SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE ELETRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP essa@essa.com.co notificacionesjudicialesessa@essa.com.co nelson.gonzalez@essa.com.co DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y JAIRO ALFONSO LIZARAZO LOZADA sspd@superservicios.gov.co jpsolano@superservicios.gov.co tramitesygestiones12@gmail.com eroka.higera16@gmail.com RADICADO 680013333008 - 2018 -00196-01 TEMA SANCIÓN ADMINISTRATIVA MINISTERIO PUBLICO xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto conta la sentencia proferida el 11 de julio de 2023 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga.
I. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES. Primera. Declarar la nulidad de la Resolución No. SSPD20178000216165 del 3 de noviembre de 2017 expediente No. 2017840420104760E, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo. Segunda. Como consecuencia de lo anterior se le pague a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESP, el reconocimiento y pago de la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($59.624.154), de los cuales $4.426.302.00 corresponden al valor de la Multa impuesta en los actos cuya nulidad se solicita y $55.197.852 por concepto de reembolso total de los dineros que tuvo sufragar la ESSA para el cumplimiento de la ejecución del silencio administrativo positivo al señor Jairo Alfonso Lizarazo por los valores facturados por el servicio de energía en los meses objeto de reclamo que debió ajustar Tercera.
Se indexe las sumas que la ESSA tuvo que pagar por cuenta de la sanción pecuniaria impuesta en los actos administrativos, y se condene en costas y agencias en derecho. 2.
HECHOS. Indica la parte demandante que el señor JAIRO ALFONSO LIZARAZO LOZADA elevó petición ante la ESA el 26 de mayo de 2017 bajo el radicado R20170320015018, cuyo objete era que la ESSA reconociera la existencia de rompimiento de solidaridad del arrendatario y el propietario de un inmueble en virtud del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, respecto del predio ubicado en la calle 52 No. 16-67 del Barrio Colombia del Municipio de Barrancabermeja, propiedad de JAIRO ALFONSO LIZARAZO, al cual la empresa le presta el servicio de energía eléctrica bajo el número de cuenta 423231-3.
Sostiene que la ESSA dio respuesta negativa a la petición el 16 de junio de 2017 bajo el radicado No. 20170330024541, remitiendo al correo electrónico del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 2 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander peticionario el 27 de junio de 2017 la citación a notificación personal, que, ante la no comparecencia del peticionario, el 5 de julio de 2017 profirió el oficio 20170330026656 remitido por correo electrónico el mismo día al señor JAIRO ALFONSO LIZARAZO.
Informa que el 21 de septiembre la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD radicó ante la ESSA oficio identificado con el consecutivo No. 20178001313211 del 20 de septiembre de 2017, en el cual se notificaba el pliego de cargos No. SSPD. 20178000052566 del 4 de agosto de 2017, advirtiendo que el pliego que se adjuntó al oficio fue el No. 20178000052666 adiado el 14 de agosto de 2017 del expediente No. 2017800420100991E, correspondiente a la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos realizada por la Directora Territorial de la SSPD en contra de la Empresa.
Que mediante comunicación identificada con el consecutivo 20170330040476 del 26 de septiembre de 2017, la Empresa devolvió a la Directora General Territorial de la SSPD el oficio No. 20178001313211 del 20 de septiembre de 2017, junto con el pliego de cargos que se le había anexado, advirtiéndole que el pliego no correspondía a ESSA sino a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACACIAS ESP - ESPA ESP.
Que no obstante lo anterior, el 12 de octubre de 2017, recibió el oficio radicado No. 201780001447111, por medio del cual la SSPD declaró cerrada la etapa de pruebas dentro de la investigación por silencio administrativo positivo radicado No. 20178400171652 expediente 2017840420104760E y en consecuencia corrió traslado a la Empresa para presentar alegatos, siendo presentados el 26 de octubre de 2017, en los que indicó que la SSPD había vulnerado el debido proceso de la Empresa por cuanto en ningún momento se le notificó pliego de cargos alguno por cuenta de acciones u omisiones en que hubiese incurrido a partir de la petición presentada por JAIRO ALFONSO LIZARAZO.
Que, a pesar de lo anterior, el 28 de noviembre de 2017, la SSPD emitió la Resolución No. SSPD 20178000216165 del 3 de noviembre de 2017 notificada a la ESSA mediante aviso recibido el 28 de noviembre de 2017, en la que se resolvió imponerle sanción y ordenar el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo al peticionario, y remitir el expediente a la oficina de Control interno disciplinario de ESSA, entre otras disposiciones, bajo el argumento que la ESSA había incurrido en falta de respuesta en debida forma a la petición que le fue presentada.
Finalmente informa que mediante transferencia el 21 de febrero de 2018, la ESSA realizó mediante transferencia electrónica el pago de la sanción por valor de cuatro millones cuatrocientos veintiséis mil trescientos dos pesos ($4.426.302) impuesta por la SSPD. En aras de dar cumplimiento a la Resolución SSPD No. 20178000216165 del 3 de noviembre de 2017, la ESSA realizó ajuste en la factura correspondiente a la cuenta 423231-3 aplicando los efectos del silencio administrativo positivo según ordenó la SSPD respecto a la petición de rompimiento de solidaridad deprecada por el señor JAIRO ALONSO LIZARAZO LOZADA y en consecuencia retiró de la misma el valor de $55.197.852.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Constitucionales. Artículo 29. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 3 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Legales. artículos 130 y 158 de la Ley 142 de 1994 y artículo 9 del Decreto 2223 de 1996 En relación con el concepto de violación la parte actora eleva los siguientes cargos: VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO: señala que en el proceso administrativo sancionador que se le adelantó nunca le fueron señaladas las conductas sancionables supuestamente desplegables, ni se precisaron las normas transgredidas, así como tampoco las sanciones o medidas que serían procedentes.
Manifiesta que, en la Resolución SSPD No. 20178000216165 del 3 de noviembre de 2017 mediante la cual se sancionó a la ESSA el ente de vigilancia sostiene que el auto de apertura de investigación y pliego de cargos le había sido notificado a la Empresa el 20 de septiembre de 2017 mediante oficio radicado No. 20178001313211, oficio que se recibió el 21 de septiembre de 2017 pero que fue devuelto a la SSPD por cuanto la resolución que se anexó correspondía a un pliego de cargos dirigido en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Acacias ESP - ESPA ESP- por el presunto acaecimiento del silencio administrativo positivo respecto de la petición presentada por GUSTAVO ADOLFO PEÑA CHACÓN. En ningún momento se le señalaron a la ESSA las conductas infractoras de la Ley 142 de 1994 que se endilgaban con la correspondiente valoración probatoria realizada a la luz de la carga obligacional contenida en esa norma, pese a que en el escrito de alegatos la apoderada de la Empresa advirtió que no se había formulado pliego de cargos en la investigación, la SSPD continuó con el trámite administrativo sin subsanar la grave falencia; por lo que finalmente, fue sancionada sin que hubiese conocido las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las conductas de las cuales debía defenderse, cercenando así la posibilidad de ejercer correctamente el derecho de contradicción y defensa que constituye parte del núcleo esencial del debido proceso.
Enfatiza en que la SSPD finalmente sancionó a la ESSA por vulnerar el derecho de respuesta consagrado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, pero que, nunca le fueron enrostradas las conductas que realizó para configurar el quebrantamiento de estas normas. Agrega que la SSPD, no solo cercenó a la ESSA la posibilidad de interponer el recurso de apelación, sino todo recurso, violando con ello la regla de fondo del artículo 29 C.P, transgrediendo además el artículo 69 del CPACA que prescribe que el aviso mediante el cual se haga la notificación del acto administrativo deberá ir acompañado de copia íntegra del acto administrativo indicando la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que los expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
De otra parte, señala que el principio de legalidad que contempla el artículo 29 de la Carta Política le imponía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios agotar una etapa de averiguaciones previas antes de proferir pliego de cargos, y la comunicación previa del inicio del procedimiento sancionatorio, como dispone expresamente el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, pliego de cargos que debía ser notificado personalmente al investigado para que presentara alegatos y solicitara o aportara las pruebas que pretendiera hacer valer.
En este caso la Superintendencia no solo no agotó la etapa de averiguaciones previas sino que además no profirió el correspondiente pliego de cargos en contra de ESSA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 4 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander coartando así la posibilidad a la Empresa de solicitar o aportar pruebas en su favor, lo cual representa una infracción directa al artículo 47 de la ley 1437 de 2011, y al principio de legalidad previsto en el artículo 29 de la Carta Política, dando lugar a la anulabilidad de todas las disposiciones de los actos administrativos demandados que se cuestionan.
Aunado a lo anterior señala que, se negó la posibilidad de solicitar la alzada en una actuación administrativa frente a la cual cabía perfectamente, pues de acuerdo al parágrafo segundo del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, es claro que la Directora General Territorial de Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios actúa, en virtud de delegación conferida por el Superintendente consagrada en la Resolución SSPD No. 20161000065165 del 9 de diciembre de 2016, que modificó parcialmente la resolución SSPD No. 021 de 2005, razón por la cual es aplicable el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 y no el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, norma que aunque si bien, regula el tema de las delegaciones desde una óptica general, para el caso específico debe aplicarse la Ley 142 de 1994 y no la Ley 489 en virtud de la especialidad de la norma de servicios públicos.
Destaca que, existió una expedición irregular e infracción del Artículo 158 de la Ley 142 de 1994 La Superintendencia tramitó una petición allegada por una persona que no acreditó la legitimación para actuar en la causa, en efecto YINA MARGARITA TURIZO HERRERA fue quien solicitó investigación en contra de la ESSA por el presunto silencio administrativo en que habría incurrido respecto de la petición de JAIRO ALFONSO LIZARAZO, así mismo, a la solicitud no se le adjuntó ningún tipo de poder para actuar o documento semejante.
La SSPD omitió que el artículo 158 de la Ley 142 dispone que le corresponde al peticionario solicitar la investigación por silencio administrativo positivo, circunstancia que claramente no ocurrió en el caso de marras, donde la solicitud fue presentada por una persona ajena por completo al trámite. FALSA MOTIVACIÓN Afirma que la resolución cuya nulidad se depreca se encuentra falsamente motivada al imponerse una sanción pecuniaria a la ESSA y además conceder los efectos del silencio administrativo positivo cuando del expediente administrativo se observa claramente que, tal como lo reconoció la entidad, no se presentó el hecho generador del silencio, como se desprende del acervo probatorio de la investigación administrativa, dicha circunstancia no acaeció en el caso, todo lo contrario, tal como lo refiere la SSPD en la hoja tres de la resolución sancionatoria reprochada: “ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESP probó haber emitido respuesta de la petición objeto de la presente investigación, el día 16 de junio de 2017 (fl 24-35 alegatos) es decir, dentro del término dispuesto en el artículo 158 de la ley 142 de 1994”.
Resulta entonces sorprendente que hojas adelante la SSPD sostenga que sanciona con multa a la Empresa por violación del artículo 158 de la Ley 142, norma que refirió que la ESSA había cumplido a cabalidad. Finalmente resalta que, se tiene que el 26 de mayo de 2017 se recibió en la ESSA bajo el radicado R20170320015018 la petición signada por el señor JAIRO ALFONSO LIZARAZO LOZADA, la cual tenía por objeto que se reconociera la existencia de rompimiento de solidaridad del arrendatario y el propietario de un inmueble en virtud del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, respecto del predio ubicado en la calle 52 No. 16-67 del Barrio Colombia del Municipio de Barrancabermeja de su propiedad, dicha solicitud fue resuelta negativamente por la ESSA el 16 de junio de 2017, profiriendo decisión empresarial identificada con el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 5 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander radicado 20170330024541, es decir, que contrario a lo manifestado por la SSPD en realidad si se cumplió a cabalidad con los términos previstos en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 para proferir la respuesta a la petición. En medio de la confusa resolución en la misma hoja tres la SSPD sostiene que como la citación para notificación personal se remitió el 27 de junio de 2017 el aviso debió enviarse el 6 de julio de 2017 y no el 5 de julio de 2017 como lo hizo la Empresa, lo que a su parecer configuró la extemporaneidad del mismo y la indebida notificación, se tiene que trascurridos cinco días desde el envío de la citación sin que el citado haya comparecido para notificarse personalmente, al sexto día se debe remitir el aviso correspondiente, de manera que habiéndose enviado la citación para notificación personal el 27 de junio de 2017 los cinco días contados desde el envío de la citación vencían el 4 de julio, por lo que el aviso debía remitirse el 5 de julio de 2017, tal como lo hizo la ESSA.
Por lo tanto, se encuentra plenamente acreditada la falsa motivación en la que incurrió la SSPD al afirmar que ESSA había notificado extemporáneamente la respuesta a la solicitud de rompimiento de solidaridad deprecada por JAIRO ALFONSO LIZARAZO. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SSPD. Se opone a las pretensiones de la demanda afirmando que la decisión adoptada se encuentra ampliamente ajustada a la Constitución Política y a la Ley, no se evidencia transgresión al interés público o social, o que se atente contra él, y menos aún que se haya causado un agravio injustificado a una persona.
Señala que en el Auto de apertura de investigación y formulación de cargos contempla como norma presuntamente violada el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, que expresamente señala: “De conformidad con lo establecido en el artículo158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación, pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.( )”.
Explica que, si el artículo 158 hace referencia a la obligación de responder dentro del término, ha de entenderse, como lo ha definido la Corte Constitucional y mencionado en párrafos anteriores, que se pretende la protección de los 3 elementos que componen el núcleo esencial del derecho de petición lo cual conlleva una respuesta, que sea de fondo y debidamente notificada.
Motivo que fue claramente enunciado en el pliego de cargos –acápite formulación de cargos, pagina 2 y 3. Informa que el auto de apertura de investigación y pliego de cargos No. 20178000052566 del 14 de agosto de 2017 fue notificado, explicando que se inició con el envío de la citación para notificación personal bajo el radicado No. 20178001180891 del 23 de agosto de 2017 y con posterioridad con la notificación por aviso No. 20178001313211 del 20 de septiembre de 2017, mediante la empresa de correo certificado 472.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 6 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Sostiene que no vulneró el debido proceso el derecho de defensa y contradicción, por cuanto le dio la oportunidad a la ESP de controvertir las pruebas que se presentaron en su contra las cuales fueron informadas en el pliego de cargos y estuvieron a su disposición en todo momento, se le dio la oportunidad de presentar y solicitar pruebas lo cual se refleja con las aportadas al proceso e incorporadas al mismo, y las mismas sirvieron de base para la decisión hoy demandada.
En cuanto al reproche de no señalar los recursos procedentes contra la resolución sanción, precisa que el acto sancionatorio se debe asumir como si fuera del Superintendente, en razón a que fue proferido por quien hace las veces suyas por mandato legal al ser revestido por la misma ley 142 de la condición de Delegado del Superintendente, y según el artículo 113 ibídem, “Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.” Lo anterior es concordante con el inciso segundo de ese artículo en cuanto sólo prevé el recurso de apelación para cuando el acto se profiere mediante delegación, al prever: “Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.”, situación que justamente no es la que se presenta en este caso, tal como ha quedado precisado. conforme a lo anterior, queda claro que la infracción a la norma (artículo 69) que alega el accionante se refiere al proceso de notificación del acto demandado y no en relación con su nacimiento, motivo por el cual la causal invocada resulta improcedente, y en consecuencia el cargo endilgado no está llamado a prosperar.
De otra parte, señala que la parte actora afirma que hubo una violación a principio de legalidad establecido en el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 47 de la Ley 1437 de 2012, por no agotar la etapa de averiguaciones previas antes de proferir un pliego de cargos y la comunicación previa del inicio del procedimiento sancionatorio, afirmaciones que resultan de una errónea interpretación normativa, en consideración a que la Ley 1437 de 2011 en su Capítulo III del Título III estableció un procedimiento administrativo sancionatorio, que de acuerdo a su artículo 47 delimito de manera clara el ámbito de aplicación a los procedimiento administrativos de carácter sancionatorio no regulados por las leyes especiales o por el Código Disciplinario Único.
Situación fáctica en la que se encontraba la Superintendencia pues la Ley 142 de 1994 atribuyo la facultad sancionatoria en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero no contemplaba un procedimiento administrativo sancionatorio. Sostiene la demanda que existió irregular e infracción del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, al considerar que quien solicita el silencio administrativo Yina Margarita Turizo Herrera, carece de legitimación para actuar pues la petición investigada fue presentada por Jairo Alfonso Lizarazo, y es el quien debe solicitar el silencio, y no se observa ningún poder y/o autorización, siendo equivocado el análisis realizado por el accionante por cuanto de acuerdo a lo esbozado en el artículo 4 de la Ley 1437 de 2011, se infiere que las formas para el inicio de las actuaciones administrativas sancionatorias en sede de la SSPD, son por denuncia de ciudadano o usuario, y de oficio con ocasión de las funciones de inspección y vigilancia. Así la presentación de una solicitud de silencio la puede realizar cualquier ciudadano, y ello no impide que la entidad inicie una actuación administrativa.
Además, la señora Yina Margarita Turizo radica ante la SSPD un escrito de solicitud de silencio firmado por Jairo Lizarazo. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 7 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Respecto de la infracción directa al artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, la SSPD dio aplicación al mismo conforme a su literalidad la cual señala: “ARTÍCULO
69. NOTIFICACIÓN POR AVISO. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo ”, tal y como se puede observar en el análisis de la resolución demandada.
Por lo que lo afirmado por el accionante no pasa de ser una apreciación o interpretación muy personal que no guarda correspondencia con el tenor del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente solicita, declare probada la legalidad del acto administrativo demandado, se deniegue así mismo las suplicas de la demanda y además se condene en costas, agencias en derecho y demás gastos procesales al demandante.
JAIRO ALFONSO LIZARAZO (usuario). A través de curador Ad Litem, se opone a las pretensiones de la demanda, afirmando que no es el llamado a responder sobre estos temas que versan sobre la Nulidad y Restablecimiento del Derecho de unos actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD sobre la Electrificadora de Santander S.A E.S.P., en la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo.
Así mismo, se opone a que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20178000216165 del 03 de noviembre de 2017 expediente No. 2017840420104760E por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, afirmando que no van en contravía de la constitución política o la ley, no afectan el interés público o atentan contra el o se causa agravio injustificado a una persona.
Considera que no le asiste obligación alguna de asumir el pago de $55.197.852 que reclama, toda vez que a causa de la ejecución del silencio positivo en su favor hubo rompimiento del nexo de solidaridad. III. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 11 de julio de 2023 el A quo decidió: “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. SSPD20178000216165 del 3 de noviembre de 2017, proferida dentro del expediente No. 2017840420104760E, por la cual se resuelve una investigación por silencio administrativo, expedida por la Directora General Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en donde se resolvió imponer sanción en la modalidad de multa a la ELECTIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., por haber sido expedida vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la entidad demandante, conforme quedó consignado en las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENA a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a favor de la ELECTIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., el valor de la multa impuesta a través del acto demandado y declarado nulo con su respectiva indexación, arrojando un valor total de SEIS MILLONES VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($6.028.819,80).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 8 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda, incluidas las de restablecimiento del derecho, por las consideraciones expuestas.
CUARTO. Sin condena en costas. …”. Para su decisión consideró que según lo probado en el plenario la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD remitió a la ESSA un pliego de cargos diferente al del proceso sancionatorio adelantado con radicado 20178000216165 del 11 de marzo de 2017 con ocasión de la queja presentada por el señor JAIRO ALONSO LIZARAZO LIZADA, el cual correspondía a una queja presentada por la señora Santa Olaya Estupiñán en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Acacias ESP -ESPA ESP-, esto es corroborado por la SSPD en la contestación a la reforma de la demanda.
Para el A quo la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD no respetó el debido proceso administrativo de la parte actora pese a que esta le puso de presente mediante memorial del 26 de septiembre de 201714 que el pliego de cargos que se le remitió no correspondía a la investigación que se le estaba adelantando, lo cual fue reiterado en los alegatos de conclusión y en el que se le puso de presente a la SSPD la vulneración del debido proceso al no ser notificada en debida forma de los cargos que se le imputaban, es decir, no se le señaló con precisión y claridad, los hechos que originaban la investigación, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes, lo cual debía ser notificado personalmente al investigado.
Resalta que la superintendencia no se pronunció respecto a la situación de no haber notificado en debida forma el pliego de cargos guardando silencio frente este aspecto en la decisión sancionatoria, lo que claramente contraria el debido proceso de la parte accionante. Concluye la empresa demandante no pudo ejercer el derecho de contradicción y defensa que constituye parte del núcleo esencial del debido proceso, ante la omisión de notificar en debida forma el pliego de cargos con el fin de conocer los hechos y las disposiciones vulneradas expidiendo una resolución por medio de la cual se le sancionó en el marco de un procedimiento sancionatorio en el cual no le era dable hacerlo, por ser un trámite reglado trasgrediendo lo dispuesto en el artículo 47 del CPACA que claramente dispone que se formulará cargos mediante acto administrativo y deberá ser notificado personalmente a los investigados, lo que en este caso no aconteció, resaltándose que no puede tenerse por subsanada esta situación como señala la demandada indicando que en el escrito de alegatos la ESSA presentó su defensa aportando todos los documentos relacionados con la petición objeto de investigación, habida cuenta que este es un trámite reglado que debe ser respetado y siendo el pliego de cargos la base para hacer uso del derecho a la defensa y contradicción. En cuanto al cargo de no haberse dado la oportunidad de interponer los recursos de alzada, precisó el a quo que, en materia de recursos en lo relacionado con temas de servicios públicos se debe dar aplicación a la norma especial que lo regula, esto es, la Ley 142 de 1994, por lo tanto, la Directora General Territorial de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 9 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Superintendencia de Servicios públicos actúo como delegataria de las funciones constitucionales del Presidente de la República, de conformidad con la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 113 de la Ley 142 de 1994, en consecuencia, en contra de la Resolución No. SSPD20178000216165 del 3 de noviembre de 2017 únicamente procedía el recurso de reposición. Considerando que prosperaba parcialmente este cargo teniendo en cuenta que el recurso de apelación en contra del acto acusado no era procedente, pero si el recurso de reposición de acuerdo al criterio jurisprudencial esbozado, vulnerándose así el derecho al debido proceso y lo consagrado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no se le permitió contradecir la decisión expedida por parte de la Superintendencia de Servicios públicos.
Con respecto a la Infracción del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 y del principio de legalidad de las actuaciones administrativas consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, indicó que del estudio del expediente administrativo aportado por la entidad accionada observó que esta no efectuó las averiguaciones previas que señala esa normativa y tampoco se le comunicó a la ESSA.
No obstante ello, consideró que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contaba con el material probatorio suficiente y méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio en contra de la ESSA, precisando que, esas averiguaciones preliminares no eran necesarias adelantarlas en este caso, puesto que ya contaba con los fundamentos para llevar a cabo la investigación, por lo tanto, procedió a expedir el respectivo pliego de cargos para notificárselo a la parte demandante.
En lo que tiene que ver con la infracción del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, esto es, frente a la falta de legitimación en la causa por activa para solicitar el trámite administrativo, indica que si bien la persona que radicó la solicitud ante la SSPD fue la señora Yina Margarita Turizo Herrera, la petición de fecha 24 de julio de 2017 fue elevada y firmada por el señor Jairo Alfonso Lizarazo la cual estaba dirigida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el objeto de que le fuera reconocido en su favor el silencio administrativo positivo, es decir, que la señora Turizo Herrera únicamente radicó la petición elevada por el señor Lizarazo no siendo necesario en este caso que adjuntara ningún tipo de poder porque la petición fue elevada directamente por el señor Lizarazo.
Finalmente, frente al cargo de falsa motivación, consideró que se encuentra probado porque las conclusiones a las que llega la SSPD no tienen soporte fáctico y jurídico en el expediente administrativo. En dicho acto, se hace alusión a la falta de respuesta o a la ausencia de notificación de la respuesta, cuando la empresa, demostró y allegó documentos para probar que expidió una respuesta de fondo lo que es avalado por la accionada y que si efectúo la notificación de acuerdo a la normativa que regula la materia frente a la petición por la que se endilga el incumplimiento del régimen de servicios públicos.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN LA ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP. Reprocha la sentencia de primera instancia en cuanto no accedió a la pretensión segunda en la que requirió “a título de restablecimiento del derecho que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, proceda a reconocer y pagar a favor de la Electrificadora de Santander SA ESP, la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 10 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander CUATRO PESOS ($59.624.154), en razón a: CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISES MIL TRESCIENTOS DOS PESOS ($4.426.302.), correspondientes al valor de la multa impuesta en los actos cuya nulidad se solicita, al igual que CINCUENTA Y CINCO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCENTA Y DOS PESOS ($55.197.852.), que corresponden al reembolso total de los dineros que tuvo sufragar ESSA para el cumplimiento de la ejecución del silencio administrativo positivo al señor Jairo Alfonso Lizarazo por los valores facturados por el servicio de energía en los meses objeto de reclamo que debió ajustar”.
Indica, que el a quo rechazó esta pretensión bajo el considerando que no se demostró que se hubiera realizado pago alguno por concepto de reembolso total de los dineros que tuvo que sufragar la ESSA para el cumplimiento de la ejecución del silencio administrativo positivo, explicando que dicha afirmación es equivocada, porque la ESSA no los sufragó, que el ajuste consistió en retirar dicho valor de la factura del usuario quedando debidamente probado el ajuste realizado en el proceso.
Finalmente solicita se modifique el numeral tercero de la parte resolutiva y por lo tanto conceder la pretensión segunda de la demanda presentada por ESSA consistente en ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios proceder a reconocer y pagar a favor de ESSA la suma de $55.197.852 correspondiente al reembolso total de los dineros que tuvo que retirar ESSA de la factura del usuario para el cumplimiento de la ejecución del silencio administrativo positivo.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS. En relación con la violación al debido proceso por no haber dado a conocer previo a la sanción las conductas vulneradoras y las normas transgredidas, considera que el A quo omite una valoración probatoria y un análisis más detallado de la conducta desplegada por el accionante en el trámite administrativo sancionatorio, indicando que el Auto de apertura de investigación y formulación de cargos No 20178000052566 del 14 de agosto de 2017 señala como norma presuntamente violada el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, la cual entra analizarse de manera integral, esto es frente a los 3 elementos que componen el núcleo esencial del derecho de petición, esto es una respuesta dentro del término, de fondo y debidamente notificada, tal y como fue claramente enunciado en el pliego de cargos – acápite formulación de cargos, página 2 y 3.
Que en el acápite de los hechos, normas presuntamente violadas y análisis del Despacho, se puede evidenciar con claridad la información necesaria para que el investigado pueda ejercer su defensa. Situación que a todas luces se evidencia por parte de la Electrificadora de Santander S.A. ESP., cuando en el escrito denominado: “alegatos apertura de investigación 20178000052566 del 14 de agosto de 2017, señala a folio 3: “ ”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 11 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Afirma que la entidad investigada realizó una defensa enfocada en el cumplimiento del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, y demás normas concordantes en cuanto al trámite dado a la petición en su oportunidad, de fondo y notificación, resaltando que cumplió con los requisitos jurisprudenciales al resolver la petición incoada en sus elementos intangibles que lo identifican (elementos núcleo esencial); que suministró una relación detallada de cada uno de los ítems anteriores frente a la petición del 2 de mayo de 2017, expone cada una de las actividades desplegadas por la empresa frente a la oportunidad de la respuesta, su respuesta de fondo y el trámite de notificación, como se observa a folios 3 al 8 del radicado 20178400253532.
Considera ilógico que al presentar la empresa ESSA S.A. ESP., una debida defensa en la actuación administrativa sancionatoria frente a las conductas vulneradoras y las normas transgredidas, la cual fue incluida, analizada y valorada en los actos administrativos cuya nulidad se pretende, se considere que se le violo el debido proceso al no informarle sobre las conductas vulneradoras y normas trasgredidas de las cuales presento su defensa.
No comparte lo expuesto por el a quo en cuanto al trámite de notificación del pliego de cargos, manifestando que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronunció informando que la Entidad procedió a notificar el Auto de Apertura de Investigación y Pliego de Cargos No. 20178000052566 del 14 de agosto de 2017, iniciando con el envío de la citación para notificación personal bajo el radicado No. 20178001180891 del 23 de agosto de 2017 y con posterioridad con la notificación por aviso No. 20178001313211 del 20 de septiembre de 2017, mediante la empresa de correo certificado 4-72, documentos que se aportan y relacionan en el acápite de pruebas y que hacen parte integral del expediente administrativo sancionatorio.
Afirma que posteriormente se recurrió a la figura de notificación por conducta concluyente, en la medida que si bien envió un pliego de cargos diferente al enunciado, tal situación fue subsanada por la empresa ESSA S.A. ESP., quien afirma en el escrito de alegatos, que procedió a consultar el sistema ORFEO, tal y como se informó en el pliego de cargos folio 4, y con ello se enteró de su contenido, configurándose una notificación por conducta concluyente, y que ello, lo llevo a presentar su escrito de defensa aportando todos los documentos relacionados con la petición objeto de investigación, que hacen parte integrante del material probatorio del presente proceso, y los cuales fueron incorporando y valorados como se observa en la resolución sanción. Recalca que el fin último de la notificación es que a quien se le notifica pueda ejercer su derecho de defensa y contradicción, y dicho fin se cumplió dentro la investigación administrativa cuando la empresa presenta un escrito bajo el radicado 20178400253532 en vía administrativa, aportando sus argumentos y pruebas, los cuales fueron analizados, valorados e incorporados dentro de la actuación y el acto administrativo que hoy se demanda.
Rememora que no constituye una violación al debido proceso cualquier error, sino aquel que haya tenido un efecto determinante en el resultado del proceso en contra del investigado. Situación que a todas luces no se presenta en el caso de marras, pues claramente el demandante si bien plantea un error en la notificación, no señala como este pudo ser determinante en el resultado del proceso de tal manera que su análisis y decisión hubiese sido diferente a la tomada en el acto demandado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 12 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Insiste que la empresa conoció el pliego de cargos, presentó sus argumentos de defensa y pruebas, sin que en esta instancia nos exponga que argumentos o pruebas fueron dejados de presentar por dicha irregularidad y que hubiesen cambiado la decisión adoptada.
Que, muy por el contrario, dentro de lo expuesto por la empresa se denota claramente el trámite a la petición evidenciándose una violación al artículo 158 de la ley 142 de 1994 por una indebida notificación. Así es viable considerar que en uno u otro momento la defensa y las pruebas eran exactamente las mismas, que la empresa si contesto dentro del término, dio una respuesta de fondo, pero realizo una indebida notificación. Ahora, frente a la prosperidad parcial del cargo relacionado con la violación al debido proceso por no señalar los recursos procedentes contra la resolución sancionatoria e infracción del artículo 113 de la ley 142 de 1994 y artículo 69 del CPACA por no haberse informado la procedencia de recursos” al considerar que se vulneró el derecho al debido proceso y lo consagrado en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no se le permitió contradecir la decisión expedida por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, precisa que el a quo desconoció el precedente vertical, al considerar que se configura la causal de nulidad aun cuando el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar respecto de las irregularidades en el proceso de notificación (falta o indebida notificación) de las resoluciones cuya nulidad se pretende, que no conllevan a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, y que las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento del nacimiento del acto, y no al trámite de notificación. En cuanto al cargo de falsa motivación, advierte que la decisión del a quo es equivocada porque deviene de una interpretación equivocada de la norma, señalando que la ley si establece que el término para el envío del aviso es al cabo de los 5 días del envío de la citación, es decir al finalizar los mismos, entiéndase al día siguiente de vencido dicho término, y no de los 5 días únicamente como lo afirma el A quo.
Que en el caso que nos ocupa, la empresa claramente incurrió en una indebida notificación configurándose con ello una violación al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, por cuanto ante la imposibilidad de la notificación personal, la empresa recurre a la notificación por aviso enviándola el 05 de julio de 2017, y no el 06 de julio de 2017, esta última fecha es la que debió realizarse de acuerdo a lo estatuido en el artículo 69 del CPACA, pues es claro que el aviso debe remitirse al cabo de los cinco días del envío de la citación, es decir al finalizar los mismos, entiéndase al día siguiente de vencido dicho termino. Así, el sexto día corresponde al 06 de julio de 2017.
Insiste que es claro el error de interpretación por parte del A quo en la aplicación de la norma procesal (art 69 CPACA,) motivo por el cual NO SE CONFIGURA UNA FALSA MOTIVACION, pues como se expuso párrafos atrás, los elementos facticos, probatorios, legales y jurisprudenciales que respaldan la decisión adoptada en los actos administrativos demandados se encuentra ampliamente expuestos y justificados párrafos atrás, siendo evidente la legalidad de las Resoluciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Finalmente solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 13 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 20 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante y demandada. Hicieron parte de esta etapa como se observa en el expediente digital. Ministerio Público. No presentó escrito relacionado. VII. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por violación al debido proceso en cuanto no dio a conocer previo a la sanción las conductas vulneradoras y las normas transgredidas al no haberse efectuado la notificación del pliego de cargos, por no señalar los recursos procedentes contra la resolución sancionatoria y con falsa motivación, tal como lo declaró el a quo; o si por el contrario se ajusta a derecho.
De acreditarse la nulidad del acto administrativo demandado, debe la Sala establecer si como restablecimiento del derecho, resulta procedente ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios proceder a reconocer y pagar a favor de ESSA la suma de $55.197.852 correspondiente al reembolso total de los dineros que tuvo que retirar ESSA de la factura del usuario para el cumplimiento de la ejecución del silencio administrativo positivo.
Atendiendo el problema jurídico planteado procesa la Sala analizar cada uno de los cargos que el a quo declaró probados y que reprocha la entidad demanda así: Violación al debido proceso por falta de notificación del pliego de cargos. Indica el recurrente que no comparte lo decidido por el a quo en cuanto al trámite de notificación del pliego de cargos, explicando que procedió a notificar el Auto de Apertura de Investigación y Pliego de Cargos No. 20178000052566 del 14 de agosto de 2017, iniciando con el envío de la citación para notificación personal bajo el radicado No. 20178001180891 del 23 de agosto de 2017 y con posterioridad con la notificación por aviso No. 20178001313211 del 20 de septiembre de 2017.
Acepta que se envió un pliego de cargos diferente al enunciado pero que esa situación se subsanó por la empresa ESSA S.A. ESP., quien, en el escrito de alegatos, afirmó que consultó el sistema ORFEO, teniendo conocimiento del pliego de cargos, configurándose una notificación por conducta concluyente, y que ello, lo llevó a presentar su escrito de defensa aportando todos los documentos relacionados con la petición objeto de investigación. Revisado el material probatorio encuentra la Sala que la entidad demandada dispuso la notificación por aviso1 del pliego de cargos No. SSPD -. 20178000052566 de fecha 4 de agosto de 2017 al no haberse llevado a cabo la notificación personal; la notificación por aviso fue enviada el 20 de septiembre de 2017 al representante 1 Folios 19 y 21 a 27 archivo 2 PDF ONE DRIVE Índice 62 SAMAI Primera Instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 14 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander legal de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP y a la misma se anexo el auto de apertura de investigación y pliego de cargos No. 20178000052666 del 14 de agosto de 2017 contra la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ACACIAS ESP – ESPA ESP- proferido dentro del expediente No. 2017800420100991E.
Dicho pliego de cargos fue devuelto por la ESSA a la SSPD el 26 de septiembre de 2017 advirtiendo que la investigada era otra y no la ESSA2. Posteriormente, el 11 de octubre de 2017 la SSPD corrió traslado para presentar alegatos dentro de la investigación adelantada contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP por presunta ocurrencia de un silencio administrativo positivo3.
La ELECTRIFICADORA DE SANTANDER presenta los alegatos4 el 26 de octubre de 2017, invocando violación al debido proceso por falta de notificación del pliego de cargos, y acto seguido afirma que realizó revisión vía Orfeo y encontró el pliego de cargos No. 2017800005266 el 14 de agosto de 2017, procediendo en consecuencia a realizar el ejercicio de contradicción y aportando las pruebas que pretendía se tuvieran en cuenta en dicho procedimiento administrativo, así: … 2 Folio 29 archivo 2 PDF ONE DRIVE Índice 62 SAMAI Primera Instancia. 3 Folio. 33 archivo 2 PDF ONE DRIVE Índice 62 SAMAI Primera Instancia 4 Folio 43 a 61 archivo 2 PDF ONE DRIVE Índice 62 SAMAI Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 15 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander El 3 de noviembre de 2017 la SSPD profiere la Resolución No. SSPD – 20178000216165, por medio de la cual se resuelve la investigación administrativa por silencio positivo imponiendo una sanción en la modalidad de multa a la ESS y ordenando el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo relacionado con la petición presentada por JAIRO ALONZO LIZARAZO.
En la referida resolución se analizaron los alegatos presentados por la ESSA y las pruebas aportadas por esa entidad. Atendiendo todo lo anterior, advierte la Sala que efectivamente se presentó una indebida notificación del pliego de cargos, en la medida que, con el aviso no fue allegado dicho documento, aportándose un pliego de cargos a través del cual no se abría investigación a la aquí demandante ESSA sino a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE ACACIAS ESP – ESPA ESP.
Siendo la notificación de esta actuación administrativa la oportunidad para que el inculpado conozca los cargos en forma clara, concisa y oportuna para que pueda ejercer todos los medios de réplica, pedir las pruebas, obtener su decreto y práctica, así como controvertir las que lo inculpan, presentar alegatos y en general, participar de modo activo en todo el proceso.
Si bien en el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, el legislador previó que sin el lleno de los requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos la decisión, también contempló, que, si la parte interesada revela que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales, la decisión si producirá sus efectos y se entenderá notificada por conducta concluyente.
En este orden de ideas, la conducta concluyente es una modalidad igualmente válida de notificación de los actos administrativos y se erige en un mecanismo tendiente a subsanar las omisiones o irregularidades que se hayan presentado al intentar la comunicación por el mecanismo principal esto es, el personal o cuando fracasó la notificación por aviso o por edicto.
Visto lo anterior, es claro para la Sala que la demandante al presentar los alegatos en la actuación administrativa afirmó que a través el sistema ORFEO conoció el pliego de cargos No. 2017800005266 el 14 de agosto de 2017 procediendo a su contradicción y aportando las pruebas que pretendía hacer valer, sin que se pidieran pruebas diferentes a las aportadas.
Así las cosas, al haber conocido la empresa demandante el pliego de cargos No. No. SSPD -. 20178000052566 de fecha 4 de agosto de 2017, se subsanó la irregularidad presentada en la notificación, por consiguiente, no se configura la vulneración al debido proceso tal como lo preciso la SSPD y en esa medida este cargo no debió prosperar. Violación al debido proceso por no señalar los recursos procedentes contra la resolución sancionatoria.
La entidad demanda no comparte la decisión del a quo en cuanto declaró la violación del debido proceso al no permitirse la contradicción de la decisión a través del recurso de reposición, el cual resultaba ser el único procedente. Frente a la procedencia de los recursos en vía administrativa cuando el acto es Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 16 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander expedido por el Superintendente Delegado ha precisado el H. Consejo de Estado5: “En lo concerniente al recurso de apelación que reclama el memorialista, se ha de poner de presente que el acto sancionatorio se debe asumir como si fuera del Superintendente, en razón a que fue proferido por quien hace las veces suyas por mandato legal al ser revestido por la misma ley 142 de la condición de Delegado del Superintendente, y según el artículo 113 ibídem, “Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del Superintendente de Servicios Públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación.” Lo anterior es concordante con el inciso segundo de ese artículo en cuanto sólo prevé el recurso de apelación para cuando el acto se profiere mediante delegación, al prever: “Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación.”, situación que justamente no es la que se presenta en este caso, tal como ha quedado precisado”.
De acuerdo a lo anterior, le asiste razón a quo en cuanto afirmó que contra el acto administrativo demandado sólo procedía el recurso de reposición, sin embargo, para la Sala el hecho de haberse indicado en la Resolución No. SSPD – 20178000216165 del 3 de noviembre de 2017, que contra la misma no procedía recurso alguno, esa irregularidad en sí misma no afecta el fondo del asunto discutido y por consiguiente no tiene la relevancia para generar la nulidad del acto demandado.
A voces del Consejo de Estado6, no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.
La omisión de indicar en los actos administrativos o en el acto de notificación de los mismos, los recursos que resultan procedentes contra dicha actuación, trae como consecuencia que al administrado no se le exigirá el cumplimiento del requisito de ejercer los recursos obligatorios. Así lo contempló el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 numeral 2: 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00339-01 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda.
Subsección B- C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.- Bogotá 11 de abril de 2019 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 17 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.
El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral” (resaltado fuera de texto” En esa medida, para la Sala la irregularidad presentada en el trámite administrativo adelantado contra la a qui demandante, consistente en no dar oportunidad de interponer el recurso procedente contra el acto demandado, no genera nulidad y por consiguiente este cargo no debió prosperar.
Falsa Motivación. Para el apelante la decisión del a quo es equivocada, afirman que en el acto demandado no se incurrió en falsa motivación porque en el trámite administrativo quedó acreditado que la empresa claramente incurrió en una indebida notificación configurándose con ello una violación al artículo 158 de la Ley 142 de 1994, explicando que ante la imposibilidad de la notificación personal, la empresa recurre a la notificación por aviso enviándola el 05 de julio de 2017, y no el 06 de julio de 2017, esta última fecha es la que debió realizarse de acuerdo a lo estatuido en el artículo 69 del CPACA, enfatizando que el aviso debe remitirse al cabo de los cinco días del envío de la citación, es decir al finalizar los mismos, entiéndase al día siguiente de vencido dicho termino. Precisando que, el sexto día corresponde al 06 de julio de 2017.
Silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios. Diferenciación entre la emisión de la decisión y la notificación de la misma al interesado. El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 19957, toda persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que preste servicios públicos domiciliarios tiene la obligación de resolver las peticiones quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Indica la norma que pasado este término, salvo que se demuestre que la demora es atribuible al usuario o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la petición, queja, o recurso ha sido resuelta en forma favorable, y dentro de las 72 hora siguientes al vencimiento del término de 15 días hábiles la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo, y de no hacerlo, el peticionario podrá solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. 7 Al respecto indicó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C 451 de 1999 “ Como puede colegirse de la comparación efectuada de los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, lo que determina a la Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo 158, toda vez que al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente" Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 18 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Por su parte, el Decreto 2150 de 19958 estableció el ámbito de aplicación de la figura del silencio administrativo positivo contenido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, e indicó que cuando la entidad no resuelva dentro del término de 15 días las peticiones que se presenten en desarrollo del contrato de servicios públicos, el usuario puede acudir a la SSPD, para solicitar la imposición de sanciones a que haya lugar, así como el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo.
Ahora, en sentencia de fecha del 3 de mayo de 20189 la Sección Quinta – Descongestión del Honorable Consejo de Estado abordó lo concerniente al efecto que el procedimiento de notificación del acto administrativo mediante el cual una empresa de servicios públicos domiciliarios resuelve una petición o recurso de los usuarios, tiene sobre la declaratoria de existencia del silencio administrativo positivo.
Explicó la Alta Corporación que el plazo para resolver las peticiones y recursos, conforme a la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2150 de 1995 corresponde a 15 días, y por su parte, en cuanto a notificaciones se debe acudir a las normas del Código Contencioso Administrativo, hoy, Ley 1437 de 2011, que prevé un trámite para notificación personal física, que puede implicar un término de 20 días.
Así, consideró que los plazos deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo, además, el Decreto 2150 de 1995 indica que las peticiones se deben “resolver”, lo que no implica que la notificación deba realizarse dentro de los mismos 15 días con que cuenta la prestadora de servicios públicos domiciliarios para resolver de fondo las peticiones y recursos.
No obstante, en la misma providencia también indico que en aquellos casos en los que los términos para resolver las peticiones son muy cortos se debe hacer énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente: “Se hace énfasis en la razonabilidad de la exigencia de dictar y notificar la respuesta oportunamente, por cuanto la aplicación de la tesis desarrollada en las providencias que anteceden frente a términos de resolución muy cortos, podría implicar por ejemplo, que los plazos legalmente previstos para notificar una decisión sean superiores a los establecidos para resolver las solicitudes, lo que en la práctica conllevaría a que la administración el mismo día en que se radica la solicitud tendría que proferir la respuesta, para alcanzar a notificar la misma antes del vencimiento del plazo previsto y así evitar la configuración del silencio administrativo positivo, lo que puede resultar contrario la realidad e incluso a la resolución de fondo de las solicitudes, en especial cuando las mismas requieren de tiempo para su adecuado análisis, so pena que por dictarse de manera incompleta, se vulnere el derecho de petición e incluso se propicie la configuración de dicho silencio.
(…) 8 “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, 9 Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00474-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 19 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Sin desconocer que las consideraciones que anteceden se predican de una norma (artículo 69 de la Ley 338 de 1997) que emplea como verbo decidir, y en el caso de autos la aplicable (artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995) hace alusión a “resolver”, la Sala estima que una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo.
En ese orden de ideas, frente al caso concreto de un lado se tiene que el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 prevé un plazo de 15 días hábiles para resolver las peticiones, quejas y recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, y por otro, que el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, establece que las respuestas correspondientes se notificarán “en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo”.
De conformidad con lo anterior, con el fin de verificar la configuración del silencio administrativo positivo en los casos dé peticiones relacionadas con servicios públicos domiciliarios, se debe analizar en cada caso concreto el término que establece la norma para resolver las solicitudes, además de la forma de notificación que deba utilizarse para tal fin, pues si los términos para resolver las peticiones son cortos, tal como ocurre en el caso concreto, se entraría a diferenciar entre el término para resolver y el término para realizar la notificación de la misma.
Pues bien, en el caso de marras se tiene que según el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER debía resolver la petición presentada por el señor JAIRO ALONZO LIZARAZO dentro del término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, debiendo en el presente caso aplicarse un parámetro diferencial que implica que dicho término conlleva que la entidad prestadora de servicios resuelva la petición, sin que se entienda que el trámite de notificación debe hacerse dentro del mismo.
Por consiguiente, para la notificación se debió atender los términos previstos en la Ley 1437 de 2011 que prevé que las decisiones que ponen fin a una actuación administrativa se notifican personalmente, para lo cual el artículo 68 dispuso que, si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación “dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto”, a fin de que acuda a la entidad y se notifique de la decisión. Asimismo, se tiene que el artículo 69 del mismo estatuto señala que si no pudiere llevarse a cabo la notificación personal al cabo de los 5 días del envió de la citación, esta se hará por medio de aviso y la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 20 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Bajo esos parámetros, se analiza la prueba que obra en el plenario y se encuentra acreditado que el señor JAIRO ALONSO LIZARAZO LOZADA, elevó petición ante la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP, el 26 de mayo de 201710, solicitando el rompimiento de la solidaridad con su arrendatario; informa en la petición que autoriza la notificación al correo electrónico tramitesygestiones12@gmail.com.
En ese orden, la ESSA tenía hasta el 16 de junio de 2017 para dar respuesta al usuario, siendo expedida efectivamente el 16 de junio de 201711. Para efectos de la notificación, se remitió citación el mismo 27 de junio de 2017 al señor JAIRO ALONSO LIZARAZO LOZADA a través del servicio postal 47212, con el fin que compareciera a notificarse personalmente.
El 5 de julio de 2017 la ESSA envió notificación por aviso al señor JAIRO ALONSO LIZARAZO LOZADA13, tal como lo refirió la SSPD en el acto acusado. Atendiendo el artículo 68 de la Ley 1437 de 2011 la ESSA tenía hasta el 27 de junio de 2017 para enviar la citación, observando la Sala que se hizo en tiempo, sin embargo, nota esta Corporación que la demandante procedió a enviar la notificación por aviso el 5 de junio de 2017, cuando lo procedente era el 6 de junio de 2017, como quiera que los 5 días para que el usuario compareciera a notificarse personalmente vencieron el 5 de junio; luego entonces, al enviarse la notificación por aviso el 5 de junio de 2017, la ESSA le restó un día al usuario, configurándose en consecuencia la indebida notificación, tal como lo expuso la SSPD en los considerandos del acto administrativo acusado, siendo esta la motivación que le permitió determinar la configuración del silencio positivo.
En esa medida no puede predicarse una falsa motivación del acto administrativo acusado, pues bien, como lo señaló la pasiva, la indebida notificación del acto administrativo deviene en la inexistencia de la notificación y por consiguiente en el desconocimiento de los términos que la norma fijó para ello, y entrándose de actos administrativos proferidos por una empresa que presta servicios públicos domiciliarios, el desconocimiento de esos términos acarrea la configuración del silencio positivo.
En ese orden, al no acreditarse la falsa motivación del acto administrativo acusado, este cargo no debió prosperar. Finalmente, se precisa que al haber desvirtuado la pasiva la configuración de los cargos de nulidad que fueron declarados en primera instancia, se revocará la sentencia y se negaran las pretensiones de la demanda, no habiendo lugar a estudiar los argumentos de alzada expuestos por la parte demandante.
X. CONDENA EN COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de 10 Folios 56 a 60 Archivo 01 PDF ONE DRIVE índice 62 SAMAI Primera Instancia 11 Folio 84 a ss Archivo 01 PDF ONE DRIVE índice 62 SAMAI Primera Instancia 12 Folio 7 Archivo 02 PDF ONE DRIVE índice 62 SAMAI Primera Instancia 13 Folio 11 Archivo 02 PDF ONE DRIVE índice 62 SAMAI Primera Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 21 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”6.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado: 680013333008 - 2018 -00196-01 Sentencia de segunda instancia 22 Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
CUARTO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala, según Acta No. 006 de 2024. [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado electrónicamente] [Salvamento de voto] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrado Magistrada