NULIDAD ELECTORAL – Nulidad del acta de elección de concejal / DOBLE MILITANCIA – En modalidad de apoyo / CARGA DE LA PRUEBA - Síntesis del caso: A la Sala le corresponde determinar, si hay lugar a declarar la nulidad del Acta de Elección contenida en la Declaración de Elección “Acta de Escrutinio Formulario E-26 CON – del 4 de noviembre del 2023”, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Chigorodó -Antioquia, por medio del cual declaró electo como Concejal del Municipio Chigorodó -Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024, al 2027, por el “Partido Liberal colombiano”, al Señor J.G.M.M y si como consecuencia hay lugar a la cancelación de la credencial que lo acredita como tal, por haberse demostrado que incurrió en la causal de nulidad de doble militancia. Extracto: ( ) En cuanto a su finalidad se tiene que no es otra que la de “preservar las condiciones de elección y de elegibilidad constitucional y legalmente establecidas” y su objetivo principal es el de “garantizar la constitucionalidad y legalidad de la función administrativa, de tal manera que se preserve la pureza y eficacia del voto, el uso adecuado del poder administrativo para designar servidores públicos en virtud del mérito y condiciones profesionales, así como la validez de los actos administrativos que regulan de manera general aspectos de contenido electoral, tendiente a materializar el principio de democracia participativa como base esencial del Estado Social de Derecho”.
(…) Por todo, la acción electoral es un mecanismo que permite dejar sin efectos un acto administrativo de contenido electoral, siempre que se demuestre la configuración de un hecho tipificado en una de las causales de nulidad dispuesta por la ley. (…) Se tiene entonces que la norma prevé una consecuencia legal clara y específica cuando el candidato comete la infracción de doble militancia. Para establecer si una persona está o no incursa en dicha prohibición, es necesario consultar el texto del artículo 107 de la Constitución Política y el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 que establecen: “Artículo 107: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.
En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (…) Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
(…)”. (…) De la normativa analizada, se tiene que está prohibido por la ley: i) que un ciudadano esté inscrito al mismo tiempo en más de dos movimientos o partidos políticos y ii) que los miembros de corporaciones públicas se presenten a la siguiente elección por una organización política distinta por la cual resultaron electos en el citado órgano. (…) Corresponden entonces analizar el acervo probatorio resulta para establecer con certeza si durante el periodo señalado el demandado desplegó actos de respaldo a un candidato inscrito por una organización política diferente a aquella que lo avaló, para lo cual se desarrollará cada uno de estos elementos.
(…) En definitiva, impone la naturaleza de este asunto, como bien ha decantado previamente la Sala, que la probanza del comportamiento prohibido sea evidente, al punto que permita al operador jurídico desechar toda duda razonable, la que ni siquiera se logró, en el presente asunto, representar por ausencia de prueba. (…) De conformidad con todo cuanto se ha expuesto, habrán de negarse las pretensiones de la demanda en la medida en que la parte demandante se conformó con anunciar la configuración de una causal de nulidad: doble militancia en modalidad de apoyo, pero no lo demostró, pues no aportó evidencia de que J.G.M.M. ejerciera actos positivos y concretos en favor de un candidato o partido político diferente al que pertenece, no se evidenció no siquiera una manifestación de apoyo.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 57 Medio de control Nulidad Electoral Radicado: 05001 23 33 000 2023 01227 00 Instancia Primera Demandante (s) Juan Carlos Chaverra García Demandado (s) José Gerson Mosquera Mosquera Decisión Niega pretensiones Doble militancia: deben acreditarse cuatro elementos para su configuración: subjetivo, Temas objetivo, temporal y territorial.
Carga de la prueba. incumbe probar la ocurrencia de un hecho a quien lo alega. Culminadas las diferentes etapas procesales, y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir decisión de fondo en primera instancia dentro del medio de control de nulidad electoral de la referencia.
ANTECEDENTES Juan Carlos Chaverra García, a través de apoderado en ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, presentó demanda en contra de José Gerson Mosquera Mosquera, concejal del municipio de Chigorodó. 1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que: “se Declare La Nulidad del Acta De Elección contenida en La Declaración de Elección “Acta de Escrutinio Formulario E-26 CON – del 4 de noviembre del 20232”, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Chigorodó - Antioquia, por medio del cual declaró electo como Concejal del Municipio Chigorodó - Antioquia, para el periodo 1 En adelante CPACA 2 Aunque en la demanda se puso esta fecha, en realidad corresponde a 29 de octubre de 2023 fol. 53.
Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 constitucional, legal y reglamentario años 2024, al 2027, por el “Partido Liberal colombiano”, al Señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, persona mayor de edad, identificado con cedula No. 71.942.087. 2. Se ordene la cancelación de la ‘Credencial’ Que lo Acredita como concejal municipal elegido en las Elecciones Realizadas el 29 de octubre del año 2023. 3.
Se ordene excluir del cómputo de votos de los escrutinios, para la corporación Concejo del Municipio de Chigorodó - Departamento de Antioquia, los votos obtenidos por el demandado por haber sido obtenidos en contravía de lo establecido en la Constitución, la ley y Estatutos del Partido Liberal colombiano. 4. Que se ordene como consecuencia de lo anterior, remover de la curul que ocupa el señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, como concejal del Municipio de Chigorodó – Antioquia, en representación del “Partido Liberal colombiano y designar como concejal electo al señor JUAN CARLOS CHAVERRA”. 2.
Hechos La demanda tiene sustento en los siguientes supuestos fácticos: “(…)
3. JUAN CARLOS CHAVERRA GARCÍA, persona mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No.1.038.808.719, domiciliado en el Municipio de Chigorodó – Antioquia, previo la revisión del lleno de los requisitos normativos constitucionales, legal, reglamentarios y estatutarios del partido Liberal colombiano, fue avalado el 27 de julio del año 2023, para aspirar al concejo del Municipio de Chigorodó – Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024 al 2027.
(…)
6. JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, persona mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No.71.942.087, domiciliado en el Municipio de Chigorodó – Antioquia, previo la revisión del lleno de los requisitos normativos constitucionales, legal, reglamentarios y estatutarios del partido Liberal colombiano, fue avalado el 27 de julio del año 2023, para aspirar al concejo del Municipio de Chigorodó – Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024 al 2027. 7.
El 25 de julio de 2023, el Partido Liberal colombiano – otorgó el aval al señor EDWIN ALBERTO ZAPATA SUEZCUN, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 8.439.370, para aspirar al cargo de alcalde del Municipio de Chigorodó, Departamento de Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024 al 2027. 8. El 29 de octubre del año 2023, se llevaron a cabo las elecciones de autoridades territoriales (gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de juntas de administradoras locales) que se realizaron el 29 de octubre del año 2023.
9. JUAN CARLOS CHAVERRA GARCÍA, participó como candidato al Concejo del Municipio de Chigorodó, Departamento de Antioquia, por el Partido Liberal colombiano, con el número 007 en la lista de candidatos y el señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, participo como candidato al Concejo del Municipio de Chigorodó, Departamento de Antioquia, por el Partido Liberal colombiano, con el número 006 en la lista de candidatos. 10.
De las elecciones electorales realizadas el 29 de octubre del año 2023 y, de conformidad con el acta de escrutinio municipal contenida en el formulario “E-26 CON”, Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 se concluye que la lista de candidatos al Concejo del Municipio de Chigorodó – Antioquia, por el Partido Liberal colombiano, estuvo conformada por 15 candidatos, de los cuales fue elegido como Concejal del Partido Liberal colombiano, por haber obtenido la mayor votación el señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, quien participó en la lista de candidatos al Concejo municipal de Chigorodó – Antioquia, con el número 006 obteniendo 530 votos.
Para esta colectividad ocupando el Tercer renglón; el Cuarto Renglón es ocupado por el ciudadano JUAN CARLOS CHAVERRA GARCÍA, quien participó con el número 007 y obtuvo la suma de 435 votos. 11. El señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, en los últimos meses de la campaña electoral, propaganda electoral y de acceso a los medios de comunicaciones, (sic) apoyó al señor FERNEY GUERRERO LARGO, quien fue avalado por la “COALICIÓN PROGRAMÁTICA Y POLÍTICA DENOMINADA JUNTOS POR CHIGORODÓ” integrada por los y movimientos y Partidos Políticos (Partido Demócrata colombiano, partido cambio Radical, Partido Conservador, Partido Nuevo Liberalismo, Partido Colombia Justa Libres, Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, Partido Político la Fuerza de la Paz), como candidato a la alcaldía del Municipio de Chigorodó – Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024 al 2027. 12.
La “COALICIÓN PROGRAMÁTICA Y POLÍTICA DENOMINADA JUNTOS POR CHIGORODÓ” integrada por los Movimientos y Partidos Políticos (Partido Demócrata colombiano, partido cambio Radical, Partido Conservador, Partido Nuevo Liberalismo, Partido Colombia Justa Libres, Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, Partido Político la Fuerza de la Paz), que avalaron la candidatura a la alcaldía del señor FERNEY GUERRERO LARGO, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024 al 2027, es distinto al que se encontraba inscrito y debidamente avalado el señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, como candidato al concejo municipal de Chigorodó – Antioquia, contrariando lo establecido en los Estatutos del Partido Liberal colombiano “CAPÍTULO II” en referencia a los “DEBERES DE LOS AFILIADOS Y DIRECTIVOS DEL PARTIDO”, específicamente lo regulado en el artículo 8º de los mencionados Estatutos.
(…) 14. El señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, es miembro militante y debidamente inscrito al Partido Liberal colombiano, y además, obtuvo el aval para su participación en las elecciones para el Consejo municipal de Chigorodó, Departamento de Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024 – al 2027, motivo por el cual su deber y cumplimiento normativo, era apoyar al candidato a la alcaldía EDWIN ALBERTO ZAPATA SUEZCUN, quien fue avalado por el Partido Liberal colombiano, para las elecciones de alcalde municipal de Chigorodó – Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024 al 2027. 15.
En la campaña electoral, propaganda electoral y de acceso a los medios de comunicaciones se presentaron irregularidades consistente en infringir la prohibición de doble militancia política, ya que, el señor JOSÉ GERSON MOSQUERA MOSQUERA, como aspirante al Concejo municipal de Chigorodó – Antioquia, debidamente inscrito y avalado por el Partido Liberal Colombiano, teniendo candidato inscrito a la alcaldía avalado por el Partido Liberal colombiano, apoyó al candidato FERNEY GUERRERO LARGO, quien era candidato a la alcaldía distinto al inscrito por el partido o movimiento político al cual se encuentra afiliado, incumpliendo con la normativa vigente en materia electoral, según la ley 1475 de 2011, artículo 2º.
(…) Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 3. Causal de nulidad y concepto de violación Como normas desconocidas, se enlistaron las siguientes: -Artículos 40 y 258 de la Constitución Política; artículos 137, 139 y 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 27 de la Ley 1475 de 2011;
Artículos 139, 162 al 167 y 168 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 2. Contestación de la demanda Una vez notificados de la de la admisión, los demandados se pronunciaron en el siguiente orden: 2.1. Registraduría Nacional del Estado Civil Inició su escrito de contestación manifestando que ante la solicitud de nulidad del Acto Administrativo de elección, expedido por la Comisión Escrutadora municipal de Chigorodó, Antioquia, elección concejo – elecciones 29 de octubre de 2023, por medio del cual se declaró electo como concejal al señor José Gerson Mosquera Mosquera, identificado con cédula de ciudadanía número 71.942.087, por el municipio de Chigorodó, Antioquia, por el periodo constitucional del 01 de enero del 2024, hasta el 31 de diciembre del 2027, inscrito en nombre del Partido Liberal Colombiano, todos son actos que provienen de una función legal que cumple la Registraduría Nacional del Estado Civil al desarrollar con especial atención los mandatos constitucionales y legales que imparte el Consejo Nacional Electoral, resaltando que la Registraduría Nacional del Estado Civil, no tiene control e injerencia legal política y administrativa sobre la vida legal y jurídica de cualquier partido político establecido en nuestro país, y del del Consejo Nacional Electoral.
En cuanto a los hechos, manifiesta que es cierto que el día 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo en todo el territorio nacional las elecciones para alcaldía, gobernación y corporaciones públicas, en las cuales la Registraduría Nacional del Estado Civil cumplió la función que en el marco legal y constitucional le son asignadas. Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 Finalmente, indica que la Registraduría Nacional del Estado Civil, en materia electoral, se encarga sólo de la organización de las elecciones, su papel es técnico y secretarial, por lo tanto, no tiene injerencia alguna en la postulación del candidato, ni es afectada o privilegiada por obtener o no un escaño en alguna Corporación o lograr puesto de elección popular, tampoco tiene entre sus funciones verificar las calidades personales de los postulados, ni tiene que estudiar la causal esgrimida, de ahí que no tiene a su cargo la competencia para verificar si se está o no ante causal de inhabilidad o incompatibilidad de los candidatos, quien inscribe y avala al candidato es la agrupación política y quien tiene la facultad de decretar la inhabilidad correspondiente es el Consejo Nacional Electoral.
Además, la Registraduría Nacional del Estado Civil no contabiliza ni un solo voto, de suerte que no se puede decir que tuvo injerencia en las resultas del proceso electoral. 2.2. Demandado José Gerson Mosquera Quien apoderó los intereses del demandado inicia su escrito refiriéndose a los hechos para indicar que no le constan, excepto aquellos que dan cuenta de que José Gerson Mosquera Mosquera fue elegido como concejal del municipio de Chigorodó para el periodo 2024 - 2027.
Del mismo modo, manifiesta que no es cierto que desde el momento en que se inicia formalmente la campaña y dentro del marco temporal de la misma hubo una manifestación de apoyo de su poderdante al señor Ferney Guerrero Largo. Frente a las pretensiones manifiesta su oposición y propone como excepciones: “la inepta demanda por indebida acumulación y formulación de las pretensiones”;
“inexistencia de actos positivos y concretos que fundamenten la solicitud de nulidad electoral”. Por todo, considera que la parte demandante no logró acreditar hechos concretos y positivos de apoyo por parte del señor José Gerson Mosquera Mosquera a un candidato a la alcaldía diferente al de su partido, razón por la cual deben negarse las pretensiones de la demanda. 3.
Trámite del proceso La demanda se admitió en providencia del 6 de diciembre de 2023. Por intermedio de la Secretaría de la Corporación se notificó a los demandados. El 7 de diciembre de 2023 se publicó aviso a la comunidad. El 6 de febrero de 2024 se ordenó vincular y notificar al Consejo Nacional Electoral. El 14 de febrero de 2024, se ordenó notificar personalmente del auto admisorio de la demanda a partido Liberal Colombiano, y, a la Coalición Programática Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 y Política Denominada Juntos por Chigorodó, integrada por el Partido Demócrata Colombiano, el Partido Cambio Radical, el Partido Conservador, el Partido Nuevo Liberalismo, el Partido Colombia Justa Libres, el Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, el Partido Político la Fuerza de la Paz.
El 15 de julio se celebró audiencia inicial, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. El 05 de agosto se realizó audiencia de pruebas. Finalmente, en providencia del 5 de agosto de los corrientes se otorgó traslado para alegar. 4. Traslado para alegar Estos son los diferentes pronunciamientos: 4.1. Parte demandante Reitera su solicitud de que se concedan las pretensiones de la demanda pues considera que el recaudo probatorio da cuenta de que el demandado aceptó y le dio validez a las pruebas documentales aportadas por el demandante, entre estas, el registro fotográfico, donde se evidencia que entre los extremos de tiempo 29 de julio del 2023 al 29 de octubre de 2023, el señor José Gerson Mosquera Mosquera manifestó su apoyo y acudió a reuniones, caminatas, visitas casa a casa, asistió a actos de proselitismo político de campaña que realizó el señor Ferney Guerrero, como candidato a la Alcaldía del Municipio de Chigorodó – Antioquia, avalado por otro partido político distinto al del candidato que él estaba en la obligación fáctica y jurídica de apoyar, es decir, al señor Edwin Alberto Zapata.
Por lo anterior, entiende acreditado que el demandado José Gerson Mosquera Mosquera incurrió en la prohibición constitucional establecida en el artículo 107 e incurrió en una de las causales específicas de prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, regulada en el artículo 275 No.8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
Concepto del Ministerio Público. Después de hacer un análisis de la demanda, las contestaciones y la prueba obrante en el expediente, la representante del ministerio público coligió que la parte actora no logró demostrar el presupuesto de configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo, esto es, la conducta prohibitiva consistente en apoyar a un candidato distinto al inscrito por Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 la organización política a la que se encontraba afiliado el demandado, en razón a que las fotografías y testimonios no acreditan dicha conducta de apoyo de José Gerson Mosquera a Ferney Guerrero, como lo alega la parte demandante y el hecho de no haber apoyado al Edwin Zapata en voces de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, no es constitutiva de doble militancia. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. De conformidad con el numeral 6 literal a) del artículo 152 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer en primera instancia de la presente demanda, toda vez que se trata de la elección de un concejal en el municipio de Chigorodó - Antioquia. 2. Ejercicio oportuno de la Acción. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la nulidad de un acto administrativo electoral debe solicitarse en el término de treinta (30) días siguientes a la elección. En el caso concreto, el acta del escrutinio municipal del Concejo en el formato E-26 CON data del 29 de octubre de 20233; y la demanda se radicó el 5 de diciembre de 2023, por lo tanto, entre el día de la elección y la presentación de la demanda, no trascurrió un lapso superior a 30 días hábiles; por tanto, fue presentada en tiempo. 3.
Problema Jurídico. A la Sala le corresponde determinar, si hay lugar a declarar la nulidad del Acta de Elección contenida en la Declaración de Elección “Acta de Escrutinio Formulario E-26 CON – del 4 de noviembre del 2023”, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Chigorodó - Antioquia, por medio del cual declaró electo como Concejal del Municipio Chigorodó - Antioquia, para el periodo constitucional, legal y reglamentario años 2024, al 2027, por el “Partido Liberal colombiano”, al Señor José Gerson Mosquera Mosquera y si como 3 Expediente digital: “001DemandaElectoralDobleMilitancia202301227” Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 consecuencia hay lugar a la cancelación de la credencial que lo acredita como tal, por haberse demostrado que incurrió en la causal de nulidad de doble militancia. 4.
Tesis de la Sala Desde ya se anuncia que la decisión que adoptará esta Sala es contraria a las pretensiones incoadas, en la medida en que la parte demandante se conformó con anunciar que el demandado José Gerson Mosquera apoyó una campaña diferente a la de su partido, pero no lo demostró, pues las pruebas aportadas no dan cuenta del modo, tiempo y lugar en el que se dieron los presuntos encuentros entre el demandante y miembros pertenecientes a otros partidos y, mucho menos que favoreciera sus intereses políticos. 5.
Medio de Control de Nulidad electoral El artículo 139 del CPACA establece que cualquier persona puede pedir la nulidad de los actos de: i) elección por voto popular ii) elección por cuerpos electorales, iii) los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, así como de iv) de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
En cuanto este medio de control, la Corte Constitucional ha establecido: “La acción de nulidad electoral se tramita y decide a través de un proceso especial cuyo objeto es determinar a la mayor brevedad la legalidad y conformidad con la Constitución de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales; de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden; y de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
De la naturaleza de esta acción se destaca su carácter público, ya que cualquier persona (bajo la normativa anterior estaba reservada a los ciudadanos) puede solicitar la nulidad de los actos electorales referidos teniendo en cuenta que quien actúa lo hace en interés general para esclarecer la forma en que se realizó una elección y si la misma observó los lineamientos fijados en la Constitución y la ley.
También se resalta el corto término de caducidad para ejercer la acción, el cual en el Código de Procedimiento actual se amplió de 20 a 30 días. Este lapso, que inicialmente puede calificarse como breve, responde al mandato contenido en el parágrafo del artículo 264 Superior según el cual la jurisdicción contencioso administrativa debe decidir la acción de nulidad electoral en el término máximo de 1 año, pero advierte que si los casos se tramitan en un proceso de única instancia, el término para decidir no puede exceder el de 6 meses”4.
A su vez, el Consejo la ha desarrollado de la siguiente manera: 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-437 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 “La acción de nulidad electoral es entendida como una especie de la acción de simple nulidad, contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a la cual es imperativo acudir cuando se debata la legalidad de nombramientos o de actos administrativos de naturaleza electoral y para cuyo trámite tiene disposiciones específicas, no excluyentes, a partir del artículo 223 del mismo Código.
La naturaleza de la acción, a su turno, está directamente asociada con la protección al ordenamiento jurídico vigente y al interés general, por lo que en estos escenarios el Juez que conozca del asunto, con mayor razón, está obligado a analizar de manera integral la materia sometida a su consideración y así dar una respuesta de fondo que consolide aspiraciones tales como la coherencia del ordenamiento y la seguridad jurídica5”.
En cuanto a su finalidad se tiene que no es otra que la de “preservar las condiciones de elección y de elegibilidad constitucional y legalmente establecidas”6 y su objetivo principal es el de “garantizar la constitucionalidad y legalidad de la función administrativa, de tal manera que se preserve la pureza y eficacia del voto, el uso adecuado del poder administrativo para designar servidores públicos en virtud del mérito y condiciones profesionales, así como la validez de los actos administrativos que regulan de manera general aspectos de contenido electoral, tendiente a materializar el principio de democracia participativa como base esencial del Estado Social de Derecho”7.
Finalmente, se tiene que las pretensiones en la acción de nulidad electoral sólo están dirigidas a8: i) restaurar el orden jurídico abstracto vulnerado por un acto ilegal o inconstitucional, es decir, aquellas que busquen dejar sin ningún efecto jurídico la regulación electoral, la elección o nombramiento irregulares; ii) retrotraer la situación abstracta anterior a la elección o nombramiento irregular; y iii) sanear la irregularidad que constató el acto ilegal.
Por el contrario, en la acción electoral no son viables las pretensiones dirigidas a obtener el reconocimiento de derechos concretos o la declaración de situaciones subjetivas a favor de la parte demandante. Por todo, la acción electoral es un mecanismo que permite dejar sin efectos un acto administrativo de contenido electoral, siempre que se demuestre la configuración de un hecho tipificado en una de las causales de nulidad dispuesta por la ley. 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Quinta. Sentencia del 6 de marzo de 2012 (expediente: 2011-0003). C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-1160 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-945 de 2008. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Corte Constitucional. SU 050 de 2018. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger.
Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 6. Caso concreto La parte actora estima que debe declararse nula el “Acta de Escrutinio Formulario E-26 CON – del 29 de octubre de 2023”, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Chigorodó - Antioquia, por medio del cual declaró electo como concejal de ese municipio a José Gerson Mosquera Mosquera bajo el argumento de que él incurrió en la causal de nulidad de doble militancia en modalidad de apoyo.
Como consecuencia, esta Sala se ocupará de analizar esta causal de nulidad y cada uno de sus elementos de cara a la prueba obrante en el expediente, con el fin de establecer si se configuró en el proceso de la referencia. 6.1. Doble militancia en modalidad de apoyo Sea lo primero indicar que la normativa colombiana que rige los procesos de elección popular prohíbe expresamente como causal de nulidad la doble militancia, así se desprende del numeral 8 del artículo 275 de la ley 1437, que dispone: “CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL.
Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.” Se tiene entonces que la norma prevé una consecuencia legal clara y específica cuando el candidato comete la infracción de doble militancia. Para establecer si una persona está o no incursa en dicha prohibición, es necesario consultar el texto del artículo 107 de la Constitución Política y el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 que establecen: “Artículo 107: Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.
En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (…) Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
(…)” Por su parte, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 señala: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.
Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
(…) El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.
PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.” De la normativa analizada, se tiene que está prohibido por la ley: i) que un ciudadano esté inscrito al mismo tiempo en más de dos movimientos o partidos políticos y ii) que los miembros de corporaciones públicas se presenten a la siguiente elección por una organización política distinta por la cual resultaron electos en el citado órgano. Frente a la doble militancia el Consejo de Estado ha manifestado: “La prohibición de doble militancia enfocada al fortalecimiento de los partidos políticos y por ende con la finalidad de otorgarle legitimidad al sistema político en general ‘tiene como corolario la sanción del ‘transfuguismo político’, entendido, en términos amplios, como una deslealtad democrática.
En efecto, dicho fenómeno perverso, constante en partidos políticos latinoamericanos y que ha conducido a aquello que la doctrina denomina ‘electoral volatility’, denota en el elegido una falta de firmeza ideológica, debilidad de convicciones, exceso de pragmatismo y anteposición de intereses personales y egoístas sobre aquellos programas e ideario del partido político que lo llevó a ocupar un cargo de representación popular, y por supuesto, un fraude a los electores.9 Respecto los presupuestos que deben acreditarse para declarar la configuración de la doble militancia esa alta Corporación ha indicado que son los siguientes10: 9 CONSEJO DE ESTADO.
Sentencia del 20 de noviembre de 2015. Radicado: 11001-03-28-000-2014- 00091-00 y 11001-03-28-000-2014-00101-00. C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral.
Radicación: 11001-03-28-000-2022-00057-00 (principal). 11001-03-28-000-2022- 00101-00 (acumulado). Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 a) Un elemento subjetivo (sujeto activo): que corresponde al directivo, candidato o elegido a quien se atribuyen los actos de apoyo político y electoral a un aspirante ajeno al partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos al que pertenecen. b) Un elemento objetivo (conducta): reflejado en actos positivos, concretos e inequívocos, únicos o continuados, exitosos o no, que demuestren el respaldo a la campaña de un candidato inscrito por una organización política distinta a la de la propia militancia, en lugar de brindarlo a aquellos avalados o apoyados por esta.
Dichas manifestaciones se traducen, por lo general, mas no exclusivamente, en expresiones de favorecimiento en reuniones, eventos o espacios con acceso a potenciales votantes, para persuadirlos de votar por determinada persona al cargo o la curul que aspira obtener, es decir, con el fin de pedir su voto en unas elecciones. c) Un elemento temporal: ubicado en el interregno de la campaña a un cargo o corporación de elección popular, que comienza con la inscripción del candidato y culmina el día de las votaciones. d) Un elemento territorial: representado en la circunscripción o en varias de ellas donde se expresó el apoyo proselitista.
Corresponden entonces analizar el acervo probatorio resulta para establecer con certeza si durante el periodo señalado el demandado desplegó actos de respaldo a un candidato inscrito por una organización política diferente a aquella que lo avaló, para lo cual se desarrollará cada uno de estos elementos. a) Sujeto activo Para empezar, se afirma en la demanda que José Gerson Mosquera Mosquera, quien funge aquí como demandado, fue elegido como concejal del municipio de Chigorodó, situación que se comprobó a través del “Acta de Escrutinio Municipal Concejo - Formulario E-26 CON – del 29 de octubre del 2023”, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Chigorodó – Antioquia en la cual se lo declaró como electo11.
Por tanto, existe un sujeto identificado, nombrado como concejal del municipio de Chigorodó a quien se le atribuyen los actos de apoyo, por parte del demandante. b) Elemento subjetivo – conducta En este punto sea lo primero indicar que el 27 de julio del 2023, José Gerson Mosquera Mosquera fue avalado por el partido Liberal Colombiano para aspirar al Concejo Municipal 11 Expediente digital “001DemandaElectoralDobleMilitancia202301227” folio 53.
Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 de Chigorodó Antioquia, para el periodo 2024 – 202812, por tanto, se tiene acreditado que en el trascurso de la campaña electoral de ese periodo él era un candidato de ese partido. Ahora, se aduce en la demanda que José Gerson Mosquera, en los últimos meses de la campaña electoral apoyó abiertamente a Ferney Guerrero Largo, quien fue avalado como candidato a la alcaldía del municipio de Chigorodó, por la Coalición Programática y Política “Juntos por Chigorodó” integrada por varios movimientos y partidos políticos tales como: Demócrata Colombiano, Cambio Radical, Conservador, Nuevo Liberalismo, Partido Colombia Justa Libres, Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia – AICO, La Fuerza de la Paz.
Para acreditar tal comportamiento de apoyo, se allegó al plenario una serie de fotos que serán analizadas por esta Corporación, con el fin de establecer si a partir de estas se puede demostrar la causal de nulidad invocada. Al ver los documentos fotográficos, la primera precisión que se hace tiene que ver con el desconocimiento de cómo luce el señor Ferney Guerrero Largo, quien se adujo era el candidato a la alcaldía del municipio de Chigorodó por otro partido y quien se supone recibió apoyo de José Gerson Mosquera en la campaña. Ello por cuanto en la descripción que se hace en la demanda se dice que él aparece, pero son fotos donde hay muchas personas, por tanto, no se puede individualizar de manera inequívoca.
Situación que de entrada impide establecer, qué personas hacen parte de las fotos que se aportaron y menos en cuál está presente, el otro candidato. Ahora, en el primer folio las fotos hacen alusión a un cartel de campaña, se observa al demandado José Gerson Mosquera13 y se indica marcar (en el tarjetón), así: L, partido Liberal Colombiano y el número 6. 12 Expediente digital “001DemandaElectoralDobleMilitancia202301227” folio 23 13 A quien se identifica en este plenario por la publicidad, pero también porque asistió a la audiencia inicial y de pruebas celebrada en este Despacho los días 15 de julio y 5 de agosto de los corrientes, respectivamente.
Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 En el folio 2,14 se evidencia a una persona de espaldas con un micrófono, dirigiéndose a varias personas; una persona de rojo sentada en una silla, a quien solo se le ve el perfil; y una persona más, frente a los cuales no se puede hacer ningún tipo de identificación, pues no solo son muchos, sino que además sus rostros no se pueden observar, incluso para descartar que allí se encuentre el demandado José Gerson Mosquera.
Lo mismo sucede con la foto del folio 3 ibidem, en la que se ven varias personas, pero no se identifica a ninguna: Ya en el folio 4, hay 5 personas, dentro de las que se identifica al demandado José Gerson Mosquera Mosquera. Se desconoce si allí está el candidato Ferney Guerrero Largo, pero asumiendo que sí, la foto no da cuenta de nada, pues son 5 personas paradas sonriendo y posando para esa foto, sin que se vea nada alusivo a partidos políticos: En el folio 6 hay varias personas, en las que no se puede identificar al demandado, porque no hace parte de la foto.
En el folio 7 hay dos fotos: 14 Expediente digital” “pruebas”. Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 En la primera, se observa a tres personas, desconocidas para la Sala y que no individualizó la parte actora a través de alguna prueba. Sin embargo, al ver a la persona que está en el centro, y dada por su repetitividad, en otras fotos, se podría inferir que se trata de Ferney Guerrero Largo, no obstante, en esta no se ve al demandado.
En la segunda, se observa a José Gerson Mosquera 3 adultos y una niña. De la sola comparación de estos documentos fotográficos, se puede establecer que las personas de las fotos están en dos escenarios distintos, pues mientras en la primera se ve lo que parece ser una pared blanca; en la segunda, el fondo es de un ambiente de naturaleza.
En cuanto a la gorra que está usando una persona en la segunda foto, contrario a lo manifestado en la demanda, es imposible identificar que se trata de una gorra con la que se esté haciendo campaña a algún candidato, pues es ilegible su contenido. Sin embargo, es de color rojo, por tanto, podría inferirse que hace alusión al rojo de la campaña del demando, que como se indicó pertenece al partido Liberal.
En consecuencia, ningún elemento en la foto da cuenta de un apoyo en particular o de una acción de campaña, pues al parecer, son dos eventos aislados en dos escenarios diferentes. O, al menos, eso es lo que se logra inferir. Frente a las fotos contenidas en los folios 8 y 9 el demandante habla de alguien llamado Agustín, quien no hace parte de la demanda, por tanto, esta instancia no se pronunciará al respecto.
En las fotos que obran entre los folios 10 y 13, se ve un grupo de personas celebrando un cumpleaños, en la torta se puede observar la Letra L y el número 6 por lo que, comparándola con la primera foto descrita, se infiere que el cumpleaños es de José Gerson Mosquera, pues además es quien aparece frente la torta. En estas nuevamente se aprecia a un grupo grande de personas, entre los que está quien presuntamente es Ferney Guerrero Largo.
Empero, de lo que dan cuenta estas fotos es de una celebración, unas bombas, y una torta, pero nada que tenga que ver con el apoyo supuestamente bridando por Gerson Mosquera al candidato Ferney Guerrero. Por el contrario, al que se le está rindiendo un homenaje es al demandado, pero nada indica que el acto sea político, público o de campaña: Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 Finalmente, en el folio 14 se ve a José Gerson Mosquera sentado y rodeado de mucha gente, pero no hay evidencia de elementos alusivos a una campaña o candidato en particular, no obstante, se ve a mucha gente vestida de rojo (como el color del partido Liberal): Por todo, del análisis de estos documentos fotográficos, no existe forma de inferir que José Gerson Mosquera hizo campaña o favoreció la de un candidato diferente al de su partido, pues en estos documentos fotográficos sólo se observa gente, a quien no se puede individualizar y, por tanto, que no dan fuerza suasoria a los cargos consignados en la demanda.
Además, en ninguna foto se percibe carteles o cualquier elemento alusivo a otro partido político o candidato, por el contrario, lo que aprecia son diferentes elementos de color rojo que, como se dijo, coinciden con el color del partido que representa el concejal demandado (Liberal). Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 Ahora, en las fotos en las que sí se identifica a José Gerson Mosquera, sólo se lo ve con un grupo de personas posando para una foto, pero sin ninguna prenda alusiva a un partido político específico, ni siquiera el suyo; tampoco está portando algún elemento alusivo al partido de Ferney Guerrero Largo, ni nada que lo relacione con esa afirmación o ese candidato.
Las fotos restantes, como ya se anunció, hacen parte de lo que parece ser un cumpleaños en el que lejos de ser José Gerson Mosquera quien está apoyando a alguien o a algún partido político, es el que al parecer está siendo homenajeado, por tanto, esta Sala no puede arribar a la conclusión que propone la parte demandante en el sentido de que esté brindando algún tipo de apoyo a una colectividad política distinta.
Lo único que puede concluirse es que participa de una celebración. Por si fuera poco, frente al valor probatorio de las fotografías la Alta Corporación15 ha manifestado16: “141. Se recuerda que, como lo ha defendido esta Sección en otras oportunidades, las fotografías corresponden a documentos privados que retratan una realidad y cuya autenticidad puede ser cuestionada a través de los mecanismos legales erigidos para ello, dentro de los que figuran la tacha y el desconocimiento, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 244 del Código General del Proceso anteriormente citado. 142.
De igual manera, esta Sala ha sido reiterativa al establecer que el contenido de las fotografías es simplemente representativo y por ende, por sí solas no demuestran fehacientemente un hecho o acción determinada, por lo que su valoración debe hacerse de manera conjunta con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente. 143.
Ahora bien, luego de la revisión realizada por la Sala a las pruebas documentales se determinó que las fotografías aportadas por el actor permiten establecer que junto con la propaganda electoral de la demandada se encontraban anuncios relacionados con el candidato a la Cámara de Representantes por el departamento de Sucre de otro partido, diferente del suyo; pero dicha circunstancia no evidencia, la estructuración de un apoyo o algún acto positivo que de manera directa haya prestado la accionada al señor Suárez Chadid”.
Por tanto, las fotografías así presentadas, no tienen la capacidad de demostrar la materialización de la doble militancia que se alegó, en la medida en que su contenido es simplemente representativo, de una o varias reuniones que se dieron y en las que estuvo 15 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Magistrada ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: nulidad electoral.Radicación: 11001-03-28-000-2022-00267-00 (principal) 11001-03-28-000-2022-00289-00 (acumulado) Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 presente José Gerson Mosquera, pero no muestran nada más, menos dan cuenta del día y la hora en que fueron tomadas, ni su contexto.
Sin duda, los documentos fotográficos tienen para los efectos probatorios el mismo requisito que la prueba de referencia, en la medida en que deben ser respaldadas las imágenes, su contexto y su temporalidad con una prueba distinta que permita refrendar y precisar ese contenido, que justamente es lo que no aportó la parte demandante. Como corolario, ningún registro fotográfico da cuenta de las actividades de apoyo José Gerson Mosquera brindó a Ferney Guerrero Largo, como lo afirmó la parte demandante pues, se itera, son fotos que dan cuenta de un momento, pero no de una actividad de apoyo en particular.
Lo mismo debe decirse de los testimonios practicados en esta instancia en desarrollo de la audiencia de pruebas17, pues ninguno de los dos testigos interrogados fue preciso en establecer el modo, tiempo y lugar en que el demandado y el señor Ferney Guerrero Largo se reunieron. Así, se tiene que la testigo Marimar Rodríguez Gómez manifestó18: “Presencié una ocasión donde el señor José Gerson Mosquera estaba en campaña electoral y una reunión donde hicieron varios y él era partícipe allí, por eso hacía partícipe de otro partido, mientras estaba en el partido pues que él estaba haciendo su campaña (sic) P. le consta que José Gerson Mosquera incurrió en doble militancia y por qué le consta R/ sí, porque como digo hacia partícipe de otros partidos ya él estando en el suyo, él hacía partícipe de reuniones y encuentros con otras campañas, eso quiere decir que sí (sic) P/.
Explique de manera más precisa, cuándo usted dice que José Gerson Mosquera estaba en otro partido a qué hace referencia R/. el partido de Ferney Guerrero, participaba en reuniones del partido de Ferney P/. José Gerson Mosquera apoyó al candidato a la Alcaldía Edwin Alberto Zapata R/. sí, él estaba con Edwin y dijo que hacía partícipe del partido de Ferney (…) P. a qué actividad asistió usted R/. en una que hicieron en la sede de Ferney Guerrero, como estaba en la campaña de todos los candidatos y allá había muchos concejales allá estaba él (…) P (50:58) En el interregno de tiempo de campaña escuchó que José Gerson Mosquera dijera que apoyaba a ese candidato R/. escucharlo directamente, no. Como puede verse la declarante inicia diciendo que presenció una ocasión donde el demandado participó en una campaña electoral en la que además estaban varios concejales.
No obstante, a lo largo de toda su exposición omite manifestar cuáles fueron los actos específicos de apoyo de José Gerson a Ferney Guerrero. De hecho, al finalizar su declaración expone que vio al demandado en la reunión pero que este nunca intervino. 17 Expediente digital, archivo 066Audiencia de pruebas” 18 Ibidem desde el minuto 33:48.
Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 Adicionalmente, cuando se le pregunta si el demandado apoyó a Edwin Alberto Zapata, quien, al verificar los hechos, puede corroborarse que se trata del candidato a la Alcaldía por el partido Liberal (hecho 7), manifiesta que sí, pero añade “y dijo que hacía partícipe del partido de Ferney”.
No obstante, más adelante afirma que nunca ha escuchado de boca del demandado su apoyo a ese candidato, por tanto, se desconoce cómo es que escuchó esta afirmación. En síntesis, la declarante da cuenta de que una sola vez vio juntos a ambos candidatos, pero no precisa en qué fecha y tampoco qué tipo de actividad, política o particular, se encontraban haciendo.
Pero sí deja claro que en esa ocasión José Gerson Mosquera sólo hizo acto de presencia, pero no intervino, por tanto, no está demostrado el pretenso apoyo político ilegal. Por su parte el declarante Edwin Alberto Zapata Suescun, quien manifestó haber sido candidato a la alcaldía por el partido Liberal en ese mismo período electoral19, afirma en su declaración que nunca vio a José Gerson Mosquera apoyar a otro candidato, que ese hecho no le consta.
De lo único que deja constancia es de que nunca José Gerson lo acompañó en su campaña que correspondía a la del partido Liberal, lo que en manera alguna se equipara al juicio de reproche de haber militado en dos partidos. Lo anterior sólo da cuenta de que el demandado no le ayudó en su campaña a Edwin Alberto Zapata Suescun, pero ello no implica, per se, que, con ocasión de eso, esté demostrado que sí acompañó a otros candidatos.
Es enfático en anunciar que no le consta ningún tipo de apoyo a Ferney Guerrero Largo por parte del demandado. Adicionalmente en audiencia de testimonios exhibió una foto, dijo que corresponde a un cumpleaños y que se tomó el 6 de agosto, pero a renglón seguido acepta que las fotos fueron sacadas de una red social, por tanto, no le consta quién, ni en qué fecha se tomaron.
Así las cosas, la fecha anunciada tampoco da cuenta de nada pues como se obtuvo desde las redes sociales, por lo que ésta bien pudo ser subida allí en cualquier tiempo, incluso en una fecha posterior a la de su ocurrencia, sumado a que las capturas mostradas no tienen fecha en el pie de página. Por último, en la declaración de parte rendida por José Gerson Mosquera20, manifestó que conoce a Ferney por haber sido concejal, líder social y político.
Luego, al ser indagado 19 Ibidem desde de la hora 01:05:05 en adelante 20 Ibidem desde la hora: 1:38:20 Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 respecto de si Ferney Guerrero Largo lo invitó a sus campañas, respondió “antes de los procesos hubo unas reuniones porque él aspiraba a tener el aval del partido liberal”.
Lo que es un indicador de que en algún momento ambos candidatos pudieron haber estado juntos, pero no respecto a que fue durante ese mismo período electoral. Nótese que ninguno de los testigos afirmó categóricamente que le constara el apoyo de José Gerson Mosquera a Ferney Guerrero, lo que se manifiesta en que tampoco fueron capaces de precisar los hechos específicos que materializan esta conducta, por tanto, se infiere que los declarantes no tuvieron un conocimiento personal de un hecho específico relacionado con el cargo de la demanda, y por ello carecen de la fuerza necesaria para sostener la existencia de la doble militancia. Por todo, ninguna de las pruebas aportadas y practicadas, esto es las fotos y las declaraciones, dan cuenta de actividades, comportamientos o actitudes concretas que hubiera desplegado José Gerson Mosquera para coadyuvar, impulsar o avalar la campaña política que al parecer estaba adelantando Ferney Guerrero Largo, candidato a la alcaldía por un partido diferente al suyo.
Ninguna prueba da cuenta de las acciones concretas desarrolladas por el candidato demandado en favor del candidato del partido diferente, lo que se traduce en la falta de prueba del elemento subjetivo: la conducta prohibida por la ley. En este punto es importante precisar que la ley prohíbe la doble militancia, manifestada en actos de participación o apoyo electoral, pero en manera alguna se dejó plasmado taxativamente en la prohibición legal los encuentros, reuniones o celebraciones entre personas que hacen parte de determinado partido político, menos cuando el objetivo no es de corte político, sino social o personal.
Recuérdese que cuando se imputa el apoyo de un candidato a otro o a un partido diferente al que le dio el aval, se debe demostrar que se desplegaron actos positivos, concretos e inequívocos, los que en el sub lite no fueron acreditados suasoriamente, ni siquiera que José Gerson participara en reuniones políticas en nombre de Ferney Guerrero Largo, o interviniera frente a sus electores, o que portara elementos de esa campaña, o que presentara a Ferney Guerrero Largo como candidato al que había que apoyar.
En manera alguna está demostrado el respaldo a su campaña o a su partido. Tampoco hay evidencia de la persuasión que ejerciera uno de los candidatos en los votantes, en favor del otro. Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 Respecto de este factor el H. Consejo de estado ha manifestado: “(I) La estructuración del apoyo exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político.
(II) Los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de la situación de inelegibilidad puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política. (III) El apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido.
(IV) La probanza del comportamiento prohibido debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial de elementos de juicio que permitan superar toda duda razonable. (V) El actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato”21 Presupuestos que aquí están ausentes probatoriamente, pues el demandante lejos de acreditar los hechos de apoyo se conformó con la afirmación, sin respaldo suasorio, por lo que la Sala concluye que no hay siquiera videncia de algún acto concreto que José Gerson Mosquera hubiese realizado en favor del candidato perteneciente a otro partido, ni de ninguna manifestación de apoyo en ese mismo sentido.
En definitiva, impone la naturaleza de este asunto, como bien ha decantado previamente la Sala, que la probanza del comportamiento prohibido sea evidente, al punto que permita al operador jurídico desechar toda duda razonable, la que ni siquiera se logró, en el presente asunto, representar por ausencia de prueba. En suma, no está acreditado el elemento objetivo, pues ningún componente probatorio da cuenta de los actos de apoyo político y electoral que supuestamente José Gerson Mosquera brindó a Ferney Guerrero Largo. c) Elemento temporal El tercer componente que debe ser acreditado por quien pretende la nulidad de un acto electoral, tiene que ver con demostrar que los actos prohibidos desarrollados por el candidato se materializaron en el interregno de tiempo comprendido entre la inscripción del candidato y el día de las elecciones. 21 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicación:11001- 03-28-000-2022-00118-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 Para resolver, basta con volver sobre las fotos allegadas al plenario, para establecer que ninguna de ellas da cuenta ni del lugar, ni de las fechas en que se tomaron, por tanto, se desconoce cuándo sucedieron esos hechos.
En especial, frente a la fecha exacta en que se vieron juntos ambos candidatos, lo que imposibilita establecer que fue durante la campaña. Situación que también se presenta con los testimonios escuchados, pues los declarantes no supieron ubicar en el tiempo, el momento en que se le vio a José Gerson Mosquera Mosquera junto a Ferney Guerrero Largo, menos aún se precisó que esto hubiera sido entre la inscripción del candidato de elección popular y el día de las votaciones, tal y como lo establece la jurisprudencia que se analiza.
En gracia de la discusión, de admitirse que en las fotos sí aparecen José Gerson Mosquera y Ferney Guerrero Largo juntos, se desconoce en qué fecha fue. A contrario sensu el demandado en su declaración22, aceptó que sí se reunieron pero que fue antes del proceso electoral, por cuanto Ferney Guerrero Largo aspiraba a tener el aval del partido Liberal, al que él pertenece, con lo que se justifica su reunión. Por tanto, este elemento tampoco fue demostrado. d) Elemento territorial: Finalmente, frente a territorio en la demanda se adujo que el apoyo se produjo en el seno de la misma circunscripción electoral, pero como no se demostró el respaldo proselitista, no es necesario ahondar sobre este elemento.
De conformidad con todo cuanto se ha expuesto, habrán de negarse las pretensiones de la demanda en la medida en que la parte demandante se conformó con anunciar la configuración de una causal de nulidad: doble militancia en modalidad de apoyo, pero no lo demostró, pues no aportó evidencia de que José Gerson Mosquera M. ejerciera actos positivos y concretos en favor de un candidato o partido político diferente al que pertenece, no se evidenció no siquiera una manifestación de apoyo.
Es necesario recordar que quien pretende la anulación de un acto electoral debe demostrar que este incurre en alguna de las causales para ello, pues no basta con anunciar la configuración de una causal, sino que esta debe estar debidamente acreditada. El riesgo de 22 Ibidem desde la hora: 1:38:20 Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 la falta de la prueba en la que se solventan los hechos de la demanda corre a cargo de la parte activa, pues el sistema procesal vigente –predominantemente dispositivo23 la ubica como el impulsor procesal con autorresponsabilidad frente a las pretensiones que sostiene, tal y como lo ha recordado el H. Consejo de Estado.
Obsérvese uno de los pronunciamientos del alto Tribunal sobre el tema: “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento”24.
Por tanto, es evidente que la parte demandante no justificó su propio interés procesal, en la medida en que se conformó con un aporte documental sin referencia probatoria cierta, concreta y precisa. 7. Condena en costas El artículo 188 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” (Entiéndase hoy, Código General del Proceso).
En consecuencia, atendiendo a que en el asunto objeto de estudio, se controvierte un asunto de interés público, a través de un medio de control público de Nulidad Electoral, no se condenará en costas a la parte vencida. 23 Este sistema consiste en que las partes son los sujetos activos del proceso, por recaer sobre ellos el derecho de iniciarlo, determinar y disponer de su objeto, por lo cual el juez es simplemente pasivo, pues su función se limita a dirigir el debate y decidir la controversia (Azula Camacho.
Manual de Derecho Procesal- Tomo I. Bogotá: Temis, 2010, pág. 85) 24 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010. Expediente 17995. M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Accionante: Accionado: Radicado: Juan Carlos Chaverra García José Gerson Mosquera Mosquera 05001-23-33-000-2023-01227-00 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, atendiendo a cada uno de los argumentos que sustentan la presente decisión.
SEGUNDO: No condenar en costas a la parte vencida.
TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con lo establecido en el artículo 289 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: De no ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta No. 71 LOS MAGISTRADOS CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Firmado Por: Carlos Enrique Pinzon Muñoz Magistrado Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Rafael Dario Restrepo Quijano Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Vannesa Alejandra Perez Rosales Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Despacho 016 Tribunal Administrativo De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c5a6b1236bd4ec1f5748a31bd3fe1a696820ea93479b902b3e51dd8a71cd61d2 Documento generado en 12/09/2024 04:46:03 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica