680013333004-2018-00386-02 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ vialmega@hotmail.com DEMANDADO MUNICIPIO DE TONA contacto@tona-santander.gov.co secretariadegobierno@tona-santander.gov.co gutierrezgalvis.abogado@gmail.com miguel.arevalo@correo.policia.gov.co LLAMADO EN GARANTÍA OLIMPO BARROSO HERRERA Sin correo electrónico Calle 17 # 13-33 barrio ciudad valencia – Floridablanca ESTANILSLAO VILLAMIZAR GARCÉS Giovannyperez93@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 680013333004 – 2018 – 00386 – 02 TEMA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – CONTRATO REALIDAD Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga.

ANTECEDENTES LA DEMANDA 1. PRETENSIONES Solicita la parte demandante: “PRIMERA. Declarar la nulidad del oficio sin consecutivo de fecha 10 de septiembre de 2018, expedido por la alcaldía del Municipio de Tona, mediante el cual la entidad demandada deniega la petición de pago de las prestaciones sociales en pensión a la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ.

SEGUNDA. Declarar que entre el municipio de Tona y la demandante existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1° de agosto de 1995 al 30 de octubre de 2000, en el cargo de auxiliar de servicios generales. TERCERA. Declarar que la parte demandada solo canceló a la demandante un salario mínimo legal mensual vigente durante el período de tiempo mencionado anteriormente.

CUARTA. Declarar que la parte demandada adeuda los aportes a seguridad social integral en pensiones en COLPENSIONES con el respectivo cálculo actuarial para el lapso indicado. QUINTA. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la parte demandada a liquidar y cancelar a favor de la demandante, los aportes a seguridad social, con el respetivo cálculo actuarial para el lapso comprendido entre el 1° de agosto de 1995 al 30 de octubre de 2000, con las correspondientes indexaciones y/o intereses, liquidados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, sin que haya lugar a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SEXTA. Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de gastos procesales, costas y agencias en derecho.

SÉPTIMA. Se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme los artículos 189 y 192 del CPACA.” 2.

HECHOS. Manifestó la demandante que el MUNICIPIO DE TONA suscribió sendos contratos de prestación de servicios con la demandante cuya finalidad fue prestar el servicio de aseadora del colegio La Buena Esperanza del corregimiento de Berlín, a partir del 1° de agosto de 1995 al 30 de octubre de 2000, algunos de los cuales se celebraron de forma oral y otros, se suscribieron de manera escrita.

Durante el tiempo en que duró la vinculación laboral, la demandante percibió mensualmente como remuneración un 1SMLMV, valor que fue cancelado directamente por la oficina de tesorería del municipio de Tona, previa certificación de cumplimiento de horarios y funciones por parte del rector de la institución educativa. Adujo que, durante el tiempo laborado, no fueron canceladas las prestaciones sociales y demás derechos laborales a lo que tenía derecho, dada la continua subordinación y dependencia del personal directivo de la institución educativa, con un horario establecido expresamente en los contratos suscritos.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitucionales Arts. 1, 2, 13, 25, 48 y 53. Legales - Ley 1437 de 2011 artículos 138, 162, 163, 164, 166, 171, 172, 179, 180, 181, 182, 186, 187, 188, 189, 196, 197, 198,199. - Código Sustantivo del Trabajo artículos 16, 22, 23, 24, 65, 199, 145, 147, 186, 192, 249 y 306 entre otros. - Ley 52 de 1975, ley 11 de 1984, ley 50 de 1990 ley 100 de 1993, ley 789 de 2002 y ley 1437 de 2011. - Decretos 2663 de 1950, 3135 de 1965,1848 de 1969,1042 y 1045 de 1978, 356 de 1994,4726 de 2005. - Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN consideró que, la parte demandada al desconocer la existencia de una verdadera relación laboral, vulneró los derechos fundamentales de la accionante, concluyendo que en el vínculo contractual existente quedaron inmersos los elementos esenciales para la procedencia de la figura de la primacía de la realidad sobre las formas, contrato realidad.

Indicó que no puede equipararse las obligaciones que se desprenden de una vinculación laboral a un contrato de prestación de servicios, pues ésta última no genera relación laboral ni prestaciones sociales, por lo que la denegación del pago de aportes pensionales solicitadas por la demandante se realizó con base a que no se halló soporte documental que demostrara la vinculación laboral con la entidad territorial.

Por lo anterior, el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no tiene el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de actividades la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública. Aunado a ello, expuso que sin los elementos esenciales o sustanciales sin los cuales sea posible se de la situación legal y reglamentaria que pretende la demandante, ni es factible que se puedan pagar las prestaciones sociales a quienes se vinculan por contrato de prestación de servicios.

Finalmente, formuló las siguientes excepciones: - Inexistencia de relación laboral. - Carencia de derecho. - Cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de fecha 09 de junio de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, dispuso: FALLA PRIMERO: DECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), decisión administrativa por medio de la cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ con el MUNICIPIO DE TONA, quien se desempeñó como “empleada de servicios generales” desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el mes de octubre de dos mil (2000) a través de contratos de prestación de servicios.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, RECONÓZCASE la existencia de una relación laboral entre la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ con el MUNICIPIO DE TONA, quien se desempeñó como “empleada de servicios generales” desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el mes de octubre de dos mil (2000) a través de contratos de prestación de servicios.

ADVIRTIÉNDOSE que el reconocimiento se efectúa únicamente frente a los períodos efectivamente laborados de acuerdo con los contratos de prestación de servicios.

TERCERO: DECLARASE probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales a que tendría derecho la demandante, por la prestación del servicio Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander como “empleada de servicios generales” desde el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el mes de octubre de dos mil (2000) a través de contratos de prestación de servicios.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al MUNICIPÍO DE TONA tomar (durante el tiempo el tiempo comprendido entre el mes de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) y el mes de octubre del dos mil (2000), salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (de acuerdo con los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

De igual manera, se declarará que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el MUNICIPIO DE TONA, se debe computar para efectos pensionales.

QUINTO: El MUNICIPIO DE TONA, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 4187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: NIEGANSE las pretensiones del llamamiento en garantía formuladas por el MUNICIPIO DE TONA en contra de los señores OLIMPO BARROSO HERRERA y ESTANISLAO VILLAMIZAR GARCÉS. (…)” Como fundamento de su decisión el a quo expuso que, conforme las pruebas aportadas en el proceso, se logró demostrar que, la demandante prestó de manera personal el servicio de auxiliar de servicio general a favor del MUNICIPIO DE TONA en el colegio “Luz de la Esperanza”, entre el mes de agosto de 1995 a el mes de octubre de 2000, a través de contratos de prestación de servicios.

Añadió que las funciones desempeñadas por la demandante eran inherentes al objeto del plantel, pues las mismas eran de carácter permanente y de continuidad en su desarrollo; por lo que era deber de la entidad demandada crear los empleos necesarios en su planta de personal para atender las funciones encomendadas, y no acudir a contratos de prestación de servicios.

Respecto de la contraprestación recibida por la demandante, se demostró que la misma se realizó con el presupuesto del municipio de Tona. Frente a la subordinación, concluyó el Despacho que, conforme se advirtió, la demandante ejerció funciones inherentes a la entidad, por lo cual, fue evidente que se trató del cumplimiento de las mismas de forma permanente, las cuales contribuían al funcionamiento del colegio, las cuales no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente por la contratista, sino que debían cumplirse con sujeción a los términos indicados por el rector del colegio, cumpliendo además con unos horarios establecidos para ello, utilizando bienes y elementos suministrados por el plantel educativo, por lo que es claro que en el presente caso se desdibujó la figura de la coordinación desvirtuando la autonomía con la que se prestó el servicio.

Siguiendo esta cuerda procesal, trajo a colación la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, en la cual, se definió que la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, en atención a la condición periódica del derecho pensional, por lo que se ordenó el restablecimiento del derecho respecto de este aspecto.

III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada difiere de la orden impartida por el juez de instancia argumentando que, contrario a lo dispuesto en la sentencia objeto del recurso, no se logró demostrar la subordinación de la demandante, pues la prestación personal del servicio no genera una relación laboral y que en el libelo probatorio no hay prueba fehaciente que demuestre este elemento, contrario a ello, los testimonios no fueron uniformes a la hora de indicar la presunta subordinación en la cual se encontró inmersa la demandante.

Finalmente, solicito se revoque la sentencia proferida en primera instancia para así acceder a las pretensiones deprecadas. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto, corriendo traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Pese a estar debidamente notificados, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a declarar la nulidad del oficio sin consecutivo de fecha 10 de septiembre de 2018, expedido por la alcaldía del municipio de Tona, mediante el cual se negó el pago de las prestaciones sociales en pensión, en virtud de la relación laboral que existió con la señora SILVIA LIZARAZO GONZALEZ.

Para ello, se debe establecer si se configuran los elementos exigidos legal y jurisprudencialmente para la declaración del contrato realidad entre las partes, y si es procedente el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales relacionados en las pretensiones. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02.

Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander De ser afirmativa la anterior declaración, deberá establecerse si existe algún tipo de prescripción. VII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL CONTRATO REALIDAD.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 son contratos estatales los contratos de prestación de servicios celebrados por las entidades para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, además, la norma señala que estos contratos solo podrán celebrar con personas naturales cuando estas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran conocimientos especializados y aclaró que estos no generan relación laboral ni pago de prestaciones sociales.

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios permite la vinculación excepcional de una persona naturales con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, dado que actúa como un sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato.

En sentencia C 154 de 1997 la Honorable Corte constitucional se refirió a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral e indicó que, en el primero la actividad se desarrolla en forma independiente sin que exista subordinación o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, mientras que el segundo cuenta con tres elementos de la relación laboral.

Así luego de hacer un análisis comparativo de las dos figuras, concluyó que la subordinación determina la diferencia entre dichos contratos “ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.

Ahora, en sentencia C 614 de 2009 el Tribunal Constitucional precisó que la permanencia corresponde a un elemento más que indica la existencia de una relación laboral, y recordó la prohibición a la administración para celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes dado que esta modalidad es excepcional concebida para atender funciones excepcionales que no hacen parte del giro ordinario de las labores de la entidad, más aún cuando las funciones permanentes deben realizarse con servidores de planta.

También se reiteró la tesis establecida en sentencia del 4 de febrero de 20162 de la misma Subsección, en la que se hizo alusión a los siguientes conceptos:    Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander i) Subordinación o dependencia, es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al moto, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, además, esto debe presentarse mientras dure el vínculo.

Sobre este aspecto, en sentencia del 21 de febrero de 20193 el Honorable Consejo de Estado indicó:    “…como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respecto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”.     ii) Corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, “es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral”    iii) Por más que se declare la existencia de una relación laboral y se ordene el reconocimiento y pago de derechos laborales, esto no otorgar la calidad de empleado público dado que para esto se requiere que media una relación legal y reglamentaria que implica acto de nombramiento y posesión.   2.

Carga de la prueba. En sentencia del 21 de febrero de 20194 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, indicó que “debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada”.

Con base en lo anterior, la Subsección precisó que “quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo”.     3.

Cumplimiento de horarios. En sentencia del 16 de agosto de 20185 la Sección Segunda Subsección A del Honorable Consejo de Estado reiteró lo expuesto en decisión del 21 de junio del mismo año6, en donde se indicó que el solo cumplimiento de un horario se constituye en un indicio de la subordinación o dependencia, y que dicha situación también puede encontrarse en una relación de coordinación, pues esto puede corresponder a la forma en que debe desarrollarse la labor que se contrata, pues existen actividades que deben necesariamente ejecutarse en determinados horarios o periodos “que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución”.

De la prescripción. Finalmente, respecto de la prescripción del derecho reclamado en virtud del principio de realidad sobre las formas en la relación de trabajo, el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de fecha veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) expediente 23001 2333 000 2013 00260 01 (0088-2015), estableció que la reclamación, por medio de la cual se interrumpe su operancia, debe efectuarse dentro de los tres (3) años siguientes a la finalización de la relación contractual; veamos: “…Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad1, irrenunciablidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales2 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales3, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas4 e irrenunciabilidad a la seguridad social5.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “… primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traducirías en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. 1 Constitución Política, artículo 53. 2 Ibídem. 3 Corte Constitucional, sentencia C- 1141 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porte, “El principio de la progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social.

La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción.” 4 Constitución Política, artículo 25. 5 Ibídem, artículo 48, inciso 2º.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagada por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales…” Ahora, en lo que respecta al pago de los aportes por pensión que debe efectuar el empleador, en sentencia proferida por el H. Consejo de Estado la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de fecha doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) proferida dentro del proceso 52001- 23-33-000-2015-00767-01 (3640-2019), manifestó que: “…Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así, no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los porcentajes cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral…” VIII.

CASO EN CONCRETO En el presente caso, pretende la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin consecutivo de fecha 10 de septiembre de 2018, expedido por la alcaldía del municipio de Tona, mediante el cual se negó el pago de las prestaciones sociales en pensión, en virtud de la relación laboral que existió entre las partes, por lo cual, la Sala entrará a determinar si efectivamente, se cumplen los requisitos establecidos mediante la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción. Como primera medida, es claro que entre las partes se celebraron contratos de prestación de servicios, los cuales desde el año 1995 al año 1999 fueron celebrados de manera verbal, los restantes fueron suscritos de forma escrita, cuyo objeto fue “prestar sus servicios como: aseadora del Colegio Luz de la Esperanza, con un horario de trabajo de lunes a viernes” así6: 6 PDF “ExpedienteEscaneado”, Actuación 058 “Exp Digital Juzgado” SAMAI – Actuación 003 SAMAI Término de duración Fecha de suscripción Valor Fecha Inicio Fecha terminación 10 meses 30/01/1999 $236.460 mensual 01/02/1999 30/12/1999 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Lo anterior permite concluir que no existió interrupción superior a dos (2) meses entre la suscripción de cada uno de los contratos.

Así mismo, fueron incorporadas las certificaciones expedidas por el rector del colegio Luz de la Esperanza de Tona, en las cuales indicó que la demandante se desempeñó como auxiliar de servicios generales durante los años 1995, 1996, y de los años 1997, 1998, 1999, 2000, fue certificado por el director de núcleo municipio de Tona. Para los días 21 de septiembre de 20227 y 09 de noviembre de 20228, fue celebrada la audiencia de pruebas y la continuación de la misma, donde se recaudó la prueba testimonial de los señores JOSELO HERRERA MOTOCORO9, NELLY PABÓN GALVIS10 llevó a cabo el interrogatorio de parte al señor ESTANISLAO VILLAMIZAR GARCÉS11, de los cuales se extrajo: - JOSELO HERRERA MOTOCORO: manifestó ser docente del plantel educativo “Luz de la Esperanza” desde el año 1993, conoció a la demandante al momento en que ingresó a trabajar en la institución prestando los servicios de aseo hasta el año 2021, mediante contratos de prestación de servicios.

Indicó que para la prestación del servicio la demandante cumplía un horario del 7 a 12 m. y de 1 a 5 p.m. - NELLY PABÓN GALVIS: En su declaración adujo ser docente del plantel educativo desde mediados del año 1994 y que en razón a ello conoció a la demandante. Manifestó que le consta que la demandante ingresó a trabajar en la institución educativa en el año 1995, prestando sus servicios en oficios varios, cumpliendo horario de 7 a 12 m. y de 1 a 6 p.m., aseverando que su vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio de Tona. - ESTANISLADO VILLAMIZAR GARCÉS: En el interrogatorio de parte rendido, indicó que fungió como alcalde del municipio de Tona, encargado de organizar y ordenar, tanto el gasto público como la contratación, precisó que, para su gestión, contaba con asesores técnicos y jurídicos como lo son el Secretario de Gobierno, el Tesorero, el Asesor Jurídico, el Asesor de Planeación y el Asesor de Educación. Aseveró, que conoce a la demandante porque vivía en el corregimiento de Berlín y, en razón a que ella le prestó servicios como “aseadora” en el Colegio “Luz de la Esperanza”, mediante contratos de prestación de servicios, modalidad de vinculación que, afirmó, era permitida por la Ley.

Sostuvo que, para la ejecución del contrato, el rector del colegio era quien emitía las órdenes. 7 PDF 013 – 014 Actuación 058 “Exp Digital Juzgado” SAMAI – Actuación 003 SAMAI 8 PDF 015 – 016 Actuación 058 “Exp Digital Juzgado” SAMAI – Actuación 003 SAMAI 9 Minuto 16:12 a minuto 27:05 de la audiencia de pruebas pdf 013 – 014 Actuación 058 “Exp Digital Juzgado” SAMAI – Actuación 003 SAMAI. 10 Minuto 05:27 a minuto 19:00 de la audiencia de pruebas pdf 015 – 016 Actuación 058 “Exp Digital Juzgado” SAMAI – Actuación 003 SAMAI. 11 Minuto 04:10 a minuto 10:15 de la audiencia de pruebas pdf 013 – 014 Actuación 058 “Exp Digital Juzgado” SAMAI – Actuación 003 SAMAI. 1 mes – 15 días 12/02/2000 $260.106 mensual 14/02/2000 31/04/2000 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Con las pruebas que reposan en el expediente y que fueron relacionadas en esta providencia, se encuentran probados dos de los elementos de la relación laboral: la prestación personal del servicio y la remuneración, elementos de los cuales el recurrente no difiere de su configuración. Ahora, respecto del elemento de la subordinación debe indicarse que, como primera medida no puede desconocerse que a pesar de que la demandante prestó sus servicios de manera presencial, necesariamente perdía autonomía en la realización de sus funciones, pues debía estar sometida a las directrices impartidas por su superior, en este caso el rector del plantel educativo, por lo que no es de recibo el argumento del recurrente respecto de la autonomía de la demandante en el desempeño de sus funciones.

Ahora bien, en cuanto a las condiciones en que la demandante desarrollaba sus labores como aseadora – servicios generales en la institución educativa “Luz de la esperanza” es pertinente señalar que todos los testigos de la parte demandante, fueron contundentes al indicar que las actividades que la demandante ejecutó correspondían a labores propias del propósito y objeto de la institución, en lo que atañe a los servicios de limpieza del mismo.

Vale la pena resaltar que todas las personas que rindieron testimonio de la parte demandante informaron que la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ debía cumplir un horario, un lugar de trabajo donde debía cumplir el objeto contractual Por otra parte, los testimonios advierten que la demandante tenía un jefe del cual recibía órdenes. Contrario a como se indica en el recurso de apelación, dichas declaraciones dan cuenta que la ejecución de las actividades para las que fue contratada la demandante siempre estuvo cobijada por una relación de subordinación. De los testimonios recepcionados, así como de la literalidad de los contratos antes reseñados, se tiene que la demandante: i) prestó servicios en forma directa en el periodo del mes de agosto de 1995 a octubre del 2000 ii) estaba sujeta al cumplimiento de un horario establecido por un jefe directo, además, la ejecución de sus labores siempre se hizo en forma subordinada y; iii) recibía por sus servicios personales una remuneración mensual a título de horarios.

Por lo anterior, se desdibuja la autonomía e independencia que tienen los contratistas para desarrollar sus funciones, por lo cual, tal y como concluyó el juez de primera instancia, en el presente caso se configuró una verdadera relación laboral entre la señora SILVIA LIZARAZO GONZÁLEZ y el MUNICIPIO DE TONA. Finalmente, conforme lo descrito en el marco jurídico y jurisprudencial de la presente providencia, respecto de la prescripción de los derechos prestacionales a los cuales tenía derecho la demandante, exceptuando lo referente a los aportes de pensión que deban efectuarse, dada la naturaleza de los mismos, que son de manera periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 202312 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”.

Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.

Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.

Fuera de texto. 12 Ponencia del consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 680013333004 – 2018 – 00386 – 02. Sentencia de Segunda Instancia. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos de la demanda y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO. Sin condena en costas, conforme lo indicado en precedencia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha, según Acta No. 006 de 2024. [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado electrónicamente] [Aprobado electrónicamente] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrado Magistrada