SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300620220078001 Demandante DAIRO BERTEL CALDERA Demandado DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tipo de providencia SENTENCIA Tema Sanción moratoria Ley 244 de 1995 Decisión Confirma decisión de primera instancia 1.
ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación formulado por el departamento de Córdoba contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
2. LA DEMANDA 2.1. Hechos El actor relata que solicitó a la demandada el día 22 de abril de 2015, la liquidación parcial de sus cesantías, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución No. 3766 del 22 de diciembre de 2015, sin embargo, estas nunca fueron canceladas. Lo anterior, conllevó al actor a presentar nuevamente el día 13 de febrero de 2020, en calidad de docente, el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 2084 del 10 de mayo de 2022 y pagadas el 16 de mayo de 2022, es decir, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley.
El día 11 de julio de 2022, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago tardío de la cesantía a la entidad demandada, ésta resolvió de manera negativa mediante oficio No. COR 2022EE020809 del 1 de agosto de 2022. En consecuencia, solicita la nulidad del acto administrativo oficio No. COR 2022EE020809 del 1 de agosto de 2022, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Asimismo, se declare que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción por mora, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 2 CO-SC5780-99 equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contando desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. 2.2.
Fundamentos de derecho Como normas violadas se citan las siguientes: Constitucionales: Artículos 1, 2, 6, 25, 48, 53, 89, 90 y 93 de la Constitución Política de 1991. Legales: Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. La parte demandante refiere el concepto de violación en folios 3 a 5 del archivo 01Demanda.pdf.
En esencia señala que la entidad demandada menoscaba las disposiciones citadas al cancelar las cesantías pasados 70 días hábiles contados desde la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia dictada en audiencia inicial del 18 de abril de 2024, se resolvió declarar la nulidad del acto administrativo oficio COR 2022EE020809 del 1 de agosto de 2022, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En consecuencia, se condenó al departamento de Córdoba a reconocer y pagar al actor la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 por el término de 353 días de mora.
En la providencia se refirió a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989, a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018. En concreto indicó: «Como quiera que la demanda objeto de estudio persigue que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le reconozca y pague a la demandante la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (01) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de pago de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago; esta Unidad Judicial descenderá sobre la situación particular teniendo en cuenta las pruebas allegadas al plenario.
A continuación, se realiza uno a uno el cálculo de los términos otorgados por la Ley a la entidad demandada para realizar el pago efectivo de las cesantías solicitadas y en virtud de ello si se incurrió en mora y el número de días que deberán reconocerse y pagarse según corresponda. (…) Radicado 2022-00780-00 Fecha en el actor radicó la petición de pago de cesantías. 13 de febrero de 2020 Fecha en la que el demandado debió realizar el pago efectivo de cesantías solicitadas.
(Conforme las normas citadas: Ley 1071 de 2006 y artículos 76.87 de CPACA, se 27 de mayo de 2021 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 3 CO-SC5780-99 realiza el cálculo de 70 días hábiles a partir de la solicitud) Fecha en la que inicia la mora en el pago de la obligación. 28 de mayo de 2021 Fecha en la que se hizo el pago efectivo de cesantías al actor, según los soportes aportados al plenario. 16 de mayo de 2022 DÍAS DE MORA CAUSADOS 353 días de mora Se concluye que el Departamento de Córdoba incurrió en mora de 353 días, al no realizar el pago oportuno de las cesantías de la parte demandante y así se declarará y ordenará el pago de la sanción causada.
(…)»
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memorial allegado en término, la apoderada judicial del departamento de Córdoba interpuso recurso de apelación contra la providencia de fecha 18 de abril de 2024 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. El recurrente no comparte lo planteado en primera instancia, pues, difiere de la decisión adoptada por el a quo debido a que, no siendo el docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este tenía 3 años para interponer una reclamación administrativa alegando el cobro del respectivo pago al fondo independiente donde se encontraba adscrito.
Así, teniendo en cuenta que, solicitó el reconocimiento de cesantías parciales el día 22 de abril de 2015, la prescripción tuvo efectos en el año 2018 ya que no efectuó dicho reclamo. Así mismo, el demandante solicita nuevamente el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 13 de febrero de 2020 que, fueron reconocidas mediante la Resolución No. 2084, siendo canceladas el 16 de mayo de 2022.
De esta forma, arguye que la mora que se genera tomando en cuenta dicha solicitud corresponde al fondo de protección donde se encuentra afiliado el docente, por lo que no debe responder el departamento por dicha mora. Finalmente, solicita revocar la sentencia recurrida.
5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el departamento de Córdoba fue admitido mediante auto de fecha 9 de agosto del 2024, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el ministerio público intervinieran en esta instancia.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 4 CO-SC5780-99 6.2.
Problema jurídico Establecer si en el presente asunto el a quo contabilizó adecuadamente el monto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 en favor de la parte actora. Adicional, determinar si es procedente condenar a la entidad territorial demandada según la Ley 1955 de 2019. 6.2.1.
Marco normativo El Consejo de Estado en sentencia de unificación2 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006” La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por consiguiente, debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria.
En la aludida sentencia de unificación se establecieron las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. Las referidas reglas se discriminan en el siguiente cuadro3: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), Rad.
No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15). 3 Ibídem. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 5 CO-SC5780-99 El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20184 y ajustó el plazo -no el procedimiento- para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, procedimiento exigía a la autoridad administrativa que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico - contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto 4 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 6 CO-SC5780-99 administrativo definitivo, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
La misma norma reglamentaria en su artículo 2.4.4.2.3.2.26. dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías previstos en la Ley 1071 de 2006 -aplicados también en el nuevo reglamento- se haría con cargo a los recursos del Fomag «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20195, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas. Aunado, se dispuso: (i) a prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
El artículo 57 de la referida ley dice:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 5 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 7 CO-SC5780-99 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.
El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De la norma transcrita se evidencia que, además de una modificación al procedimiento para reconocer las cesantías consistente en que desde la entrada en vigor de dicha ley la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa en el pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
La emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-. Posteriormente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 20226 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendiente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. (…) 6 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 8 CO-SC5780-99 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
En cuanto al pago, el reglamento estableció:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. -Destacado y negrilla de la Sala- El anterior decreto reglamentario aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019 en el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 9 CO-SC5780-99 y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
Así, se fijó en cabeza de la entidad fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías, es decir, la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificado por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causado, esto es, cuando hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial), obligación que en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 de 2022, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023, ya había cubierto dicha obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022 con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que efectuara la fiduciaria y que expidiera el Ministerio de Hacienda, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022-, que reglamentó el decreto en comento por jerarquía normativa.
De este modo, con base en el análisis jurídico realizado por el tribunal en precedencia, la sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la fiduciaria de responder con su propio patrimonio en el pago de dicha sanción surge a partir del 1 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien debe efectuar el pago dicha multa en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, debido al retardo en el pago de éstas que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. 6.3 Solución del caso Teniendo en cuenta las premisas descritas, las fechas de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, se analizará el caso concreto tomando en consideración que la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación, con ese objetivo según las pruebas allegadas figuran acreditados los hechos que se detallan en el siguiente cuadro: Fecha de reclamación cesantías parciales 13 de febrero de 20207 Vencimiento del término para el reconocimiento (15 días hábiles) articulo 4 ley 1071 de 2006 5 de marzo de 2020 7 Ver a folio 3 del archivo 02Pruebas.pdf del expediente, solicitud de cesantías parciales con sello del departamento de Córdoba el cual indica como número radicado R 202020002290.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 10 CO-SC5780-99 Vencimiento del término ejecutoria (10 días hábiles artículos. 76 y 87 del CPACA. 19 de marzo de 2020 Vencimiento de término para pago (45 días hábiles) articulo 5 ley 1071 de 2006 28 de mayo de 2020 Fecha en la cual empezó a causar la sanción moratoria 29 de mayo de 2020 Fecha en que fueron puestas a disposición las cesantías según comprobante de pago de BBVA 16 de mayo de 20228 En el asunto bajo examen, luego de verificar las pruebas aportadas al expediente se observa que el día 13 de febrero de 2020, el demandante solicitó ante la entidad demandada el pago de sus cesantías parciales.
Dicha prestación fue reconocida a través de la Resolución No. 2084 del 10 de mayo de 2022, la cual reposa a folios 4 a 6 del archivo 02Pruebas.pdf- del expediente digital. El pago se surtió el día 16 de mayo de 2022, esto conforme lo visto a folio 7 del archivo 02Pruebas.pdf, donde milita certificado de pago de fecha 25 de agosto emitido por el departamento de Córdoba, el cual hace constar que el actor tuvo a su disposición desde el 16 de mayo de 2022 sus cesantías parciales en el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. La apoderada del departamento de Córdoba alega en la alzada que, con respecto a la solicitud presentada el 22 de abril de 2015, el demandante tuvo que presentar la reclamación administrativa de reconocimiento y pago ante el fondo independiente al que se encontraba adscrito durante los 3 años siguientes, es decir, 2018.
En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías elevada el 13 de febrero de 2020, sostuvo que estas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 2084 y pagadas el 16 de mayo a través del fondo privado Protección S.A., por lo que la mora generada en este caso le corresponde al fondo donde se encuentra afiliado el docente.
En un primer lugar, en lo referente al argumento de que se efectuó prescripción extintiva con respecto a la solicitud de cesantías presentada el 22 de abril de 2015, se advierte que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en consideración dicha petición ni la Resolución No. 3766 del 22 de diciembre de 2015, pues el a quo tuvo en cuenta para el cálculo de la sanción moratoria la solicitud presentada el 13 de febrero de 2020, por tanto, no existe concordancia entre lo argumentado en alzada y lo dispuesto en el fallo de primera instancia, de modo que la sala se abstendrá de realizar el estudio de prescripción extintiva con respecto de la solicitud del 22 de abril de 2015.
En segundo lugar, en lo atinente a la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece: “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. 8 Ver folio 7 del archivo 02Pruebas.pdf del expediente, certificado de pago emitido el 25 de agosto de 2022 por el departamento de Córdoba, donde se informa que fueron canceladas las cesantías parciales del demandante en el fondo de pensiones y cesantías Protección S.A. desde el día 16 de mayo de 2022.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 11 CO-SC5780-99 El artículo 336 ibídem, prevé: “ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
(…)” –Destacado de la Sala- Como es sabido por regla general, la nueva norma rige hacia el futuro, de manera que sólo aplica para los hechos producidos a partir de su vigencia y hasta del momento de su derogación. Excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos, siempre y cuando la propia norma lo preceptúe de manera taxativa a título de excepción a la regla constitucional de irretroactividad.
Pese lo anterior, la entidad recurrente es insistente en que el responsable por el pago de las cesantías y de la sanción mora es el fondo Protección S.A. donde se encuentra afiliado el docente demandante. Sin embargo, se extrae de la Resolución No. 2084 del 10 de mayo de 2022 que el demandante no está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, es responsabilidad de la entidad territorial el pago de las cesantías del actor.
No obstante, el acto de reconocimiento de cesantías parciales -Resolución No. 2084- fue expedido el 10 de mayo de 2022, cuando ya habían transcurrido 551 días hábiles desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de cesantías, y, el pago se efectuó el 16 de mayo de 2022. Por otro lado, se constata que, entre el momento en que el departamento de Córdoba emite el acto administrativo -10 de mayo de 2022- y el pago de la prestación -16 de mayo de 2022- transcurrieron 4 días hábiles, es decir, el pago se efectuó dentro del término legal establecido para ello.
Conforme lo expuesto, la mora en el pago fue causada por la expedición tardía del acto administrativo que reconoce las cesantías, deber que está a cargo del departamento de Córdoba, por esto, la responsable a asumir el pago de la sanción moratoria es la entidad territorial. Precisado lo anterior, la colegiatura evidencia que la resolución que decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, así mismo, la notificación de esta fue realizada extemporáneamente, por ende, debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) citada ut supra, conforme a la cual, ante un acto escrito expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 70 días posteriores a la presentación de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías.
En ese orden, atendiendo al criterio de unificación del Consejo de Estado, la fecha de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, la sala no coincide con el cálculo realizado por el a quo, dado que la sanción moratoria se causó desde el día 29 de mayo de 2020 al 15 de mayo de 2022, es decir, la demandada incurrió en mora de 717 días y no de 353 días.
No obstante, es preciso señalar que el artículo 31 superior consignó la facultad que tienen, por regla general, todas las personas de apelar las decisiones judiciales y, en su inciso Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 12 CO-SC5780-99 segundo, estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.
Dicha garantía conocida como “non reformatio in pejus”, constituye una limitación a la competencia del fallador de segunda instancia. El Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de octubre de 20149, sobre ese principio señaló: «La regla constitucional que proscribe la reformatio in pejus contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados”, eso es, de un “apelante único”.
Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia» De este modo, la competencia funcional del superior se delimita a las inconformidades contenidas en el recurso de apelación y en esta medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida por el a quo para el apelante único.
Corolario, pese a que en esta instancia se verificó una mora superior en la que incurrió la demandada, debe mantenerse lo decidido por el a quo de conformidad a la norma superior mentada y en armonía con el artículo 32810 del CGP en aplicación del principio de no reformatio in pejus, al ser el departamento de Córdoba apelante único. Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el a quo concedió las pretensiones de la demanda. 6.4.
Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18811 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36512 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no hubo intervención de la parte demandante en la alzada. 9 Consejo de Estado, Saa Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00. 10 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 11 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente: <En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.> 12 <Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes normas: 1.Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, cesación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220078001 Demandante: Darío Bertel Caldera Demandada: Departamento de Córdoba 13 CO-SC5780-99 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 18 de abril de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente MARIA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada condenada a pagar las cosas de ambas instancias. 5.En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en cosas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. …>>