Ibagué, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023) Radicación Nº.: 73001-33-33-009-2021-00052-01 Interno: (0657-2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DOMINGO MEJIA LUGO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL- I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 247 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad accionada en contra de sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda..
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones.1 “PRIMERO: Se declare la nulidad del acto administrativo (Orden administrativa de personal) No 1981 de fecha 06 de octubre de 2020, expedida por el Comando de Personal del Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo, mediante el cual se ordenó su retiro del servicio activo en forma absoluta del Soldado Profesional Mejía Lugo Domingo.
(sic) SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior condénese a la entidad demandada Nación – Ejercito Nacional-a reincorporar al actor al servicio militar, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, y/o a un cargo equivalente como Soldado Profesional que venía desempeñado al momento de su retiro.
TERCERO: Reconózcase y ordénese a la parte demandada Nación – Ejercito Nacional-, a pagarle a actor todos los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás prestaciones y beneficios laborales que se hubiesen causado y dejado de percibir por mi poderdante, desde el 12 de octubre de 2020, hasta la fecha en que se produzca el reintegro, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar, de acuerdo con la siguiente formula (….)
CUARTO: Ordénese también que la condena de que trata la pretensión anterior se ajuste en su valor tomando como base el IPC o al por mayor, como indica el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1 Ver Expte Juzgado- C.Ppal- Archivo 1- fls 7-9 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 QUINTO: Igualmente ordénese a la demandada el pago de los intereses moratorios aplicables a la mencionada suma tal como lo indica el artículo 195 No 4 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Que se condene en costas y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A y a su vez se orden el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 s.s. del C.P.A.C.A”. 2. Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso siguientes hechos relevantes: 1- El señor Domingo Leal Mejía Lugo estuvo vinculado con el Ejercito Nacional como Soldado Profesional en el Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo, hasta el día 12 de octubre de 2020, fecha en la cual fue retirado del servicio por inasistencia al mismo por más de 10 días sin causa justificada, a través de la orden administrativa de personal No 1981 de 06 de octubre de 2020. 2- El señor Domingo Leal Mejía llevaba 6 años adscrito a las fuerzas militares sin ninguna novedad e inconveniente, hasta que en el mes de marzo, por causa desconocidas, mientras se encontraba realizando las labores de erradicación de cultivo ilícitos, resultó enfermo y con graves problemas de salud junto con otros 7 soldados, de los cuales uno falleció y los demás fueron remitidos al Batallón del Putumayo donde fueron atendidos por Sanidad Militar el 06 de marzo de 2020 y trasladados el mismo día a la Clínica Putumayo, y al día siguiente remitidos nuevamente a Sanidad Militar del Batallón del Putumayo. 3- Indicó que los estudios médicos realizados al Soldados Domingo Leal arrojaron que tenía una infección en los pulmones y problemas de azúcar, por lo que en el Batallón del Putumayo se ordenó el aislamiento preventivo por 14 días de él y sus demás compañeros, sin embargo, antes los problemas de salud que persistían y la falta de atención médica, al tercer día de estar aislados decidieron comunicarse con noticias caracol y exponerles su situación y el estado de abandono en que estaban. 4- El 06 de marzo de 2020 el Soldado Domingo y otros 6 Soldados tuvieron una fuerte discusión con el Mayor Juan Camilo Urrego, porque estos le estaban reclamando sus derechos por su grave estado de salud y la falta de atención médica, discusión esta que quedó registrada en audio. 5- Manifestó que una vez el Batallón se percató de la comunicación que los soldados habían tenido con noticias Caracol, decidieron sacar a los 8 Soldados el 08 el marzo de 2020, para que cuando llegara caracol no los encontraran en el lugar. 6- El 02 de mayo de 2020 y aun con quebrantos de salud el Soldado Domingo Mejía Luna salió a vacaciones y estando disfrutando de las mismas tuvo una recaída en su salud por lo que sus familiares lo llevaron al hospital de Lorica Córdoba donde le ordenaron una incapacidad médica de 15 días, novedad esta que fue inmediatamente comunicada 2 Ver Expte Juzgado -C.Ppal -Archivo 1- fls 3-7 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 a su superior SS Ramírez Ortiz Omar del Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo en la ciudad de Chaparral. 7- El 14 de agosto de 2020 el aquí demandante pudo viajar y presentarse en el Batallón, siendo aislado nuevamente por otros 14 días a causa del Covid 19, siendo enviado a su correspondiente área el 01 de septiembre, sufriendo desmayos y fuertes dolores de cabeza y al observar los quebrantos de salud del mismo, el 10 de octubre lo sacaron del área y el 12 del mismo mes lo notificaron del retiro del servicio de forma absoluta por inasistencia al servicio por más de 10 días sin justificación alguna. 8- Indicó que la entidad accionada al momento de adoptar la decisión de retiro del servicio no había tenido en cuenta el delicado estado de salud del Soldado Domingo, colocándolo en una situación de debilidad manifiesta y trasgrediendo sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital, el trabajo, la estabilidad laboral reforzada y la salud, ya que sus superiores tenían pleno conocimiento de sus quebrantos de salud. 9- Afirmó que el Soldado Domingo, por razones de fuerza mayor no se pudo presentar a su trabajo el día que le correspondía, pues desde mucho antes de entrar a disfrutar de sus vacaciones ya padecía serias afecciones en su salud y sus superiores eran conocedores de tal situación, y además para dicha época se estaba atravesando por la crisis de pandemia sin que hubiera medios de transporte. 10- Una vez el Soldado Domingo Mejía se presentó al Batallón de Infantería No 17, presentó la correspondiente incapacidad médica, sin embargo, la misma no fue tenida en cuenta por sus superiores, so pretexto de no ser emitida por el dispensario médico de sanidad militar. 3- Contestación de la demanda3.
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado de la entidad accionada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas carecían de fundamentos de hecho y de derecho. Aseveró que los Soldados profesionales se encuentra regulados por el régimen de carrera establecido en el Decreto 1793 de 2000, el cual, en su artículo 8 establece las causales de retiro del servicio, dentro de las cuales se encuentra el retiro absoluto por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada; así mismo señaló que dicha causal obedece a la facultad discrecional del nominador para que por razones del servicio proceda con dicho retiro.
Refirió que el acto administrativo acusado se ajustó a las normas que regulan la materia, no desconoció el principio de igualdad, como tampoco se evidenciaron vicios en su procedimiento, por el contrario, el mismo goza de presunción de legalidad. Precisó que el demandante en el escrito de demanda propuso varias causales de nulidad sin que las mismas estuviesen debidamente fundamentadas, ya que este simplemente se limitó a mencionar teorías y extractos de tutelas que carecen de efectos vinculantes y además invocó una serie de normas y hechos 3 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivi 13 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 sin ningún sustento probatorio, tanto así que trajo en cita normas aplicables a los Soldados Regulares.
Agregó que el acto demandado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional y en aras del buen servicio, el cual se presume, y quien alegue la causal de desviación está en la obligación de demostrar que el acto fue expedido por razones ajenas al espíritu del legislador, indicando y probando claramente cuáles fueron los motivos que tuvo la institución para expedir el acto acusado, situación esta que no había sido acreditada por el actor.
Manifestó que no era aceptable el argumento según el cual se había vulnerado el principio de estabilidad en el empleo o mínimos vitales, pues si bien el demandante pertenecía a la carrera militar, ello implicaba para sus miembros estabilidad relativa, y esa sola circunstancia no obligaba al Estado a mantenerlo en el servicio por siempre ya que pueden existir razones que justifiquen el retiro de la institución. 4.
La sentencia impugnada4. Lo es la proferida el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en la que accedió a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, indicó que conforme a lo establecido en el artículo 212 de C.P.A.C.A. las pruebas deben ser aportadas en las oportunidades procesales allí establecidas, sin embargo señaló, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 281 ibidem, en la sentencia se tendrán en cuenta cualquier hecho modificatorio o extintivo del derecho sobre el cual verse el litigio ocurrido después de haberse presentado la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en sus alegatos de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio; de acuerdo a lo anterior señaló que como quiera que el demandante había allegado con los alegatos de conclusión el auto emitido el 23 de junio de 2023 por el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar, mediante el cual se resolvió su situación jurídica provisional, el mismo era procedente de valoración probatoria.
Adujo que previa la expedición del acto de retiro del servicio del demandante se tramitó un procedimiento administrativo en el cual se le dio la oportunidad de manifestar los argumentos por los cuales no se presentó al servicio en la oportunidad correspondiente, allegando los soportes con los cuales pretendía justificar su inasistencia, sin embargo los mismos no fueron aceptados por la accionada, siendo entonces retirado del servicio sin que se indicaran los motivos por los cuales no tuvo en cuenta las excusas allegadas.
Aseveró que era necesario analizar si la inasistencia del actor se encontraba justificada o no, señalando así que este debía presentarse el 27 de junio de 2020 al Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo del Municipio de Chaparral, pero solo se presentó el 15 de agosto del mismo año, sin embargo expresó, que de acuerdo a las historias clínicas allegadas al expediente se evidenciaba que el Soldado Profesional Domingo Mejía venía presentando afecciones a su salud desde mucho antes de salir de permiso y aun cuando se encontraba disfrutando del mismo continuó con condiciones deplorables de salud que le impedían trasladarse desde el Municipio de Lorica hasta la sede del Batallón donde debía presentarse ubicado en Municipio de Chaparral, y que además, para dicha época era de conocimiento público que el 4 Ver C,Ppal – Archivo 29 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 transporte estaba restringido como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada a raíz de la pandemia de Covid 19.
Refirió que fueron múltiples las circunstancias que impidieron que el Soldado Profesional Domingo Mejía hiciera su presentación al batallón el día 27 de junio de 2020, pues el estado de salud que venía padeciendo desde el mes de enero de esa anualidad era delicado, y además de ello se demostró el deceso de un familiar por Covid 19 y la sospecha de que el mismo lo padeciera, lo que lo conllevó a su aislamiento; así mismo indicó que a causa de la pandemia que generó el confinamiento se generaron grandes restricciones, incluidas las del transporte, por lo que Despacho de instancia concluyó que la inasistencia del citado Soldado se encontraba debidamente justificada, tal como lo determinó la justicia penal militar.
De acuerdo a lo anterior, sostuvo que la causal invocada por la accionada para retirar del servicio al aquí demandante no se encontraba configurada, pues, aunque se produjo una inasistencia por más de 10 días, no se cumplía el elemento subjetivo, es decir, que la misma se hubiese producido sin justa causa. Advirtió que si bien dicho Despacho coincidía con el Consejo de Estado, cuando indicaba que en estos eventos se debía ordenar que se adelantara nuevamente el trámite administrativo con plena garantía del debido proceso, empero, como quiera que la justicia penal militar ya había concluido que la inasistencia del servicio estaba soportada en una justa causa, no tenía sentido volver a tramitar un proceso, cuando el asunto ya había sido tramitado, calificado y juzgado, por lo cual invalidó el acto administrativo enjuiciado y ordenó la reincorporación del actor sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando, así como el pago de salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde cuando se produjo el retiro hasta que se haga efectiva la reincorporación. 5.- El recurso de apelación5 Interpuesto oportunamente por la apoderada de la parte accionada, en donde solicitó la revocatoria del fallo de primer grado, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.
Manifestó que el acto demandado no estaba incurso en ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del C.P.A.C.A., ya que no había infracción a las normas superiores, ni expedición irregular del mismo y fue expedido por funcionario competente; del mismo modo precisó que el acto objeto de reproche judicial fue expedido con fundamento en lo normado en el Decreto 1793 de 2000 que en su artículo 8 dispuso las causales de retiro de los Soldados Profesionales, dentro de las cuales se encontraba la inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada.
Insistió que el acto censurado no estaba incurso en ningún vicio de procedimiento y por ende gozaba de presunción de legalidad, razón por la cual manifestó su inconformismo contra la providencia de primera instancia en donde se argumentó que el trámite administrativo de retiro del servicio del actor trasgredía el debido proceso. Manifestó que si bien era cierto que el demandante fue retirado del servicio a través de la orden administrativa de personal No 1981 de 06 de octubre de 2020, también lo era, que la accionada a través del mencionado acto contempló 5 Ver Expte Juzgado- C. Ppal -Archivo 49 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 las decisiones de fondo totalmente ajustadas a derecho, las cuales tuvieron origen en aspectos de índole institucional que irradian la carrera militar, los cuales son necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos, la facultad de cesar el servicio al personal de Soldados Profesionales en cualquier tiempo por inasistencia injustificadas al servicio superior a 10 días, señalando así que el retiro por la precitada causal se debía llevar a cabo sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 26 de junio del año que discurre se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo pasivo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria de la providencia que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 76 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar el recurso de alzada propuesto contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer, si el acto administrativo demandado, por medio del cual se retiró del servicio al Soldado Profesional Domingo Mejía Lugo, por inasistencia al servicio superior a 10 días, sin causa justificada, se encuentra viciado de nulidad tal como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, el mismo se encuentra ajustado a derecho, como lo sostiene la apoderada judicial de la accionada 3.
Marco legal y jurisprudencial 3.1. De las normas que regulan el régimen de retiro de los Soldados Profesionales Tal y como está dispuesto en el artículo 218 de la Constitución Política, los miembros de la Policía están sujetos a un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y de carrera, es así como en el año 2000 se expidió la Ley 5786, por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para que entre otras cosas, expidiera el Estatuto del Soldado Profesional. 6 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la Republica de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 En ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la Republica profirió el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, el cual dispuso en su artículo 1, 3, 4 y 5 lo que debe entenderse por tales y la forma en que deben vinculares, así: “ARTICULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
(…)” “ARTICULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTICULO
4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares”.
“ ARTICULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
Luego en el capítulo II del citado Decreto, se consagraron una serie de disposiciones encargadas de regular la forma como los Soldados Profesionales se desprenden del servicio, lo cual se conoce como retiro del servicio, y clasificó este de dos formas: la primera un retiro temporal con pase en la reserva, y la segunda un retiro absoluto.
Es así como los artículos 7, 8 y 12 ibidem, dispusieron en lo pertinente lo siguiente: Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 ARTICULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8.
Por acumulación de sanciones (…) “ARTICULO
12. RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO. El soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente”. Por su parte el artículo 108 del Código Penal Militar, para el delito de abandono del cargo dispone lo siguiente: "profesionales.
El soldado voluntario o profesional que abandone los deberes propios del servicio en campaña, operaciones militares, por cualquier tiempo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena será de uno (1) a dos (2) años de prisión, cuando el soldado voluntario o profesional en cumplimiento de actividades propias del servicio se ausente de la unidad sin permiso por más de cinco (5) días, o cuando no se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado”.
Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 De acuerdo a lo anterior, el Régimen de carrera administrativa de los Soldados Profesionales, en relación con su retiro, contempla, entre otros, que el mismo procederá cuando el aludido Militar se ausente de su servicio por un lapso superior a 10 días consecutivos sin una causa justificada.
En relación a dicha forma de retiro nuestro órgano de Cierre Jurisdiccional ha señalado: Si bien es cierto, en principio para la expedición del acto de retiro por abandono del cargo sólo basta con la verificación del presupuesto objetivo plenamente probado de no haber concurrido durante el lapso, para el caso de diez (10) días a desempeñar sus funciones, también lo es que previa la expedición del mismo, se requiere de un procedimiento administrativo que si bien no tiene las ritualidades de un proceso es necesario para realizar la verificación de que la ausencia fue o no con justa causa.
En este orden de ideas, es claro que la demandada debía antes de proferir el acto de retiro por abandono del cargo adelantar un proceso breve y sumario, en donde el afectado pudiera exponer los argumentos por los cuales se ausentó, respetando así el debido proceso, el derecho a la defensa, a la contradicción e imparcialidad consagrados en los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo para de esta manera valorar la justa causa y comprobar indubitablemente los hechos, pues el abandono del cargó solo debe ser declarado previo el cumplimiento de los procedimientos legales, pues si bien no hay remisión expresa a una norma, debe en forma mínima respetarse los derechos fundamentales anteriormente mencionado El debido proceso (art. 29 C.N.) debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y cualquier prueba obtenida con violación al debido proceso es nula de pleno derecho ya que constituye un desarrollo al fundamento filosófico del Estado de derecho.
Por su parte y sobre el particular, la H. Corte Constitucional7, ha señalado: “En efecto, si bien la medida administrativa de retiro del servicio por abandono del cargo no configura una medida sancionatoria, dadas las diferencias puestas de presente en esta providencia, la gravedad de las consecuencias que se desprenden de dicha medida, hace indispensable que el funcionario cuente con las garantías del debido proceso (defensa y contradicción), previa expedición del acto administrativo de retiro del servicio.
De esta manera, estima esta Corporación que los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario resultan insuficientes para garantizar el respeto a su derecho fundamental al debido proceso. como conclusión surge, pues, que cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales de aquellos empleados que no hagan parte del régimen de carrera, es preciso garantizar un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su eventual desvinculación antes de que ésta se produzca.
Conforme a lo anterior, la Corte Concluye que se hace necesario condicionar la asequibilidad de la disposición acusada a la plena aplicación de los derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se produzca el eventual retiro del servicio…” Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales transliteradas, queda claro para la Sala que, si bien es cierto la causal de retiro del servicio 7 Sentencia C-1189/05, Magistrado Ponente: Dr Humberto Antonio Sierra Porto.
Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 por inasistencia al mismo por más de 10 días consecutivos constituye una causal objetiva de retiro del servicio, pues sólo basta con la verificación de dicho comportamiento omisivo en el lapso enunciado, también lo es, que la norma que lo regula contempla un elemento subjetivo de la conducta para que proceda dicha causal, ya que exige que la inasistencia al servicio este precedida de “una justa causa”, pues, de lo contrario no puede proceder dicha forma de desvinculación de manera automática, vale decir, que es menester que de manera previa a la expedición del acto de retiro, se adelante un trámite administrativo, a fin de valorar los motivo de inasistencia del Militar y así determinar si hubo o no una causa que excuse o justifique la inasistencia al servicio, ello con el fin de brindar al Militar incurso en la aludida causal las garantías propias del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción. 4.
Del caso concreto. 4.1 Hechos acreditados en el proceso: En el expediente se aportó la siguiente prueba documental que se estima útil para decidir la presente controversia: o Orden administrativa de personal del Comando del Ejército Nacional No 1981 de 06 de octubre de 2020, mediante la cual, entre otros, se retiró del servicio activo al Soldado Profesional Domingo Mejía Lugo, por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada8.
En la citada orden se indicó: “Retirar del servicio activo de las fuerzas Militares Ejército Nacional, en forma absoluta por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente, al personal de soldados profesionales que a continuación se relacionan, de conformidad con lo establecido en los artículos 7,8 literal b numeral 1 y artículo 12 del Decreto 1793 de 200, con la novedad fiscal que en cada caso se indica”. o Certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo, donde se indica que el señor Domingo Mejía Ligo, fue miembro activo de las Fuerzas Militares y prestó sus servicios en el Batallón de infantería No.17 General Domingo Caicedo ostentando el grado como Soldado Profesional, integrante del primer pelotón de la compañía Arpón9. o Historia Clínica de 06 de marzo de 2020, expedida por establecimiento de Sanidad Militar del Batallón No 27 Simona de la Luz Duque de Álzate, donde se indicó: “Paciente masculino de 29 años de edad sin antecedentes personales, quien ingresa de área de operaciones por cuadro clínico más o menos de 24 h de evolución, caracterizado por tos seca y fiebre no cualificada al examen físico (… no legible) paciente quien tuvo contacto con Soldado fallecido por causas aún desconocidas.
Plan: Se solicita Traslado a urgencias para imágenes diagnósticas y paraclínicos. Complementarios”. 8 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 1 – fls 13-16 9 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 13 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 o Historia Clínica de urgencias de 06 de marzo de 2020 expedida por la Clínica Putumayo, en donde se plasmó: “paciente con cuadro clínico el día de hoy a las 05-00 horas consistente en cefalea asociado a fiebre, dolor osteomuscular” se le tomaron una serie de exámenes y se le da egreso el mismo día, sin incapacidad10. o Historia Clínica de 10 de marzo de 2020, expedida por la Dirección General de Sanidad Militar., donde se estableció: “Prioridad: La condición del paciente requiere medidas diagnósticas y terapéuticas en urgencias- Son aquellos pacientes que necesitan un examen complementario o tratamiento rápido, dado que se encuentran estables desde el punto de vista fisiológico, aunque su situación puede empeorar sino se actúa. (…) Motivo de consulta: Estoy con dolor en todo el cuerpo.
Enfermedad actual: Paciente refiere cuadro clínico de 4 días de evolución, dolor articular, asociado con fiebre, tos. (…) ANALISIS: Paciente en el momento sin alteración articular en el examen físico, fuerza muscular adecuada y conservada en las 4 extremidades, reflejos osteotendinosos presentes y adecuados. No se evidencia dolor al examen físico.
No fiebre. Se considera paciente adulto sano, se da salida de consulta de urgencias”. o Historia clínica de 28 de junio de 2020, expedida por el Hospital San Vicente de Paul E.S.E. de Lorica – Córdoba, donde se diagnosticó al SLP Mejía Lugo con “Síndrome convulsivo en estudio”, indicándose además que el citado Soldado padecía un cuadro clínico de 1 año de evolución, caracterizado por cefaleas, perdida del conocimiento, movimientos convulsivos, y ordenado 15 días de incapacidad11. o Oficio No 7727 de 10 de agosto de 2020, por medio del cual el funcionario de Instrucción ID 090-BICAI-2020 del Batallón de Infantería No 17 Domingo Caicedo, comunica al SP Domingo Mejía Lugo la apertura de indagación disciplinaria12. o Auto de apertura de indagación disciplinaria de 31 de julio de 2020, Expedida por el Batallón de Infantería No 17 General Domingo Caicedo.13: o Oficio No 8591 de 19 de agosto de 2020, mediante la cual se solicitó la comparecencia del Investigado SLP Mejía Lugo, para ser oido en diligencia de versión libre14. o Informe de descargos rendidos por el SLP Domingo Mejía Lugo15. 10 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 1 – 30-31 11 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 1 – fls 74-78 12 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 1 – fls 49-50 13 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 1 – fls 54-62 14 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 1 – fls 63-66 15 Ver Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 1 – fls 67-79 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 o Auto proferido el 23 de junio de 2022 por el Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar el 23 de junio de 2022 mediante el cual se resolvió la situación jurídica provisional del aquí demandante16. 4.2.
Análisis sustancial Como quedó expuesto en precedencia, corresponde a este Colectivo, establecer, si es procedente el reintegro definitivo del Soldado Profesional Domingo Mejía Lugo, tal como lo consideró el Juez de instancia, o si por el contrario, el mismo no es viable, por cuanto el acto administrativo demandado que dispuso el retiro del servicio del actor por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificable, se encuentra ajustado a derecho, tal como lo sostiene la entidad accionada en el recurso de alzada.
Como se observa en la apelación, la parte recurrente manifiesta su inconformidad frente al fallo de primera instancia, al considerar que el acto enjuiciado fue expedido conforme a las disposiciones normativas que regulan el retiro del servicio de los Soldados Profesionales y que además no se evidencia trasgresión alguna al debido proceso.
Tal como se advierte de las probanzas allegadas al Plenario, el señor Domingo Mejía Lugo se vinculó a las fuerzas Militares desde el 15 de agosto de 2014, y para la época de los hechos se encontraba prestando sus servicios como Soldado Profesional en el Batallón de Infantería No. 17 General Domingo Caicedo del Municipio de Chaparral Tolima, evidenciándose conforme a las historias clínicas allegadas que durante el año 2020 el mismo padeció algunos quebrantos de salud durante los meses de enero, marzo y junio; así mismo se observa que el citado Soldado se encontraba gozando del permiso del ciclo CODE el cual finalizaba el 27 de junio del 2020, fecha en la cual debía reincorporase al batallón al cual pertenecía, sin embargo el mismo sólo se presentó hasta el 15 de agosto del mismo año, argumentando graves quebrantos de salud, para lo cual allegó la correspondiente excusa medica expedida por el Hospital San Vicente de Paul E.S.E. de Lorica – Córdoba, donde le otorgaron 15 días de incapacidad, vencidos los cuales (12 de julio) tampoco se presentó, aduciendo inconvenientes familiares a causa de la pandemia generada por el Covid 19 y dificultades para trasportarse como consecuencia del confinamiento ordenado por el Gobierno Nacional.
Ahora bien, tal como consta en cartulario, mediante Orden administrativa No 1981 de 06 de octubre de 2020, entre otras determinaciones, se retiró del servicio al aquí demandante por la causal establecida en el artículo 8, literal b) numeral 1 del Decreto 1793 de 2000, sin embargo, no se advierte que previo a la expedición de la misma la accionada hubiese realizado un procedimiento sumario tendiente a la verificación de los hechos, en donde se le brindara la oportunidad al afectado de exponer sus argumentos y allegar las pruebas que respaldaran los mismos, y sólo así poder determinar, si los motivos que generaron la inasistencia al servicio obedecían a una causa justificable o no, y con base en dicho análisis adoptar una decisión ajena a la arbitrariedad y con las plenas garantías propias del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción. Debe resaltarse que no obra en el plenario dicha probanza echada de menos y, además, advierte el Tribunal que en el acto enjuiciado solo se hace mención a la expedición de unas actas suscritas por los comandantes 16 Expte Juzgado C.Ppal – Archivo 39 Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 de las Unidades Tácticas, en donde se deja constancia de la inasistencia al servicio por más de 10 días, sin que, se itera, se haga alusión alguna a dicho trámite sumario.
Dicha exigencia previa a la expedición del acto de retiro, debe realizarse sin perjuicio de la acción penal o disciplinaria correspondiente, pue si bien la misma no está reglamentada en ninguna disposición normativa, lo cierto es, que en atención a las garantías propias del debido proceso, el derecho de defensa y contradicción y las establecidas en los artículos 3417 y 3518 del C.P.A.C.A., es necesario de manera previa al acto de retiro abordar dicho trámite sumarial, tal como lo ha señalado nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, así: “En este orden de ideas, es claro que la demandada debía antes de proferir el acto de retiro por abandono del cargo adelantar un proceso breve y sumario, en donde el afectado pudiera exponer los argumentos por los cuales se ausentó, respetando así el debido proceso, el derecho a la defensa, a la contradicción e imparcialidad consagrados en los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo para de esta manera valorar la justa causa y comprobar indubitablemente los hechos, pues el abandono del cargó solo debe ser declarado previo el cumplimiento de los procedimientos legales, pues si bien no hay remisión expresa a una norma, debe en forma mínima respetarse los derechos fundamentales anteriormente mencionado” Dicha formalidad evidentemente encuentra sustento legal en la misma norma, pues la misma condiciona la causal de retiro por inasistencia al que el mismo se haya producido “sin causa justificable”, es decir, que un vez acreditado el elemento objetivo (10 días consecutivos sin asistir al servicio) debe acreditarse también el elemento subjetivo, y para ello, se itera, es menester analizar los motivos que dieron lugar a la cuestionada inasistencia, brindándosele al afectado todos las garantías propias del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción, requisitos estos que no se evidencian al interior del proceso, razón por la cual resulta evidente que el acto enjuiciado fue expedido en transgresión de los aludidos derechos.
Aunado a lo anterior y adentrándonos en el análisis de los motivos que condujeron a la inasistencia al servicio del señor Domingo Mejía Lugo el día en que vencía su permiso – 27 de junio de 2020- se aprecia en el plenario que el mismo había padecido quebrantos de salud y que incluso en el mes de marzo del 2020 fue atendido junto con otros compañeros por sanidad Militar en la Clínica Putumayo, en donde uno de sus compañeros falleció por causa desconocidas; así mismo está demostrado en el plenario que cuando el demandante estaba disfrutando de su permiso en el Municipio de Lorica Córdoba, nuevamente se vio afectado en su salud, por lo que fue conducido al Hospital San Vicente de Paul de dicho Municipio, donde además de las valoraciones medicas realizadas le ordenaron un sin número de exámenes y le otorgaron el 28 de junio de dicha anualidad una incapacidad medica de 15 17 ARTÍCULO
34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código. 18 ARTÍCULO
35. TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Y AUDIENCIAS. Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley. Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa.
Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella. Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 días, por lo que una vez finalizada debía presentarse al servicio, es decir, el 12 de julio, sin embargo en dicha calenda tampoco se presentó. Lo anterior, en razón a que como está demostrado en el expediente, el abuelo del aquí demandante, el señor Abraham Lugo Diaz falleció el 07 de julio de 2020 al parecer por Covid 19, situación que como es sabido generaba la obligación de un aislamiento completo para el entorno familiar de la víctima por un lapso de 14 días, sin embargo vencidos los mismos el aquí demandante tampoco se presentó al servicio, aduciendo inconvenientes para trasportarse debido a las medidas de confinamiento que afectaban el transporte púbico, argumento este que en sentir de la Sala, evidentemente le impedían llegar a prestar su servicio en el Batallón de Infantería No.17 General Domingo Caicedo del Municipio de Chaparral Tolima, pues como es sabido, en todo el territorio nacional habían una serie de restricciones, entre ellas el transporte público, a causa del confinamiento Decretado por el Gobierno Nacional como consecuencia de la pandemia Generada por el Covid 19.
Conforme a lo expuesto resulta diáfano para esta Corporación, que los hechos que impidieron que el SLP Domingo Mejía Lugo se presentara a prestar su servicio, obedecieron a un comportamiento totalmente justificado, debidamente acreditado y que por ende impedía a la accionada dar aplicación a la causal de retiro del servicio por inasistencia al mismo, encontrándose por ende viciado de nulidad el acto administrativo demando.
Además de lo anterior, se aprecia que al momento de resolverle la situación jurídica al plurimecionado SLP, dentro del trámite del proceso penal adelantado en su contra, se determinó que la conducta desplegada por el mismo se encontraba debidamente justificada y no se evidenciaba culpabilidad alguna; en la citada providencia Textualmente se indicó: Rad. 73001-33-33-009-2021-00052-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DOMINGO MEJIA LUGO Vs EJERCITO NACIONAL 15 De acuerdo a todo lo expuesto, la Sala concluye que el acto administrativo enjuiciado se encuentra viciado de nulidad, razón por la cual, los argumentos expuestos por la parte accionada en el recurso de apelación no prosperan, y por ende, la sentencia recurrida debe ser confirmada en su integridad. 5.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. El precitado Estatuto, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.
A su turno, la norma en cita preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación). No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la parte actora ante esta Corporación. F A L L A:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, proferida el 29 de marzo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones incoadas en el libelo introductorio.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Se suscribe esta providencia con firmas electrónica y escaneada; no obstante, se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 78ac0bddbd088a9388d3fb623cf3bbc98aba5927d87f96333cda4943b4306aa2 Documento generado en 14/11/2023 02:22:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica