuncia88 y el momento de la inscripción; mientras que, para los personeros, al existir una norma especial de inhabilidad establecida en el artículo 95-5 de la Ley 136/94, ese período de los 12 meses, se cuenta hasta el momento de la elección, lo que lleva a que sea esta última posición la que acoge la Sala de Decisión, en virtud a los diferentes pronunciamientos antes relacionados.

Lo anterior, porque no son todas las inhabilidades e incompatibilidades de los alcaldes que se aplican a los personeros, en virtud de los principios de especificidad, pro libertate, pro homine y pro electoratem; lo que implica que en este caso en concreto, entre el 27 de octubre del año 2022 y el 29 de 86 Ver folio 33 pdf 19 demanda 2024-00028-00 87 Folio 203-217 pdf 01 - demanda 2023-00493-00 y pdf 12-folios 31-52 contestación demanda 2023-00475 88 Esta última solo es admitida por la Corte Constitucional.

ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 33 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 octubre del año 2023, la primera fecha de aceptación de la renuncia, y la segunda fecha en la que el demandado fue elegido alcalde, transcurrieron más de los 12 meses de que habla la norma, entendiendo este plazo, tal como lo define el artículo 59 de la Ley 4 de 1913, es decir, que el 27 de octubre de 2023, a media noche, finalizaba el término de los 12 meses de que trata la norma anterior, y cuando fue elegido, habían transcurrido más de 1 día. 5.5.2 DOBLE MILITANCIA La doble militancia en el ordenamiento jurídico colombiano tiene su génesis en el Acto Legislativo 01 de 2003, que modificó el artículo 107 de la Constitución Política, al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Dicho Acto Legislativo también dispuso que quien participara en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podía inscribirse por otro en el mismo certamen electoral. Posteriormente, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2009, además de reiterarse las citadas prohibiciones, se añadió que quien siendo miembro de una corporación pública llegare a presentarse a la siguiente elección, por un partido político distinto, debía renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de las inscripciones.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-303 de 201089, puso de presente que la prohibición de la doble militancia tenía por finalidad propender por el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, lo cual impacta positivamente en la vigencia del principio de la soberanía popular. Por su parte, la Ley Estatutaria 1475 de 2011, por la cual, se adoptan reglas sobre organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, desarrolló la institución de la doble militancia, contemplando las siguientes hipótesis: “i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.” (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011). ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.

(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o 89 Que estudió la constitucionalidad del acto anterior ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 34 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011)”90.

Para el caso que nos ocupa, se advierte que las modalidades de las cuales se acusa al señor Esparragoza Ponce, es la 4, es decir, la prohibición de apoyar a miembros de otras organizaciones diferentes a la cual fue inscrito. Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado ha determinado los elementos que deben concurrir para que se configure el apoyo proscrito91: Sujeto Conducta que configura la doble militancia Elemento temporal Derechos políticos que se limitan Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización Quienes ostenten cargos de dirección, gobierno, administración o control Quienes hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular Apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Comprende desde el momento en el que la persona inscribe su candidatura hasta el día de las elecciones La libertad de tomar parte en elecciones (Art. 40.3 C.P.) Ver sentencia92 De igual forma, el Alto Tribunal Contencioso Administrativo ha sido claro y pacífico en exponer que93: “vale la pena reiterar que la modalidad de doble militancia abordada en este aparte de la providencia, tiene como elemento definitorio la verificación de actos positivos a través de los cuales sea evidente la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento hacia un candidato que no pertenece a la colectividad en la que se milita o cuyo apoyo no fue autorizado por el partido 90 Consejo de Estado, Sección Quinta Sentencia del veinte (20) de mayo dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-03141-01. 91 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de marzo de 2022, Rad. 25000-23-41-000-2019- 01029-01 (Acum.

Rad. 2019-01098), MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 27 de enero de 2022, Rad. 68001-23-33-000-2020-00064-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 1º de julio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2020- 00006-01, MP. Rocío Araújo Oñate (E). 92 Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Sentencia del siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2023-00056-00 (Principal) 11001-03-28-000-2023-00047-00 93 Consejo de Estado - Sección Quinta.

Sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00155-00 (Principal) 11001-03-28-000- 2022-00168-00 (Acumulado) 11001-03-28-000-2022-00262-00 (Acumulado) ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 35 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 político al que se le debe fidelidad.

A contario sensu, la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 no castiga los actos en sentido negativo, esto es, la omisión o abstención de los sujetos calificados de que habla la norma ibidem en punto a manifestar su apoyo a su copartidario. De tal manera que la total o parcial inhibición de un militante de un partido político de cara a la postulación de un integrante de su colectivo, en manera alguna podría derivar en una sanción para el primero de estos, ni mucho menos, tener la vocación de viciar de nulidad un acto de elección. (…) En este aspecto, nuevamente debe traerse a colación el elemento temporal de la modalidad de apoyo aquí analizada, para recordar que los actos de respaldo prohibidos por la Ley 1475 de 2011 son aquellos ejecutados en campaña electoral que, según lo ha entendido pacíficamente esta Sala Electoral, hace referencia al lapso comprendido entre la inscripción de los aspirantes, quienes desde ahí se convierten en candidatos, hasta el día de las elecciones, tesis que aún se mantiene vigente si se tiene en cuenta que, una vez finalizado el certamen electoral, los apoyos que se brinden entre sí los candidatos pierden su vocación de orientar o distorsionar la decisión del elector, pues este ya ha definido y depositado su voto en las urnas”.

Adentrándonos en el sub examine, se tiene que, según la parte demandante, durante la campaña para elegir autoridades locales el pasado 29 de octubre de 2023, al candidato por el Partido Conservador Colombiano Omar Devanis Esparragoza Ponce, se le vio, en varias oportunidades, haciendo proselitismo político con varios candidatos al Concejo Municipal de Cantagallo-Bolívar, por el Partido Alianza Verde, identificados como: STEVEN ARTEAGA, MARY JOHANA PARRADO y LIZANDRO GODOY; lo anterior, sin acatar la prohibición de tales conductas, dejando de lado el acompañamiento de los candidatos que su partido lanzó al Concejo de dicho municipio.

En tales condiciones, el acervo probatorio resulta ser determinante para establecer con certeza que, durante el periodo señalado, el demandado desplegó actos de respaldo a un candidato inscrito por una organización política diferente a aquella que lo avaló, pese a que esta colectividad también tenía aspirantes, inscritos para el respectivo cargo o corporación. En ese orden de ideas, a fin de estudiar el problema jurídico planteado por las partes, debe este Tribunal verificar si en el caso concreto se cumplen los elementos para declarar la existencia de doble militancia por apoyo, así: i) Elemento subjetivo: condición de candidato por el Partido Conservador Colombiano del señor Omar Devanys Esparragoza Ponce.

Al expediente, se allegó el certificado del 10 de julio de 2023, por medio de los cuales el Partido Conservador Colombiano otorgó AVAL al señor Omar Esparragoza, para participar en las selecciones a alcalde del Municipio de Cantagallo, que se realizarían el 29 de octubre de 202394. Asimismo, se tiene el Formulario E-6 y E-8 a través del cual se realiza la inscripción del demandante 94 Folio 2 carpeta “33RespuestaRequerimientoRegistraduría” proceso 2023-00493 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 al cargo de elección popular antes mencionado, avalado por el Partido Conservador Colombiano. El trámite anterior se realizó el 25 de julio de 202395.

Por último, se encuentra el Formulario E-26 ALC, del 7 de noviembre de 2023, mediante el cual se declara la elección del demandado como alcalde del Municipio de Cantagallo96 ii) Elemento modal: Apoyo del señor Omar Devanys Esparragoza Ponce a candidaturas al Concejo Municipal de Cantagallo, de candidatos diferente al Partido Conservador Colombiano. Para desarrollar este acápite, el Tribunal procederá a estudiar las siguientes situaciones: a) si el Partido Conservador tenía candidato propio al Concejo de Cantagallo; b) si se encuentra demostrada la condición de candidatos de los señores Lizandro Godoy, Steven Antonio Arteaga Martínez y Mary Johana Parrado Nova a la misma corporación pública; y c) si es posible establecer la existencia de actos inequívocos de apoyo del demandado a esta última postulación. a) El Partido Conservador tenía candidato propio al Concejo de Cantagallo: Revisado el expediente (00493 y 00031), encuentra esta Corporación que no se aportaron los formularios E-6 y E-8 en los cuales se identificaran los candidatos al concejo inscritos por el Partido Conservador Colombiano; sin embargo, sí se aportó el formulario E-26 CON en el cual encuentran relacionados los candidatos que participaron en los comicios electorales por cada partido.

En ese orden de ideas, se tiene que por el Partido Conservador Colombiano, participaron97: 95 Folio 7-8 carpeta “33RespuestaRequerimientoRegistraduría” proceso 2023-00493 96 Folio 52 pdf 01 “demanda” proceso 2023-00475 97 Folio 1 pdf 04 “04AnexoDemanda” demanda 2024-00031 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 37 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 De esta manera quedó acreditado que, en efecto, el partido en referencia inscribió un listado de 9 candidatos para participar en las elecciones al Concejo de Cantagallo. b) ¿Se encuentra demostrada la condición de candidatos de los señores Lizandro Godoy, Steven Antonio Arteaga Martínez y Mary Johana Parrado Nova, por el Partido Alianza Verde a la misma corporación pública? En efecto, a través del mismo Formularios E-26 CON, se evidencia que el partido el Partido Alianza Verde, contaba con una lista de 9 candidatos al Concejo de Cantagallo, en los cuales se destacan los nombres de Lizandro Godoy, Steven Antonio Arteaga Martínez y Mary Johana Parrado Nova, así: c) ¿Es posible establecer la existencia de actos inequívocos de apoyo del demandado a esta última postulación? Para demostrar lo anterior, los accionante allegaron, con la demanda 2023- 00493-0098 y 2024-00031-0099, una serie de fotografías, videos y capturas de pantalla de la red social Facebook del señor Esparragoza, el señor Lizandro Godoy, Steven Antonio Arteaga Martínez y la señora Mary Johana Parrado Nova, en el cual se les ve posando, en lo que parecieran ser actos de campaña. No está de más exponer, que al proceso no se trajo ninguna prueba que permitiera concluir la existencia de algún tipo de coalición, legalmente constituida, entre el Partido Conservador Colombiano y el Partido Alianza Verde.

En lo que se refiere a las imágenes de las redes sociales de Facebook el Consejo de Estado100 ha dicho: 98 Folio 32-33 y 55-61 pdf 01 “demanda” proceso 2023-00493 99 Carpeta “PruebasDemanda” proceso 2024-00031 100 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. sentencia del diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00 11001-03-28-000-2022-00271-00 (Acumulados) 11001-03-28-000-2022-00277-00.

(…) Esta Sección, en decisiones recientes102, ha considerado que en lo que corresponde a los mensajes de datos, la Ley 527 de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”, y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial, cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral.

Así, la Ley 527 de 1999 consideró que el mensaje de datos podía tener el mismo valor probatorio de un documento físico cuando (i) su contenido resultaba accesible para posteriores consultas (artículo 6°47 ejusdem); (ii) se conocía la identidad de su generador (artículo 7°48 ejusdem); (iii) se garantizaba su integridad, excluyendo cualquier tipo de alteración (artículo 8°49 ejusdem).

Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos ineludibles para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias.

A pesar de lo anterior, la legislación procesal ha distinguido los mensajes de datos como medio de prueba, de las reproducciones de su contenido. Así las cosas, se ha diferenciado el primero en su formato original -compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo enlace-, de la presentación de lo que aquellos contienen, pero no en estas condiciones iniciales.

Frente a los últimos, la legislación y la jurisprudencia constitucional han reconocido que es procedente entonces dar aplicación a las reglas de valoración de los documentos. El artículo 247 de la Ley 1564 de 2012 –en adelante CGP–, aplicable en los procesos contencioso– administrativos por remisión expresa del artículo 211 del CPACA. Por lo anterior, se tiene que los requisitos de equivalencia funcional –que se deben verificar para los documentos electrónicos y físicos–, contenidos en los artículos 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 527 de 1999 –como se vio– solo serán exigibles cuando los extremos procesales arrimen a las causas en las que participan verdaderos mensajes de datos –compréndase correos electrónicos, vínculos de internet, fotografías publicadas en redes sociales con su respectivo link–; pero no sus reproducciones físicas, pues en dichos eventos el régimen aplicable será el general de los documentos que, en principio, se presumen auténticos, a las voces del artículo 244 de la Ley 1564 de 2012.

Lo anterior significa que, a los mensajes de datos se les ha reconocido valor probatorio en Colombia, siempre y cuando se sujeten a ciertos requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999, entre ellos, que los mismos consten en su formato original y cuenten con el enlace de publicación (para el caso de las redes sociales); de lo contrario, deben ser evaluados como reproducciones o pruebas documentales.

En el caso de marras, no se aportaron los mensajes de datos en su formato original, ni se allegaron los enlaces de las direcciones web de donde fueron 101 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33- 000-2019- 02946-01(Acum.), MP. Rocío Araújo Oñate y de 1º de julio de 2021, Rad. 05001-23-33- 000-2020-00006-01, MP.

Rocío Araújo Oñate. 102 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 1º de julio del 2021. Radicación 050001-23- 33-000- 2020-00006-01. M.P. Rocío Araújo Oñate (E). ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 39 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 captadas las imágenes de Facebook103; por lo que las mismas deberían ser tratadas como documentos generales, conforme al artículo 247 del CGP, destacando que, el demandado reconoció que estos documentos sí correspondían a publicaciones hechas en su red social104.

En consecuencia, se advierten lo siguiente: Publicación del 19 de agosto 2023, aportada por los demandantes: Frente a esta publicación del perfil de Omar Esparragoza, el demandado expone que la misma simplemente es una expresión de agradecimiento a la presencia de un candidato a la Gobernación por el Partido Conservador y no hay ninguna mención a candidatos al concejo de Cantagallo.

En cuanto a este punto el Tribunal le concede la razón al accionado, pues la ley no prohíbe que exista apoyo entre los candidatos del mismo partido que se encuentren en contienda por cargos de elección popular; en esa medida, la publicación anterior, no ofrece ninguna contravención a las normas superiores o doble militancia. Publicación del 13 de agosto 2023, aportada por los demandantes: 1)captura de pantalla aportada en la demanda 2023-00493: 103 Si bien en la demanda 2023-00493-00 se aportaron unos links, los mismos redirigen es a la base de datos de drive en la cual se guardaron las imágenes para su preservación, más no se dirigen a la cuenta de Facebook del demandado, para verificar que los mismos hayan sido descargados de allí. 104 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA sentencia veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación 70001-23-33-000-2020-00004-03 ACUMULADOS 70001-23-33- 000-2020-00001-00 Y 70001-23- 33-000-2020-00003-00 Demandantes: OMAR DE JESÚS OCHOA GARCÍA Y OTROS Demandado: ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ – ALCALDE DE SINCELEJO PARA EL PERÍODO 2020-2023 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 40 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 2)captura de pantalla aportada en la demanda 2023-00493: ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 41 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 3) Video aportado con la demanda 2024-00032, en el cual se evidencia la verificación que hacen del perfil de Facebook del señor Omar Esparragoza, referente a la publicación en referencia: WHATSA~1.MP4 Es menester resaltar, que en las contestaciones de las demandas 2023-00493 y 2024-00031, el señor Omar Esparragoza Ponce reconoce que las publicaciones que se aportaron sí se hicieron, pero que las mismas no corresponden o prueban lo que aducen los demandantes, pues se saca de contexto lo sucedido.

En ese sentido indicó que, el evento no fue organizado, ni convocado, por OMAR ESPARRAGOZA PONCE o su campaña, sino por la comunidad de ese barrio y, allí coincidieron varios candidatos quienes autónomamente expusieron sus propuestas. Resaltó que en la publicación no se identifican los candidatos al concejo que lo acompañan, ni de qué partido son; asimismo asegura que, agradecer su compañía no es un acto de apoyo o respaldo a la campaña de esas personas no identificadas, ni es una invitación al electorado a apoyarlos o a votar por ellos.

Agrega, que en la fotografía no se observa al demandado realizando ningún acto, manifestación o expresión de apoyo político a ninguna candidatura y que el mero hecho de estar sentado compartiendo mesa con otras personas no es un acto de apoyo. Al analizar las imágenes en comento, encuentra la Sala que, en efecto, las mismas muestran lo que parece ser una reunión política en un barrio popular, en la cual se encuentra propaganda de color azul y blanco, así como pancartas referentes a la campaña de Omar Esparragoza a la Alcaldía de Cantagallo; de igual forma, en las fotografías, se advierte al demandado con el uso de la palabra y posando con las personas que asistieron al evento, también se le ve sentado en una mesa en compañía de otras personas, que según lo reconoce el accionado, eran aspirantes políticos al Concejo de otros partidos, pero que, según su dicho, no fueron invitadas por él, sino por la comunidad que organizó el evento.

Publicación del 19 y 20 de septiembre de 2023, aportada por los demandantes: 1) fotografia aportada en la demanda 2023-00493 y 2024-00032: ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 42 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 (imagen de video) 2) Video aportado con la demanda 2024-00032, en el cual se evidencia la verificación que hacen de un perfil que aparentemente es la página de facebook del Lizandro Godoy, referente a la publicación en referencia; así como un video en el que se aprecia al mencionado candidato al Concejo, realizando una explicación sobre las funciones del concejo: WHATSA~2.MP4 y WHATSA~1.MP4 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 43 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Frente a la publicación presuntamente realizada en el perfil de Facebook del señor Lizandro Godoy, el accionado expuso que, no hay certeza del autor, ni de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue tomada la fotografía que allí aparece, pues no es una red social del demandado.

Resalta que en la imagen no se aprecia ninguna expresión de apoyo de Omar Esparragoza a dicha persona, que indique el apoyo del demandado a este candidato. En cuanto a esta situación, advierte el Tribunal que si bien es cierto aparecen las fotografías antes mencionada, en las que se advierte la presencia de los dos candidatos en la misma reunión, lo cierto que es dichas imágenes por sí solas no indican un apoyo del señor Omar Esparragoza al señor Lizandro Godoy, además, no se conoce la fecha ni la autenticidad del documento, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dio dicha reunión. Publicación del 22 de septiembre de 2023, aportada por los demandantes: 1) capturas de pantalla de perfil de facebook de Omar Esparragoza, aportada en la demanda 2024-00032: El demandado expone que estas imágenes son una invitación a los jóvenes para participar en un acto de su campaña para el viernes 22 (septiembre) en su sede política, lo cual es válido y legítimo en el ámbito de la contienda electoral en el que el candidato busca obtener el respaldo popular.

En efecto, la publicación anterior por sí sola no demuestra absolutamente nada, sin embargo, esta prueba debe ser analizada con las siguientes publicaciones: ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 44 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Publicación del 24 de septiembre de 2023, aportada por los demandantes: 1) fotografías aportadas con el proceso 2024-00032: 2) Video aportado con la demanda 2024-00032, en el que se evidencia el resumen de la jornada del evento con la comunidad, así como la participación de estos y de los aspirantes al concejo Lizandro Godoy y Steven Arteaga: WHATSA~2.MP4 y WHATSA~1.MP4; el Link https://drive.google.com/file/d/1CpxyuXGUL9l8zxrktjILqTNc3pz1-8P8/view?usp=sharing (demanda 2023-493) La parte demandada se defiende en este caso indicando que lo poco que se aprecia del texto de la publicación es un agradecimiento a la juventud y no una invitación a apoyar a algún candidato al concejo.

Manifestó que, no es cierto que de esas imágenes se pueda evidenciar que Omar Esparragoza Ponce haya efectuado apoyo logístico a los señores Arteaga y Godoy. Las imágenes corresponden al evento de la campaña del demandado en el que participaron niños y jóvenes quienes tuvieron el espacio para hacer preguntas al entonces candidato. Incluso, algunos otros candidatos tuvieron la posibilidad de dirigirse a Omar Esparragoza Ponce para hacerle preguntas sobre sus propuestas y planes para el municipio de Cantagallo.

Se trató de un evento multitudinario en el que cualquier asistente que quiso, pudo interactuar con el hoy alcalde. Debe resaltarse, que el video del cual se extraen las imágenes de la intervención de Lizandro Godoy y Steven Arteaga (en el Min: 00:53 a 00:54) se observan a algunas personas con camisetas alusivas a la campaña de Steven ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 45 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Arteaga, y botones de campaña verde y amarillo, así como pancartas verdes y amarillas, pero no se logra identificar a qué candidato corresponden.

Igualmente, la mayoría de la propaganda política que se verifica en el evento es del partido conservador alusiva a Omar Esparragoza. De igual forma, llama mucho la atención de la Sala, que el señor Steven Arteaga, portara en ese momento una gorra de las alusivas a la campaña de Esparragoza Ponce, lo que podría dar algún indicio de apoyo de parte del candidato al hoy alcalde.

En el texto de la publicación se lee: Por primera vez en la historia de Cantagallo se creó un espacio con la juventud para darles a conocer las propuestas de nuestro programa de gobierno. Un gobierno de inclusión que permite a los jóvenes construir, proponer y debatir en favor de está población. Porque SOMOS LA RENOVACIÓN también es un proyecto político de las juventudes Adicional a lo anterior, se aportaron algunas fotografías y videos, sin indicarse de donde se extrajeron o obtuvieron las mismas, en los que se evidencia lo siguiente: Grupo pruebas que solo son fotografías: 1) ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 46 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 2) 3) 4) Videos: 01 video: 02 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 47 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 En estos dos videos (proceso: 2024-00032), se ve al señor Steven Arteaga indicar lo siguiente: “bueno mi gente aquí vamos camino a las veredas de Puerto Frio y Caño Dorada porque la renovación no para y de la mano del Dr Omar vamos a llegar a los rincones de nuestro municipio a escuchar las problemáticas y a brindarles soluciones, en nuestro plan de gobierno y nuestras propuestas para que nuestra gente confía en nuestro proyecto político, porque no paramos, seguimos avanzando” (video 1) “Compañeros y compañeras, hoy la invitación es a las 6:30 de la tarde en la sede política del Dr Omar Esparragoza, para el cierre de campaña de este candidato al concejo municipal de cantagallo.

Recuerden que el que se pinta es porque está. Contamos con tu apoyo”. (video 2) Frente a estas pruebas la parte demandada manifiesta que las mismas no deben ser tenidas en cuenta, puesto que se desconoce su origen, autor, así como la información del tiempo, lugar y circunstancias en las que fueron tomadas. Respecto a este tema, el Consejo de Estado105 ha indicado que: “(…)de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso las fotografías y videos son documentos que se presumen auténticos, aunque conforme lo ha sostenido esta Sala “son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho” por lo que deben analizarse en contexto, conforme con las reglas de la sana crítica.

En relación con el valor probatorio de las fotografías, la Corte Constitucional en la sentencia T- 930 A de 2013, ha dicho: La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido.

Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta’”, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal.

Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica. Por ser un documento, se determinará si es privado o tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente.

El valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se 105 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN QUINTA.

Sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicación ACUMULADOS: 70001-23-33-000-2020-00004-03; 70001-23-33-000-2020-00001-00 y 70001-23-33-000-2020-00003-00 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 48 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto” (Se resalta).

En este punto, debe destacarse que un rasgo característico de todas las fotografías aportadas al expediente es que respecto de las mismas no se tiene certeza de las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron tomadas sin embargo, sí evidencian la identidad de colores y similitud en la propaganda política de las aspiraciones del demandado a la Alcaldía de Sincelejo para el período 2020-2023 y del señor Yahir Acuña Cardales para la Gobernación de Sucre en ese mismo período, y de la presencia de ambos candidatos en actos donde aparece dicha publicidad lo cual corroboraría lo dicho por el testigo sobre el presunto acuerdo al que llegaron los dos candidatos, por lo menos en lo que ha publicidad respecta”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que las fotografía son consideradas pruebas documentales que contienen una información que puede ser explicita, o, en otras ocasiones debe ser interpretada, por lo que constituirían indicios que, analizados con otros medios de pruebas pueden llevar al conocimiento de unos hechos. Ahora bien, para efectos de referirnos a este último grupo de fotografías y videos, es importante indicar que de las mismas se desconocen su origen y el contexto en el cual fueron tomadas, adicionalmente, no existen otras pruebas con las cuales puedan ser contrastadas para efectos verificar que la información que estas refieren sea acorde a la realidad.

Así las cosas, se precisa que, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado106, el valor probatorio de los videos y material audiovisual a efectos de acreditar la ilegalidad del acto electoral demandado, para que sean valorados, es necesario que exista certeza sobre la persona que realizó las grabaciones, así como sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron grabados, dado que estos elementos son los que permiten calificarlos como auténticos de conformidad con el artículo 244 del C.G.P., norma aplicable por la expresa remisión que hace el artículo 211 del CPACA107.

Conforme con lo expuesto, y dejando de lado este ultimo grupo de pruebas, por las razones indicadas, encuentra la Sala que, de las publicaciones realizadas por el señor Omar Esparragoza, en su cuenta de Facebook, no se puede deducir que este haya realizado un apoyo directo y expreso en favor de los candidatos al concejo que Steven Arteaga, Lizandro Godoy y Mary Johana Parrado; lo anterior, teniendo en cuenta que éste siempre vistió con sus colores representativos, y los lugares en los cuales hizo presencia primaba la propaganda policita de su partido. 106 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de mayo de 2012, radicado: 11001031500020110138700 107 Ley 1437 de 2011 (artículo 211).

Régimen probatorio. “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil” ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 49 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Sin embargo, no puede perderse de vista, y resulta extraño para la Sala, el hecho de que en los eventos en los que el señor Omar Esparragoza participaba estuvieran presentes los candidatos al concejo Steven Arteaga y Lizandro Godoy, así como la candidata Mary Johana Parrado (en una oportunidad) y que incluso, se advirtieran a algunas personas, no identificadas, con camisetas alusivas a los partidos políticos de estos (alianza verde), tal como sucede en los videos publicados el 24 de septiembre de 2024; sin embargo ello no es suficiente para declarar la doble militancia. En cuanto a las publicaciones de las redes sociales de Lizandro Godoy y Mary Johana Parrado, las mismas no pueden dársele mayor valor probatorio, en la medida en que dichos perfiles no fueron reconocidos por sus propietarios dentro del proceso, por lo cual se desconoce si los mismos pertenecen a estos candidatos o son perfiles falsos realizados para causar confusión. Referente a los videos en los que aparece el señor Steven Arteaga informando a la comunidad sobre las actividades a desarrollar por parte de su campaña política en compañía del señor Omar Esparragoza, debe destacarse que, ello sería un acto de apoyo de parte de Steven Arteaga a Omar Esparragoza, lo cual no prueba el apoyo de este último al primero. Lo mismo sucede con el video en el que el señor Arteaga solicita apoyo para su cierre de campaña en la sede de Omar Esparragoza; situaciones estas que resultan ser muy comprometedoras para los involucrados, pero sobre las cuales no obra certeza en el proceso.

Recuerda la Sala que el partido Alianza Verde no tuvo candidato a la Alcaldía, según se desprende del E-26 ALC, aportado al plenario108; pues, hubo tres aspirante así: uno por los partidos conservador Colombiano, uno por el movimiento Juntos Hacemos Equipo y uno por el Partido Alianza Social Independiente-ASI, no existiendo prueba en el expediente, de que el partido Alianza Verde tuviera una coalición con alguno de los tres partidos o movimientos políticos, pero en todo caso, eso no es lo que aquí se juzga.

Así las cosas, tal como se expresa en párrafos anteriores, las fotografías o imágenes son meras representaciones, pero para poder analizarlas, las mismas necesitan ser interpretadas en armonía con los demás medios de prueba obrantes en el proceso; y, en este caso, no existen otro tipo de pruebas que permitan evidenciar y llevar a este Tribunal a una convicción total de la existencia de la doble militancia; pues lo que se evidencia es que en algunos eventos de proselitismo político, participaron los aspirantes al concejo Steven Arteaga, Lizandro Godoy y Mary Johana Parrado, junto con Omar 108 Folio 51-52 pdf 01 “demanda” proceso 2023-00475 ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 50 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Esparragoza; pero no se ve advierte en manera alguna que exista un acuerdo entre los candidatos referidos para captar votos, ni que los evento hayan sido organizados de manera conjunta, que los candidatos se hayan identificado con un logo, o colores en común para demostrar unión ante el electorado, que hayan usado algún tipo de propaganda política conjunta y demás; por el contrario, lo que sí se evidencia es que, a pesar de coincidir en algunos eventos políticos, cada candidato iba identificado con su partido y colores distintivos.

Por último, es importante resaltar, que para que el hoy demandado incurra en la causal, debe ser él quien se encuentra apoyando la campaña de la otra candidata, cuya militancia se encuentra en un grupo político diferente al Conservador. Pero, de las fotografías/videos que son más comprometedoras para Esparragoza Ponce lo que se videncia es que este recibió apoyo de los militantes del partido alianza verde.

En orden de lo expuesto, este Tribunal denegará las pretensiones de la demanda. 5.6. De la condena en costas. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta oportunidad, atendiendo que el asunto de marras trata sobre un tema de interés público. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.

FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con lo explicado a lo largo de esta sentencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas, por los motivos indicados. ACUMULADO: 13-001-23-33-000-2023-00475-00; 13-001-23-33-000-2023-00493-00 13-001-23-33-000-2024-00028-00 y 13-001-23-33-000-2024-00031-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 51 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 110/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, de no ser apelada, ARCHÍVESE el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 035 de la fecha. LOS MAGISTRADOS (Firmado electrónicamente) MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS JEAN PAUL VÁZQUEZ GÓMEZ