17001-33-33-003-2015-00429-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente (E): FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Manizales, cinco (5) de JULIO dos mil veinticuatro (2024) S. 105 La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 3° Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) promovido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- contra el señor MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO.
ANTECEDENTES Impetra la UGPP se anulen los siguientes actos administrativos: (i) Resolución N°21416 del 10 de agosto de 1998, con la cual CAJANAL EICE reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de vejez al señor Ochoa Retrepo. (ii) Resolución N°35223 del 29 de julio del 2008, dio cumplimiento a un fallo de tutela y, en consecuencia, reajustó la pensión de jubilación del accionado con base en el 75% del promedio devengado en el último año de servicios con la inclusión del 100% de la Bonificación por servicios prestados.
(iii) Resolución UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012 por la cual se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, en consecuencia, se revoca las resoluciones N° UGM 019287 del 2 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 2 de diciembre del 2011 y N° UGM 052429 del 19 de julio del 2012 a través de las cuales se había revocado la resolución N°35223 del 29 de julio del 2008, en su lugar, revive los efectos jurídicos de ésta última.
(iv) Resolución N° RDP 055236 del 5 de diciembre del 2013 por la cual se modifica la resolución N°35223 del 29 de julio del 2008, en el sentido de indicar que la prestación reconocida lo sería a partir del 14 de octubre de 1997, sin tener en cuenta la prescripción trienal y que las diferencias causadas se pagarían de manera indexada.
(v) Resolución N° RDP 031140 del 15 de octubre del 2014 con la cual se adiciona la Resolución UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012, respecto al reconocimiento del pago de las diferencias a partir de la fecha de la sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, pide se ordene al accionado devolver las sumas recibidas en virtud de la reliquidación pensional, debidamente indexadas, y se declare que no le asiste derecho al reajuste en la forma que fue dispuesta en los actos demandados.
CAUSA PETENDI. Indica en síntesis la UGPP que reconoció una pensión de jubilación a favor del accionado MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO, liquidada con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, en virtud de varios fallos de tutela, debió reliquidar la mesada conforme al Decreto 1158 de 1994, esto es, con la inclusión de los factores salariales allí establecidos, entre ellos, el 100% de la bonificación por servicios prestados, decisiones que vulneran el ordenamiento jurídico.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La UGPP invocó como vulnerados los cánones 1, 2, 4, 6, 121 a 123 y 209 de la Carta Política, así como los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 68 del Decreto 1848 de 1969; y 46 y 47 del Decreto 1042 de 1978. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 3 Sostiene en suma que los actos demandados son contrarios a derecho, de un lado, por cuanto las normas que rigen la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos, establece que la misma se devenga cada año, por lo que para efectos pensionales, debe ser reconocida en una doceava parte y no en su totalidad.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con la liquidación del 75% de la asignación del ultimo año de servicio, expuso que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional, expresada en las sentencias C-258/13 y SU-230/15, prevé que el IBL no es un elemento cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe orientarse por las normas generales, indicando que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser estipulado por la legislación anterior, en consideración a que el concepto de transición solo comprende la edad, monto y semanas de cotización, excluyendo el promedio de liquidación. Así mismo, expuso que si bien existía una línea jurisprudencial alusiva a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esa disposición, pronunciamientos que advierte, son de obligatorio cumplimiento en atención a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada.
Insiste en que la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, puesto que la transición solo comprende los conceptos de la edad, el monto y las semanas cotizadas, en efecto, excluye el promedio de liquidación, en tanto el mismo inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó las reglas para este fin, sobre el particular recalca, hay decisión de unificación que prevalece, dado que constituye precedente de obligatoria observancia. Con todo, advierte que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición, el promedio de liquidación debe hacerse conforme lo establece el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 4 El señor MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO no contestó la demanda, según la constancia visible en la página 13 del PDF N°110 del índice 00014 del expediente digital de SAMAI. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez 3°Administrativo de Manizales dictó sentencia con la cual declaró nulas las Resoluciones N°35223 del 29 de julio del 2008, UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012, N° RDP 055236 del 5 de diciembre del 2013, N° RDP 031140 del 15 de octubre del 2014, con las cuales se reajustó la pensión de jubilación del señor Manuel Víctor Ochoa Restrepo, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, manteniendo incólume el reconocimiento pensional efectuado mediante la Resolución N°21416 del 10 de agosto de 1998, y negó las demás pretensiones de la UGPP /Fls. 56 a 67 del PDF N°110 del índice 00014 SAMAI/.
Estableció el funcionario judicial que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, mencionó que según la postura vigente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el beneficio transicional cobija únicamente la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo o porcentaje, mas no el IBL, que se rige por normas generales, así, si al 1º de abril de 1994 (empleados nacionales) o al 30 de junio de 1995 (empleados territoriales) le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, la liquidación de éste será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para acceder a la prestación, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, en otro escenario, y si a la persona le faltare más de 10 años al 1º de abril de 1994 para adquirir su derecho pensional, la liquidación será el promedio de los salarios sobre los cuales hubiere cotizado los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo anterior, con la debida actualización con base en la variación del IPC.
Expuso que, si bien el origen de la reliquidación de la pensión del demandante provino de un fallo de tutela a través del cual se ordenó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 5 en el último año de servicios, los actos de reconocimiento pensional no pueden modificarse ordenando la liquidación de la pensión del demandante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo anterior, en consideración a que los efectos de las sentencias de unificación que solicita la UGPP sean aplicadas en el asunto sub examine tienen efectos hacia futuro, queriendo con ello significar que los asuntos que se decidieron con anterioridad a la expedición de estas sentencias deben respetarse y no deben ser modificados, de lo contrario, se atentaría contra el principio constitucional a la confianza legítima y el derecho al debido proceso y a la tutela efectiva de los derechos del demandante.
Finalmente, y en punto a la bonificación por servicios prestados indicó que tal emolumento se devenga una vez al año, por lo que su inclusión en la liquidación pensional debe darse en una doceava parte y no en su totalidad, como lo determinó la entidad al dar cumplimiento a los fallos de tutela; respecto a la devolución de las sumas recibidas con fundamento en los actos demandados, denegó esta pretensión, al estimar que no fue acreditada una conducta de mala fe de la llamada por pasiva.
EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO Con escrito que reposa de folios 70 a 72 del PDF N°110 del índice 00014 del expediente electrónico de SAMAI, la UGPP apeló el fallo de primer grado únicamente en punto a la liquidación de la pensión con el 75% de lo devengado el último año, pues menciona que si bien esta reliquidación se hizo atendiendo a lo ordenado en un fallo de tutela, considera, no es el juez constitucional el facultado para dirimir conflictos de índole pensional, pues lo que allí se debaten son derechos fundamentales, mientras que lo que aquí se disputa es la legalidad de los actos administrativos dictados en cumplimiento de los referidos fallos de tutela, por lo que en su sentir no hay identidad de objeto, es así, que el juez competente para examinar la legalidad de dichos actos es el juez contencioso administrativo.
Advierte entonces que si se está frente a un asunto ya decidido, en acatamiento a la sentencia de unificación debe ordenarse la liquidación conforme a las reglas y subreglas establecidas en la aludida sentencia, inclusive en caso de haberse 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 6 reconocido la pensión con lo devengado en el último año de servicios por la administración, precisamente es a través de la acción de lesividad que se busca corregir posibles errores que se hayan podido cometer en la liquidación y reliquidación de la pensión del accionante, de allí que se demande la ilegalidad de los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron de manera ilegal una pensión. Finalmente, cuestiona que en caso de aceptar los efectos de la acción de tutela respecto a que ya es una situación definida, entonces porqué si se pudo modificar la situación respecto a la bonificación por servicios prestados, ya que la inclusión de dicho emolumento fue en acatamiento a una orden de tutela.
CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Atendiendo a la postura erigida por las recurrentes y a lo decidido por la Jueza de primera instancia, los problemas jurídicos a resolver en el presente asunto se contraen a lo siguiente: ¿Cuál es el IBL aplicable a la liquidación de la pensión de jubilación del accionado MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO? (I) RÉGIMEN DE TRANSICIÓN E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN No es materia de discusión en el sub lite, que el señor MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por ende, su régimen pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985, como quiera que cumplió la edad pensional, esto es, los 55 años el 14 de octubre de 1997 y prestó sus servicios por más de 20 años al servicio del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, antes del año 2010.
Ambos aspectos no solo están acreditados en el plenario, y se desprenden de los actos demandados, sino que fueron dilucidados por el juez de primera instancia, sin que hayan sido materia del recurso de apelación. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 7 Por lo anterior, el debate jurídico apunta a establecer si el accionado MANUEL VÍCTOR OCHOA RESTREPO, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión se liquidara con el IBL previsto en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% de lo devengado en el último año de servicios, tesis que fue acogida en sede de primera instancia, o si por el contrario, como lo sostiene la UGPP, este aspecto no hace parte de los elementos de la transición pensional.
El tema en mención se enmarca en el contexto de posturas jurídicas encontradas, puntualmente a raíz de la adoptada por la H. Corte Constitucional, que tiene como hitos jurídicos las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se separó de la hermenéutica que el Consejo de Estado –y el mismo Tribunal Constitucional- venían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En relación con este tema, este Tribunal interpretaba de manera pacífica y reiterada que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serán los previstos en el régimen anterior, ha de entenderse que en este último concepto se incluyen tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación (IBL) que contenían las normas precedentes a su vigencia, pues una intelección opuesta vulnera el principio de inescindibilidad normativa y de contera, crea un tercer régimen pensional no previsto por el legislador.
En consecuencia con esta línea de argumentación, el Tribunal también sostenía anteriormente que, así se hicieran aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en la norma, las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado en el canon 1º de la ley 33 de 19851, y que se complementa con la definición de salario trazada por el H. Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que 1 Ver entre muchas otras, sentencias del 16 de junio de 2015, Exp. 2013-00299-02 y Exp. 2013-00369-02.
M.P. Augusto Morales Valencia. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 8 implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”2. El otro de los fundamentos que había venido tomando esta colegiatura como soporte de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiterada- del órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió3 en lo pregonado en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda, de cuatro (4) de agosto de 20104, por cuyo ministerio: “(…) Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 0112- 2009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios…”. /Resalta la Sala/.
Ante la irrupción de la nueva postura interpretativa de la Corte Constitucional introducida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el Consejo de Estado reforzó su doctrina, y en fallo de veinticinco (25) de febrero de 2016, sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda5, ratificó una vez más la postura asumida por este Tribunal en cuanto a la aplicación del IBL de la norma pensional anterior a los beneficiarios de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993, base pensional que mayoritariamente tenía en cuenta el último año de servicios.
En síntesis, el máximo órgano de esta jurisdicción especializada acudió a la postura 2 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, fecha: 4 de agosto de 2010, Ref: Expediente No. 250002325000200607509 01.-, Número Interno: 0112-2009.-, Actor: Luís Mario Velandia. 5 Sentencia de veinticinco (25) de febrero de 2016.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 9 que de forma reiterada había plasmado frente a este tema específico6, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de “monto” de la pensión, este hace referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este es un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, debía continuar rigiéndose por las normas anteriores al primero (1º) de abril de 1994.
Respecto a la posición introducida en la Sentencia C-258 de 2013 por la H. Corte Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que no era posible extender la hermenéutica allí plasmada a la generalidad de los casos, básicamente por cuanto, (i) tal decisión aborda el estudio de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que consagra un régimen pensional de privilegio, y no la generalidad de beneficiarios de los regímenes anteriores a la Ley 100/93;
(ii) las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen justificación y racionalidad y no hicieron parte del examen de constitucionalidad, con lo cual no pueden extendérseles sus efectos; y (iii) el Consejo de Estado ya hace varios años ha determinado que la enunciación de factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativa, pronunciamiento que constituye precedente para los funcionarios de esta jurisdicción especializada.
Por su parte, en relación con la Sentencia SU-230 de 2015, que adoptó como precedente frente al régimen de transición en pensiones la argumentación consignada en la sentencia C-258 de 2013 ya referida, el H. Consejo de Estado planteó que dicha providencia avala la postura que sobre el particular ha mantenido la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional de la jurisdicción ordinaria.
El temperamento jurídico esbozado hasta este punto, que había permitido a este Tribunal mantener la posición del órgano supremo de esta jurisdicción, fue morigerado en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia 6 Acudió a la Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 10 T-615 de 2016, en la que adujo la Corte Constitucional que el precedente jurisprudencial consignado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sólo resultaba obligatorio para aquellos casos en los que se dictara sentencia con posterioridad a la ejecutoria de esta última, anotando en todo caso que si el estatus pensional se había adquirido antes de la ejecutoria de la providencia primeramente citada (C-258 de 2013), el criterio interpretativo esbozado por el Tribunal constitucional no resultaba obligatorio.
En el caso de este Tribunal Administrativo, se aplicó esta regla por un breve lapso, hasta cuando la Sentencia T-615 de 2016 fue declarada nula a instancias del mismo tribunal constitucional con Auto Nº 229 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris). Finalmente, la H. Corte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993.
Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU-395 de 20177, de la cual el tribunal extracta lo pertinente: “(…) 10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75% liquidado con el IBL de la Ley 100 de 1993 que, al pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de servicios -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó la reliquidación de la mesada con base en el 75% de lo devengado por el demandante en el último año de servicio oficial con la inclusión de todos los elementos salariales percibidos.
En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó parcialmente lo decidido al incluirse la prima de bonificación -por no ser elemento salarial- y haberse compensado los aportes de los demás elementos salariales incluidos en la liquidación. (…) 7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 11 10.2.2.2.
Sobre las anteriores consideraciones, la Sala Plena estima que se configuran los defectos endilgados en la demanda de tutela por las siguientes razones: (…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición. En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto.
En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. A través de las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 12 Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable: "Artículo 4o.
Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan". De manera que las consideraciones esbozadas sobre la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables al caso concreto y, en general, a quienes se regían por la Ley 33 de 1985.
No obstante todo lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, interpretó dichas disposiciones de manera evidentemente contraria a como ha sido esbozado, desconociendo lo establecido expresamente por el legislador, así como lo dispuesto en la Sentencia C-168 de 1995. A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación. Así las cosas, encontró también que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación. Perspectiva bajo la cual se advierte un defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado además de una violación directa de la Constitución. Y aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la expresión “monto de la pensión” incluía ingreso base de liquidación, éstas simplemente ostentan un efecto inter-partes que no tiene 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 13 la virtualidad de subsanar el defecto advertido en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
El Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Por último, cabe recordar que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales.
En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 14 normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. 10.2.2.3. Por lo anterior, habrá de ser revocada la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- el 11 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual denegó por improcedente la acción de tutela.
En su lugar, se concederá la protección del derecho fundamental al debido proceso” /Líneas y resaltados son de la Sala/. En igual sentido, recientemente el H. Consejo de Estado unificó su postura en la sentencia de veintiocho (28) de agosto de 20188, en la cual indicó el Ingreso Base de Liquidación que debe tenerse en cuenta para las personas beneficiarias del régimen de transición: “91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P.: César Palomino Cortés. Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.
Demandado: UGPP. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 15 general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…) 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Asimismo, en la misma providencia esa Alta Corporación señaló que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional de los servidores públicos beneficiarios de la transición, deben ser únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema pensional.
Tanto la sentencia SU-395 de 2017 y la de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018, marcan un precedente de especial incidencia en la 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 16 interpretación del tema que ocupa la atención de esta Sala. A diferencia de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la primera providencia sí se refiere puntualmente al contenido del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aludiendo en especial a los servidores públicos, a tal punto que la decisión allí contenida revocó varias sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacían parte de la línea de entendimiento tradicionalmente asumida por esta jurisdicción especializada.
En el nuevo pronunciamiento, la H. Corte Constitucional hace énfasis de manera contundente en que la interpretación constitucionalmente válida frente al citado régimen transicional en materia pensional involucra componentes esenciales que pueden sintetizarse así: (i) el régimen de beneficios consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene la edad, el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendido exclusivamente como tasa de reemplazo o porcentaje;
(ii) por el contrario, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se rige por las normas del sistema pensional general (Ley 100/93), pues no integra el ámbito de la transición; (iii) los factores salariales hacen parte de la base pensional o IBL y no del “monto” de la prestación, por lo que serán los señalados en los Decretos 691 y 1158 de 1994; y (iv) se ratifica el mandato de correspondencia entre las cotizaciones y el reconocimiento pensional, por lo que los factores que no sean objeto de aportes al sistema no se verán reflejados en la liquidación del derecho reconocido.
Como se anotó líneas atrás, el contenido de la transición ha atravesado por diversas posibilidades hermenéuticas, dentro de las cuales este Tribunal había adoptado de manera uniforme la que señalaba al IBL como parte integrante del catálogo de beneficios, y con ello, la posibilidad de reconocer todos los factores salariales y la base de liquidación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, el hecho de que el último precedente constitucional aluda de manera directa a la situación de ex servidores públicos beneficiarios de la transición y cobijados por decisiones del máximo órgano de esta jurisdicción, revela sin lugar a equívocos que el marco de aplicación de la hermenéutica introducida por el Tribunal Constitucional se extiende a aquellos litigios que involucran la generalidad de los regímenes pensionales anteriores a 1994 y no solo aquellos especiales inicialmente abordados en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 17 Todo ello teniendo en cuenta además la postura adoptada por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, pues la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018 determinó las reglas aplicables en los casos de aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, estableciendo claramente que el IBL a tener en cuenta es aquel contenido en el inciso 3º del mencionado precepto y que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes.
Con base en ello, y atendiendo a que en los términos de la guardiana de la Carta esta es la interpretación constitucionalmente admisible del beneficio de la transición y a la posición del H. Consejo de Estado conllevó a que el Tribunal rectificara su anterior postura y en consecuencia, acogiera de tiempo atrás el precedente constitucional desarrollado con amplitud en la Sentencia SU-395 de 2017 y el precedente vertical obligatorio de la sentencia emanada del H. Consejo de Estado el veintiocho (28) de agosto de 2018.
EL CASO CONCRETO Conclusión de lo dilucidado, las Resoluciones N°35223 del 29 de julio del 2008, UGM N° 059003 del 22 de noviembre del 2012, N° RDP 055236 del 5 de diciembre del 2013 y N° RDP 031140 del 15 de octubre del 2014, resultan contrarias al ordenamiento jurídico, como acertadamente lo concluyó el funcionario judicial de primera instancia, en tanto aplicaron a la liquidación pensional del accionado OCHOA RESTREPO la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, aspecto este que no es motivo de disenso.
Ahora bien, se evidencia que la Resolución N°21416 del 10 de agosto de 1998, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez en cuantía del 75% de lo devengado en el ultimo año de servicio, no fue objeto de nulidad por parte del Funcionario A Quo, que es precisamente lo que alega la UGPP en sede de segunda instancia, pues considera, al ser un asunto aun sin decidir por el Juez natural, debió darse aplicación a las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las cuales se establece que para aquellos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 18 porcentaje o tasa de reemplazo le sería aplicable lo dispuesto en el régimen anterior, para el caso concreto, en la Ley 33 de 1985, empero, el IBL o los factores salariales tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la mesada pensional serían los determinados en la Ley 100 de 1993.
En esta línea de intelección, la UGPP también alegó que si bien los actos administrativos que demanda fueron proferidos en atención a una sentencia de tutela, es el Juez ordinario quien debe determinar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo, sentido en el cual le asiste razón a la UGPP y por ello precisamente ésta Sala Plural de decisión estudia su contenido, al margen de que tales actos administrativos hayan sido producto de un fallo de tutela, y que sobre el particular se alegue una cosa juzgada, pues este Juez colegiado es del criterio que el Juez Constitucional no reemplaza al Juez Natural, esto es, en ningún caso limita al juez natural para estudiar la legalidad de un acto administrativo pese a ser proferido por un juez constitucional, máxime cuando la acción de tutela es un mecanismo subsidiario.
Y es que, nótese que el operador judicial de primera instancia al referirse a los factores salariales que cobijaban al accionante, expuso precisamente que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que pedía la UGPP fueran empleadas, no podían ser aplicadas en el caso sub examine, y no justamente porque se tratara de actos administrativos provenientes de un fallo de tutela, sino, porque dichos actos habían sido emitidos con anterioridad a la expedición de esas sentencias, por lo que aplicarlas desbordaría principios y derechos constitucionales como el debido proceso, la confianza legítima y la tutela efectiva de los derechos del demandante, posición que acompaña este órgano colegiado.
Como se dijo en líneas atrás, la Corte Constitucional dispuso que el precedente jurisprudencial consignado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sólo resultaba obligatorio para aquellos casos en los que se dictara sentencia con posterioridad a la ejecutoria de esta última, respecto al estatus pensional, dispuso que si el actor adquiría éste antes de la expedición de la sentencia C- 258 de 2013 el criterio interpretativo esbozado por el Tribunal constitucional no resultaba de obligatoria aplicación, así las cosas, en el asunto bajo estudio se tiene que el demandado adquirió el estatus pensional el 14 de octubre de 1997, 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 19 esto es, mucho antes de ser proferida la sentencia C-258 de 2013, por lo que no constituye precedente judicial aplicable a su caso, de allí que no haya lugar a acceder a las pretensiones de la UGPP, por cuanto ello implicaría aplicar de manera retroactiva dichas providencias, atentando flagrantemente contra los principios constitucionales a la seguridad jurídica y con ello a la confianza legítima, en el sentido de que el derecho adquirido y reconocido que tenga un asociado reviste per se una protección legal y constitucional, pues puede tener certeza de que no varíen sus circunstancias aun cuando los administradores de justicia cambien sus posturas, soportando lo anterior, en un mínimo de estabilidad institucional.
Por lo expuesto y al ser este el punto de apelación de la parte actora, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en lo que a este respecta. COSTAS. Teniendo en cuenta que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, se condenará en costas a la parte demandada, en atención a lo establecido en el canon 365 numeral 3 del C.G.P. Las agencias en derecho en esta instancia, se fijan en 1 s.m.m.l.v, a cargo de la parte demandada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
Es por lo discurrido que el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado 3° Administrativo de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) promovido por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP- contra los herederos indeterminados del señor MANUEL VICTOR OCHOA RESTREPO. 17001-33-33-003-2015-00429-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lesividad S. 105 20 COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada.
Las agencias en derecho en esta instancia, se fijan en 1 s.m.m.l.v, a cargo de la parte demandada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema de SAMAI. RECONÓCESE personería al abogado CRISTIAN FELIPE MUÑOZ OSPINA (C.C. N°75’096.530 y T.P. N°131.246) como apoderado de la UGPP, en los términos del poder visible de folios 58 a 64 del cuaderno 3.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 044 de 2024.