SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: UNIÓN TEMPORAL CANALES 2010 Apoderada: NOHORA PATRICIA ACERO PÉREZ Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE Apoderado: JUAN FELIPE CORNEJO ARENAS Demandado: AGENCIA DE DESARROLLO RURAL – ADR Apoderado: ABRIL GÓMEZ MEJÍA ABOGADOS SAS-AGM – DIEGO FERNANDO GÓMEZ GIRALDO TEMA: DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA 1.

PRETENSIONES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales promovió demanda en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y la Agencia de Desarrollo Rural – ADR, con el fin que se declare que debido a las prórrogas, adiciones y modificaciones del contrato de obra No. 2102802, la Unión Temporal Canales 2010, incurrió en mayores cantidades de obra y mayores costos de administración configurando un desequilibrio económico del contrato en los siguientes aspectos: i) mantenimiento rutinario y periódico de las vías de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, ii) necesidad de realizar la reubicación de vías veredales de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, iii) realizar limpieza de derrumbes de los taludes superiores de los canales principales 1, 2, 3 y 4 por insuficiencia de los drenajes, iv) costos de acarreos adicionales de los materiales para la conformación de los afirmados del camino de operación y mantenimiento, v) mayores costos que implicó la corrección de las cantidades de obra pagadas en el ítem “2.

Excavaciones”, vi) desequilibrio económico alterado por concepto de instalación de concreto filtrante en los taludes, vii) por concepto de mayores cantidades de obra en la excavación de cubetas de los canales principales 1, 2, 3 y 4 en las zonas de relleno, viii) alterado por incurrir en gastos adicionales para mantener el equipo de trabajo del área social y ambiental del proyecto hasta la fecha de terminación contractual luego de sus prórrogas.

Que se ordene a pagar a la UTE Canales 2010, las sumas correspondientes a: i) $4.112.342.997,68 como indemnización por los mayores costos en que incurrió por el mantenimiento de vías; ii) $239.629.135,31 como indemnización por los mayores costos en que incurrió por la reubicación de vías; iii) $515.609.627,91 como indemnización por los mayores costos en los que debió incurrir por limpieza de derrumbes; iv) $1.500.678.157,40 como indemnización por los mayores costos en que incurrió por los acarreos para transportar el material de afirmado; v) $3.664.280.991,24, como indemnización por los mayores costos en los que debió incurrir por la excavación para el canal 1; vi) $333.916.444, como indemnización por mayores costos por el revestimiento del concreto utilizado para permeabilizar los Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade canales; vii) $3.033.577.305,26 por concepto de excavación de cubetas y viii) $282.077.834,41 como perjuicios ocasionados por mayor permanencia de ítem globales por equipo ambiental y social.

Que se condene a la demandada a pagar la suma que resulte probada incluyendo el daño emergente y lucro cesante. Que se reconozca los intereses moratorios, indexación y actualizaciones a que haya lugar respecto de la suma de la condena. Que se condene a la demandada en costas. 2.

HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El 18 de octubre de 2005, el INCODER y FONADE celebraron convenio interadministrativo de Gerencia de proyecto No. 195040, cuyo objeto era “Aunar esfuerzos entre el Incoder y Fonade para realizar la gerencia del proyecto Distrito de Riego del Triángulo del Tolima”. 2.2 Como consecuencia de lo anterior el FONADE adelantó el proceso de selección licitación pública No. LP 029-2010 cuyo objeto fue la construcción de las canales principales, estructuras componentes y obras complementarias del Distrito de Riego Triangulo del Tolima. 2.3 FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron contrato de obra No. 2102802 del 29 de diciembre de 2010, con el fin de que el contratista (UT Canales 2010), realizara la construcción de los canales principales, estructuras y obras complementarias del Distrito de Riego del Triángulo del Tolima, dentro de un plazo de 15 meses. 2.4 Que el Contrato de obra No. 2102802, fue objeto de modificación el 18 de mayo del 2011, en lo relacionado con la forma de pago de la gestión predial y el anticipo. 2.5 Durante la ejecución del contrato, este fue modificado 3 veces, tuvo 3 adiciones y 5 prorrogas hasta el 1º de octubre del 2014, por tanto, su duración excedió los 15 meses acordados, ejecutándose en 42 meses. 2.6 El FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron acta de liquidación del contrato de obra No. 2102802 el 15 de octubre del 2015, la cual cuenta con salvedades del contratista. 2.7 Según el demandante como resultado de las continuas modificaciones, adiciones y prorrogas del contra de obra, se dio un desequilibrio económico del contrato que surge con ocasión a: i) mantenimiento rutinario y periódico de las vías de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, ii) necesidad de realizar la reubicación de vías veredales de los municipios Coyaima, Natagaima y Purificación, iii) realizar limpieza de derrumbes de los taludes superiores de los canales principales 1, 2, 3 y 4 por insuficiencia de los drenajes, iv) costos de acarreos adicionales de los materiales para la conformación de los afirmados del camino de operación y mantenimiento, v) mayores costos que implicó la corrección de las cantidades de obra pagadas en el ítem “2.

Excavaciones”, vi) alterado por concepto Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade de instalación de concreto filtrante en los taludes, vii) por concepto de mayores cantidades de obra en la excavación de cubetas de los canales principales 1, 2, 3 y 4 en las zonas de relleno, viii) alterado por incurrir en gastos adicionales para mantener el equipo de trabajo del área social y ambiental del proyecto hasta la fecha de terminación contractual luego de sus prórrogas; los cuales fueron advertidos al contratante.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1 FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda porque carecen de fundamento jurídico y fáctico. Que no es cierto, que la UT Canales incurrió en lo que denominó “mayores costos y actividades”, pues, ello no es responsabilidad de FONADE o de la interventoría, sino producto de su negligencia, falta de previsión y planeación. Que en relación con el hecho de desequilibrio económico surgido por la necesidad de realizar la reubicación de vías veredales. indicó que no es cierto que en la estructuración de las propuestas no se haya podido tener en cuenta plan de obras y presupuestos, pues, en la visita obligatoria que tuvo que hacer el contratista, este tuvo la posibilidad de conocer su situación y si no se incluyó en su propuesta económica fue por su negligencia. Frente al concepto de desequilibrio económico como consecuencia de la limpieza de derrumbes de los taludes superiores por insuficiencia de drenaje.

Indicó que la interventoría reiteró al contratista la necesidad de seguir estrictamente los procedimientos de construcción para que las obras no sufrieran contratiempos, situación que fue omitida por la UT Canales, además de que el contratista siempre contó con estudios previos de la más alta calificación, los cuales no fueron tenidos en cuenta.

En relación con los hechos relacionados con los costos de acarreos adicionales de los materiales. Afirmó que era obligación del contratista asumir tanto la gestión de permisos ambientales como el transporte de los materiales que serían necesarios para realizar la obra y el hecho de que no los haya podido calcular en su propuesta económica no es imputable al FONADE.

En relación con el desequilibrio contractual alterado por los mayores costos que implico la corrección de las cantidades de obras pagadas en cuanto al grupo “2 excavaciones” para el canal 1. Indicó que si el contratista incurrió en mayores gastos, no significa que se haya verificado un desequilibrio económico, pues, es necesario probar ampliamente que existió una grave lesión a la ecuación económica del contrato.

En relación con el desequilibrio contractual alterado por concepto de instalación de concreto filtrante en los taludes. Indicó que FONADE cumplió con lo previsto en el parágrafo 4º del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, pues, puso a disposición del contratista, desde el momento en que aún era oferente, los diseños y especificaciones técnicas.

Y en cuanto al silencio administrativo protocolizado por la demandante, sostuvo esta figura es de carácter excepcional y en ningún lado está contemplado el silencio de la interventoría en el marco de una obra pública como generador de los actos fictos o presuntos. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade En relación con el desequilibrio contractual alterado por concepto de mayores cantidades de obra en la excavación de cubetas de los canales principales 1, 2, 3 y 4 en las zonas de relleno. Indicó que todas las actividades que el contratista realizó en ejecución de la metodología son su responsabilidad, porque tuvo la libertad de escoger como iba a ejecutar la obra, sin que el FONADE esté obligado a reconocerla.

Del mismo modo, planteo la excepción de “Ineficacia de las salvedades realizadas por la demandante al acta de liquidación bilateral”, e indicó que el Consejo de Estado se ha referido en varias oportunidades a los requisitos que estas deben reunir para que resulten eficaces, uno de ellos es que la salvedad se realice al momento del balance final o cruce de cuentas y sea consignada en la propia acta de liquidación o en un documento anexo a dicho acto jurídico, toda vez que lo esencial es que el respectivo sujeto contractual haga expresas sus inconformidades concretas y motivadas en el acto mismo de la liquidación. Que además de que la salvedad quede manifestada al momento de suscribirse la respectiva acta de liquidación, se requiere que la posibilidad de formular reclamaciones contra la liquidación quede circunscrita a los aspectos sobre los que versó la salvedad, es decir, debe existir coherencia entre el contenido de la salvedad y las futuras pretensiones formuladas ante el juez.

Que pese a que las salvedades alegadas por la UT Canales en las cuales se refleja su inconformidad con la declaración reciproca de paz y salvo por todo concepto en virtud de la ejecución del contrato de obra No. 20102802, no se especificó ni sustentó con claridad de donde surgieron los valores relacionados como mayores cantidades de obra que se reclaman como conceptos pendientes de pago por parte de FONADE, ni cuál fue su justificación, significa lo anterior que en modo alguno se expreso el motivo de inconformidad de manera sustentada y fundamentada en relación con las sumas cuyo reconocimiento se solicita, pues era obligación de la demandante expresar de manera justificada los motivos de dicha inconformidad, con lo cual era posible formular su reclamación ante el respectivo juez.

Que de la lectura de las salvedades manifestadas por la UT Canales en el acta de liquidación y las reclamaciones realizadas en la comunicación del 14 de julio de 2015, se evidencia, en primer lugar, que no existe una expresión clara, especifica y sustentada a las razones del desacuerdo en la declaración de paz y salvo recíproco, por lo que mal podría considerarse que las salvedades se hicieron en debida forma; es más no existe una identificación mínima del problema surgido con ocasión del contrato.

Que debe tenerse en cuenta que, según lo señalado por la jurisprudencia, la salvedad además de ser el medio adecuado para manifestar la objeción por parte de alguno de los contratantes a la liquidación del contrato, delimita el alcance del contenido de la pretensión que cuestiona la liquidación en el aspecto controvertido, pro lo que la misma debe ser clara, sustentada y explicada.

Que se concluye que las referidas salvedades resultan ineficaces para efecto de elevar pretensión alguna ante el juez del contrato respecto del pago de las supuestas mayores cantidades de obra realizadas por la UT CANALES. Que en la ejecución del proyecto la UT CANALES realizó actividades de obra y costos que no fueron reconocidos como tales, dichas obras deben recibir la Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade denominación de “hechos cumplidos” ante los cuales FONADE no tiene ningún deber de responder.

Que en relación con las actividades adicionales o mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista que no fueron aprobadas por la interventoría ni por FONADE, a mi mandante no le asiste ninguna obligación de reconocimiento y pago. 3.2 AGENCIA DE DESARROLLO RURAL – ADR Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.

Indicó que se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia de Desarrollo Rural, porque los hechos de la acción contractual no hacen referencia a una relación contractual, en el entendido que no participó ni llevo a cabo algún hecho, omisión u acción fundamento de los perjuicios que alega haber sufrido el demandante.

Que la Agencia de Desarrollo Rural no asumió la responsabilidad de atender los procesos de naturaleza contractual iniciados respecto de aquellos contratos suscritos por el INCODER que no le fueron subrogados en el marco del proceso de liquidación, por tal razón y en los términos del artículo 3 del Decreto 1850 de 2016, resulta claro que es el patrimonio autónomo el legitimado para acudir al proceso en calidad de demandado.

Por lo anterior, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de la ADR, o en su defecto se nieguen las pretensiones de la demanda.

4. ACTUACIÓN PROCESAL El expediente fue radicado en esta Corporación el 23 de marzo de 2017. El 22 de junio de 217, la parte actora presentó reforma a la demanda y mediante providencia del 7 de julio de 2017, se admitió la demanda y su reforma, providencia que fue notificada personalmente a las entidades demandadas. El 30 de abril de 2018, se llevó a cabo audiencia inicial, la cual fue suspendida con el fin de que se surtiera el recurso de apelación presentado contra la decisión de negar la declaración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ADR, la cual fue confirmada el 24 de octubre de 2018, por el Consejo de Estado.

El 6 de febrero de 2019, se continuó con la audiencia inicial; y 6 de mayo de 2019 y 17 de junio del mismo año, se practicaron las pruebas decretadas, y mediante auto del 2 de agosto de 2019, se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión por escrito por el término de 10 días; oportunidad en que la parte demandante y demandada reiteran sus argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 5.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 5.1 COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 numeral 4 del CPACA. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade 5.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si: i) Las salvedades alegadas por el contratista en el acta de liquidación bilateral tienen relación con las pretensiones de la demanda, esto, con el fin de analizar la ocurrencia del desequilibrio económico planteado por la parte actora. ii) En este caso, se configuran los presupuestos para declarar el desequilibrio económico del contrato No. 2102802 del 29 de diciembre de 2010.

5.3. TESIS SALA La Sala negará las pretensiones de la demanda. En primer lugar, es necesario indicar que aunque las salvedades difieren en el valor de cada uno de los conceptos que señalan como constitutivos del desequilibrio económico, lo cierto es que los ítems señalados en el acta de liquidación bilateral dentro del acápite de salvedades, sí guardan relación o correspondencia con los conceptos que fueron objeto de demanda, por tanto, es dable proceder a analizar si se deberán reconocer o si por el contrario no son suficientes o no se acreditó la existencia del desequilibrio económico alegado.

Y en segundo lugar, se logró concluir que no hay lugar a reconocer el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 2102802, puesto que no se demostró su rompimiento y, si bien el negocio jurídico fue objeto de modificaciones, adiciones y prórrogas, el contratista interventor guardó silencio, en cada uno de dichos actos, aceptando el valor total del contrato.

Además, no se cumplen los presupuestos establecidos para declarar el desequilibrio económico, porque no se encuentran configuradas las causales para ello, y porque los aspectos alegados fueron reconocidos en los actos de modificación, adición y prórroga, y aquellos, que no fueron incluidos el contratista se abstuvo de efectuar reparo frente a ellos aceptando las condiciones y el valor total del contrato, además cabe reiterar que en cada uno de los actos contractuales se incluyó el AIU, con el fin de cubrir cualquier imprevisto o costo indirecto, como se dispone en el pliego de condiciones. 5.4 EQUILIBRIO ECONÓMICO EN LOS CONTRATOS REGIDOS POR EL ESTATUTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA La Ley 80 de 1993, reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes,1 así: 1 Ley 80 de 1993, “Artículo 5.

Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas; 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (resalta la Sala). Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade “ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

(…)” En esa misma línea, el Consejo de Estado, ha indicado2: “(…) La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato;

(ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución3: “[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’ y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y, paralelamente, en la ‘teoría de la previsibilidad’.”. (…)” 2 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B;

Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez, Dieciocho (18) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 25000-23-26-000-2007-00003-01(51508) 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade Es decir, que el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos graves imposibles de prever y precaver; y (ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar. 5.5 CASO CONCRETO La parte demandante solicitó que se declare que debido a las prórrogas, adiciones y modificaciones del contrato de obra No. 2102802, se incurrió en mayores cantidades de obra y mayores costos de administración configurando un desequilibrio económico del contrato en los siguientes aspectos: i) mantenimiento rutinario y periódico de las vías de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, ii) necesidad de realizar la reubicación de vías veredales de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, iii) realizar limpieza de derrumbes de los taludes superiores de los canales principales 1, 2, 3 y 4 por insuficiencia de los drenajes, iv) costos de acarreos adicionales de los materiales para la conformación de los afirmados del camino de operación y mantenimiento, v) mayores costos que implicó la corrección de las cantidades de obra pagadas en el ítem “2.

Excavaciones”, vi) desequilibrio económico alterado por concepto de instalación de concreto filtrante en los taludes, vii) por concepto de mayores cantidades de obra en la excavación de cubetas de los canales principales 1, 2, 3 y 4 en las zonas de relleno, viii) alterado por incurrir en gastos adicionales para mantener el equipo de trabajo del área social y ambiental del proyecto hasta la fecha de terminación contractual luego de sus prórrogas. i) Salvedades en el acta de liquidación bilateral La parte demandada alegó la Ineficacia de las salvedades realizadas por la demandante en el acta de liquidación bilateral, indicando que estás no reunían los requisitos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues, se trataron de salvedades genéricas e imprecisas, siendo obligación del contratista expresar los motivos por los cuales consideraba que debían reconocerse las actividades allí relacionadas, para de esa forma dejar enunciada de manera clara y detallada la controversia que posteriormente debía plantear por vía judicial; además, indicó que los ítems señalados en el acta de liquidación no guardan relación con las sumas expuestas en las pretensiones de la demanda.

Pues bien, en este sentido se debe indicar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el juicio recae sobre aspectos económicos de un contrato liquidado de manera bilateral, es preciso que la parte interesada haya dejado expresas en dicho instrumento de liquidación, sus inconformidades sobre los conceptos que considera que no le fueron cubiertos y que finalmente reclama por la vía judicial.

Ello porque la liquidación bilateral, constituyendo en sí misma un acuerdo de voluntades, reúne los elementos del contrato y se erige, por consiguiente, en ley para las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, de suerte que no le es dable a quien expresamente acepta y asume Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade determinadas obligaciones y situaciones jurídicas frente a la otra parte, pretender desconocerlas en el juicio.4 El Consejo de Estado, en relación con este aspecto de las salvedades ha establecido que.5 “(…) En efecto, se ha dicho6: [L]a acción contractual que se promueva en relación con diferencias surgidas de un negocio jurídico que previamente ha sido objeto de liquidación bilateral o voluntaria, por acuerdo entre las partes, en principio, únicamente puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la respectiva liquidación final del contrato (…). [S]i dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad, pero únicamente respecto de los temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella (…).

Así pues, las salvedades que se consignen en el acta de liquidación tendrán como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de aquellas obligaciones que a su juicio hubieren quedado pendientes o impagadas durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas.

Con todo, debe advertirse que esa previsión de que las salvedades expuestas en la liquidación bilateral del contrato habilitan el estudio posterior de la reclamación judicial que se le imputa al negocio jurídico, obedece justamente a la necesidad de que las partes no desconozcan lo que ellas mismas pactaron expresamente, sino que en esa medida obren bajo el principio de buena fe y atendiendo, se reitera, a la regla de que el contrato es ley para quienes lo suscriben7. 4 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera;

Subsección A, Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Veintidós (22) Octubre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 20001-23-31-000-2012-00147-01(50629) 5 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera; Subsección A, Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Veintidós (22) Octubre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 20001-23-31-000-2012-00147-01(50629) 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 26 de septiembre de 2013, exp.

N° 25000-23-26-000-1999-01993-01(23517). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 7 Es por ello que, en la misma sentencia referida en la nota anterior, también se señaló: “[L]as obligaciones contraídas en un negocio jurídico, las partes quedan forzadas a cumplir lo pactado en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes.

Lo anterior no tiene por qué variarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones –salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones. No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones.

En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones –se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade Este llamado del ordenamiento y de la jurisprudencia a observar lo convenido y proceder con arreglo a la buena fe impone a los sujetos del contrato una conducta leal, no solo con miras a un eventual juicio, sino también, y sobre todo, de cara al desarrollo mismo del negocio jurídico, por lo cual no siempre la manifestación de salvedades en la liquidación bilateral del contrato es suficiente para tener por cumplidos tales deberes, si con ello se están desconociendo medidas previas adoptadas por mutuo acuerdo o se revelan en el último momento circunstancias que debieron ser comunicadas a la otra parte con anterioridad, es decir, durante la fase de ejecución del contrato.

En otras palabras, el deber de obrar de buena fe y bajo las reglas pactadas en el acuerdo de voluntades no necesariamente se agota con la expresión de objeciones o salvedades en la liquidación bilateral del contrato, ya que ello debe guardar coherencia con la conducta desplegada por el interesado durante la vigencia de la relación contractual.

Así, la liquidación bilateral debe entenderse como la última instancia o el momento definitivo en el que se pueden objetar las cuentas del contrato por no haberse incluido en ellas conceptos que se consideren causados a favor de una de las partes8, pero los reparos que en ella se formulen no impiden que se examine en cada caso el silencio guardado por la parte interesada durante todo el término de ejecución del contrato, y su incidencia en la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda.

(…)” A su vez, el Consejo de Estado9 ha indicado que la ausencia de salvedades en los acuerdos de prórroga o modificación del contrato no es óbice para examinar la procedencia de las reclamaciones económicas del contratista o la ocurrencia del desequilibrio contractual, es igualmente cierto que esa omisión bien puede ser revisada por el juzgador, aun cuando existan expresas inconformidades en el acta de liquidación bilateral del contrato, pues, el desconocimiento de los actos propios, de la ley del contrato o del principio de la buena fe, puede acarrear determinadas consecuencias, aun al margen de que se hayan manifestado reparos en el balance final del contrato10. unilateral o de interpretación unilateral-, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto”. 8 De acuerdo con la jurisprudencia referida por el mismo apelante: “[P]ara efectos de determinar si tal revisión [de precios del contrato] es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato, o a más tardar, en el momento de su liquidación” (destaca la Sala) (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.

Sentencia del 16 de febrero de 2001, exp. N° 11689. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez). 9 Ver, entre otras, las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, el 8 de mayo de 2020, exp. N° 64701. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; el 23 de octubre de 2020 –exp. N° 45190, C.P. José Roberto Sáchica Méndez-; el 7 de mayo de 2021, exp.

N° 250002326000200900498 01 (43055) y el 24 de septiembre de 2021, exp. N° 190012331000200800171 01 (52577). 10 En consonancia con ello, en reciente pronunciamiento señaló la Subsección: “El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603; Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993.

Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade En el presente caso, está demostrado que la Unión Temporal Canales en su calidad de contratista, suscribió acta de liquidación bilateral del 15 de octubre de 2015 y en ella consignó algunas salvedades al contenido de la misma, así11: “(…) estamos de acuerdo en todo lo expuesto en la misma, a excepción del último párrafo que en su tenor literal señala que (…) una vez cumplidas por las partes las obligaciones derivadas de la presente acta de liquidación y del contrato de obra No. 210282.

Estás se declaran recíprocamente a paz y salvo por todo concepto relacionado con la ejecución y liquidación del mencionado contrato- resaltados fuera de texto-, lo cual desconoce la reclamación de julio 14 de 2015 que esta unión temporal radicó ante esa entidad en la que se identificaron los siguientes conceptos de pago para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a efectos de ser tenidos en cuenta dentro del acto de liquidación: No. CONCEPTO DE LA COMPENSACIÓN

1. MANTENIMIENTO DE VÍAS 4.109.858.630.00

2. TRAZADO DE VÍAS (SIC) ALTERNAS 342.865.062.00

3. LIMPIEZA DE DERRUMBES DE TALUDES 1.524.175.200.00

4. SOBRE ACARREO 1.470.531.808.42

5. EXCAVACIÓN DE MATERIAL DE ROCA EN EL CANAL 1 3.161.606.462.63

6. REVESTIMIENTO FILTRANTE 448.396.115.74

7. EXCAVACIÓN DE CUBETAS 3.105.799.604.41

8. MAYOR PERMANENCIA DE ITEMS GLOBALES POR EQUIPO improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección ha precisado que ‘no acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes’. Así mismo, ha destacado que ‘la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes’ (…).

En definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio –como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones, la materialización de riesgos asumidos por una parte o la ocurrencia circunstancias imprevisibles– y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas.

Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar –expresar reservas o salvedades– pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas y suspensiones –por tratarse, por ejemplo, de un riesgo asumido por ella–” (resaltados fuera de texto) (Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2021, exp.

N° 76001233100020110171101 (54.004), C.P. José Roberto Sáchica Méndez). 11 Ver folios 75-81 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade AMBIENTAL Y SOCIAL 440.369.291.56

9. COSTOS DE ADMINISTRACIÓN -MAYOR PERMANENCIA 13.676.808.543.00 VR. TOTAL DE LA RECLAMACIÓN 28.280.410.717.78 Como quiera que en ninguno de los acápites del Acta se refieren los reconocimientos discriminados en nuestra reclamación, la declaratoria de paz y salvo mutua que sugiere el FONADE contraria sin duda lo contenido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y conculca los derechos del contratista al tenor del pronunciamiento que ha emitido al respeto la Corte Constitucional en sentencia No. C967 de 2012 citando a su vez el fallo del Consejo de Estado.

En este orden de ideas, nos permitimos sugerir se consideren las siguientes posibilidades: 2. Si las partes no llegáramos a acuerdos sobre los valores a reconocer por restablecimiento del equilibrio económico del contrato y se quisiera proceder en todo caso a liquidar el contrato únicamente con el contenido que obra en el Acta remitida, será necesario que en todo caso se dejen a salvo las reclamaciones del contratista, sustituyendo el parágrafo por uno del siguiente tenor: (…) Las anotaciones transcritas fueron incluidas en el Acta sin que ello constituya para FONADE un reconocimiento y/o aceptación expresa o cierta del contenido, alcance o veracidad de lo que el contratista afirma.

Conforme a lo anterior, está demostrado que la Unión Temporal Canales 2010, indicó expresamente los conceptos de pago para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en el acta de liquidación bilateral, detallando uno por uno cada ítem y su correspondiente valor, los cuales se observan en el acápite que se denominó “9.

Salvedades del contratista al contenido del acta de liquidación”. De esta manera, conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado, al haberse manifestado por el contratista salvedades se abre la puerta para que por vía judicial se examine la prosperidad de las solicitudes o reclamaciones económicas del contratista, relacionada con los sobrecostos y/o demás conceptos que considera se debían reconocer para restablecer el equilibrio económico, sin que ello sea suficiente para que se disponga sobre su reconocimiento, pues, la parte actora deberá acreditar la ocurrencia del desequilibrio, y aunque la parte demandada indicó que no se cumplen con los requisitos expuestos por la jurisprudencia para elevar salvedades, lo cierto es que en el acta se evidencia de manera clara cada uno de los conceptos por lo que se consideró ocurrió el desequilibrio y los motivos los respalda en el oficio presentado por el contratista el 15 de julio de 2015, el cual reposa en el proceso, y en el que se exponen las razones alegadas.

De igual forma, es necesario indicar que aunque las salvedades difieren en el valor de cada uno de los conceptos que señalan como constitutivos del desequilibrio económico, lo cierto es que los ítems señalados en el acta de liquidación bilateral dentro del acápite de salvedades, sí guardan relación o correspondencia con los conceptos que fueron objeto de demanda, por tanto, es dable proceder a analizar si se deberán reconocer o si por el contrario no son suficientes o no se acreditó la existencia del desequilibrio económico alegado.

Ahora, de los actos contractuales celebrados en virtud del presente asunto, se encuentra acreditado que: Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade - El 18 de octubre de 2005, FONADE e INCODER suscribieron el convenio de Gerencia de Proyectos No. 195040, cuyo objeto consiste en “Aunar esfuerzos entre FONADE y el INCODER para realizar la gerencia del Proyecto Distrito de Riego Triángulo del Tolima”, en virtud del cual le corresponde a FONADE, entre otras obligaciones la de realizar el proceso de selección para contratar la obra e interventoría y celebrar los respectivos contratos.12 - El 29 de diciembre de 2010, el FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron contrato de obra No. 2102802, cuyo objeto era la construcción de los canales principales, estructuras, componentes y obras complementarias del Distrito de Riego Triángulo del Tolima, con un plazo de ejecución de 15 meses y por un valor inicial de $74.305.859.794.13 - El 18 de mayo de 2011, el FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron la modificación No. 1 al contrato de obra No. 2102802, en relación con la forma de pago y el anticipo;14 sin que el contratista haya efectuado reparo alguno. - El 4 de julio de 2012, el FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron prorroga No. 1, y fijaron un término de ejecución adicional del contrato de 7 meses.15 sin que el contratista haya efectuado reparo alguno. - El 19 de diciembre de 2012, el FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron la modificación No. 2, Adición No. 1 y Prórroga No. 2 al contrato de obra No. 2102802, en el que se modificó el alcance de la obra, se fija un nuevo plazo de 10 meses y se adiciona el valor en $30.050.497.104.16 sin que el contratista haya efectuado reparo alguno. - El 21 de octubre de 2013, el FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron la Adición No. 2 y prórroga No. 3, en la que se reconocen mayores cantidades de obra de os canales 2, 3 y 4, se incorpora el ítem no previsto del canal 1, además de adicionar el valor de $5.717.520.239, y un plazo de obra hasta el 6 de diciembre de 2013.17 sin que el contratista haya efectuado reparo alguno. - El 27 de diciembre de 2013 el FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron adición No. 3 y Prórroga No. 4, mediante la cual se modificaron cantidades de obra.18 sin que el contratista haya efectuado reparo alguno. - El 30 de abril de 2014, el FONADE y la Unión Temporal Canales 2010, suscribieron la modificación No. 3 y Prórroga No. 5, con nuevo plazo hasta el 1 de octubre de 2014, y un valor adicional de $6.204.463.243.19 sin que el contratista haya efectuado reparo alguno. 12 Ver folios 1489-1495 13 Ver folios 10-19 14 Ver folios 21-22 15 Ver folios 23-27 16 Ver folios 28 -35 17 Ver folios 36-52 18 Ver folio 53 19 Ver folios 54-66 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade ii) Equilibrio Económico Del contrato de obra No. 2102802 La parte actora señala que incurrió en mayores cantidades de obra y mayores costos de administración configurando un desequilibrio económico del contrato en los siguientes aspectos: i) mantenimiento rutinario y periódico de las vías de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, ii) necesidad de realizar la reubicación de vías veredales de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, iii) realizar limpieza de derrumbes de los taludes superiores de los canales principales 1, 2, 3 y 4 por insuficiencia de los drenajes, iv) costos de acarreos adicionales de los materiales para la conformación de los afirmados del camino de operación y mantenimiento, v) mayores costos que implicó la corrección de las cantidades de obra pagadas en el ítem “2.

Excavaciones”, vi) desequilibrio económico alterado por concepto de instalación de concreto filtrante en los taludes, vii) por concepto de mayores cantidades de obra en la excavación de cubetas de los canales principales 1, 2, 3 y 4 en las zonas de relleno, viii) alterado por incurrir en gastos adicionales para mantener el equipo de trabajo del área social y ambiental del proyecto hasta la fecha de terminación contractual luego de sus prórrogas.

Teniendo en cuenta que los anteriores aspectos guardan relación con las salvedades presentadas por el contratista en el acta de liquidación bilateral, se entrará a analizar, si dichos conceptos constituyeron o no el desequilibrio económico del contrato de obra No. 2102802, como lo alega la parte actora. a) Mantenimiento rutinario y periódico de las vías de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación, y la necesidad de realizar la reubicación de vías veredales de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación. En el acta de liquidación dichos ítems fueron denominados “Mantenimiento de vías” y “Trazado de vías alternas”, lo cual guarda relación con lo pedido en esta demanda.

En el proceso se encuentra acreditado en las especificaciones técnicas de la Licitación Pública 029-2010-Pliegos de condiciones, frente al acceso de vías para la construcción del proyecto, lo siguiente: “(…)

3. MANEJO DE VIAS DE ACCESO Al inicio de la actividad, el Contratista deberá hacer un recorrido tomando nota de las características observadas de las vías de acceso y definirá si requieren ampliación, mejoramiento de su superficie de rodadura, nivelación, cambio de alcantarillas, etc. La Interventoría debe ser informada de los trabajos que se realizarán en las vías de acceso a sitios de fuentes de materiales.

El Contratista Constructor deberá mantener estas vías en aceptables condiciones de operación. La Interventoría podrá ordenar mejoramientos y mantenimientos según la necesidad. En sitios de cruces con otras vías se deberán colocar señales preventivas, reglamentarias o informativas según sea el caso. Se debe evitar circular por las áreas centrales de los poblados.

Si bien en el PLAN DE MANEJO PARA TRANSPORTE Y MOVILIZACION DE EQUIPOS Y MAQUINARIA se había exigido la determinación e inspección de vías de acceso a emplear, esta ficha se orienta para aquellas vías de acceso a construir totalmente. Una vez se replantee el eje de las vías en terreno, se deberá delimitar con banderines el corredor de intervención para evitar mayor afectación a zonas aledañas.

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade El Contratista debe cumplir con las disposiciones contenidas en las fichas de este Plan de Manejo Ambiental: PROTECCIÓN DE LA FAUNA SILVESTRE RESCATE DE AVIFAUNA MANEJO AMBIENTAL DE LA COBERTURA VEGETAL Y SUELO ORGANICO MANEJO DE MOVIMIENTOS DE TIERRA MANEJO AMBIENTAL DE SITIOS DE DISPOSICION FINAL (BOTADEROS) (…) PLAN DE MANEJO CONSTRUCCIÓN DE CANALES (RIEGO y DRENAJE) (…) MA-CC-5 Construcción y Adecuación de Vías de Acceso y Puentes.

(…) En todos los sitios donde se presente movilización de maquinaria y equipo, en particular sobre las vías de acceso a los sitios de construcción de los canales principales, carretera Espinal- Coyaima – Ataco, etc. 1. Determinación e inspección de vías de acceso a emplear (…)” - En los pliegos definitivos, se consignó: “(…) OBJETO DEL PROCESO DE SELECCIÓN FONADE, en desarrollo del convenio interadministrativo 195040 suscrito con el INCODER, está interesado en contratar la CONSTRUCCIÓN DE LOS CANALES PRINCIPALES, ESTRUCTURAS COMPONENTES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DEL DISTRITO DE RIEGO TRIÁNGULO DEL TOLIMA, EN EL DEPARTAMENTO DE TOLIMA.

(…) 1.3. LOCALIZACIÓN Y DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO El proyecto se encuentra localizado en el Distrito de Riego Triángulo del Tolima, en jurisdicción de los municipios de Coyaima, Natagaima y Purificación en el sur del Departamento de Tolima, tal como se lustra en las siguientes figuras: (…) Red vial La red vial del proyecto Triángulo del Tolima estará formada por: (…) - Caminos existentes en buen estado (79,8 km) y caminos existentes a ser rehabilitados para interconexión predial (144,4 Km) y para enlazar la red de caminos nuevos de operación y mantenimiento (8,8 km) (…) 3.3.2.16 AIU (Formato 08) Pero es obligación del proponente adjudicatario presentarlo previo a la firma del acta de inicio, con los ajustes si fuese el caso, realizados en la audiencia pública de adjudicación, conservando fijos los porcentajes allí revisados de su propuesta.

Para ello deberá realizar su ejercicio de cálculo del A.I.U, considerando, entre otros costos, los Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade correspondientes a: personal profesional, técnico, de administración y vigilancia; sistema de seguridad industrial, manejo ambiental y aseguramiento de calidad; servicios públicos; ensayos de control de calidad; papelería, registro fotográfico, videos e informes; elaboración de planos record; transporte y almacenamiento, gastos de legalización, impuestos y pólizas; valla, campamento y cerramiento y el mantenimiento de estos, depósitos, adecuación de vías y accesos y todos los demás costos, gastos y tributos que sean necesarios para el cabal cumplimento del objeto contractual.

Así mismo deberá estimar el porcentaje correspondiente a los imprevistos y la utilidad. (…)” Del mismo modo, se acreditó que una vez inició la obra el contratista efectuó conforme a lo establecido en el pliego de condiciones, el mantenimiento y reubicación de vías para acceso al proyecto, y dentro de esa labor se presentaron inconvenientes que quedaron consignados tanto en la correspondencia cruzada con la interventoría, como en las actas de seguimiento, en las que se ilustran paralización de las obras por paro realizado por la comunidad ante el deterioro de la vía20, con quienes se pactaron compromisos de mantenimiento de la misma21 e inundaciones por temporada invernal.22 En Acta de seguimiento se consignaron los compromisos con la comunidad y el cumplimiento del contratista en el mantenimiento de la vía; sin embargo, se presentó inconformidad de la comunidad por el estado de la vía23 Mediante oficio No. 467-13-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 26 de octubre de 2013, el contratista, informó a la interventoría que24 “(…) ponemos en conocimiento, sobre los trabajos que se han ejecutado y se están ejecutando en lo que tiene que ver con la rehabilitación y mantenimiento de las vías del proyecto, actividades que de acuerdo a las solicitudes hechas por la comunidad, han sido conciliadas y socializadas junto con la interventoría para su ejecución”, igualmente, mediante Oficio No. 533-13-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 25 de noviembre de 2013,25 el contratista indicó a la interventoría que: “(…) La estación invernal presente en este sector del país, deteriora las vías que se usan para la ejecución del proyecto, originando el reclamo de las comunidades solicitado su rehabilitación. Ante esto, se socializó con la comunidad un programa de rehabilitación de estas vías, la misma que se puso en conocimiento de la Interventoría el 26 de octubre (…)”.

Y el 17 de mayo de 2014, mediante oficio No. 319-14-CLI-UTC2010-GOB-2102802, el contratista informó a la interventoría que ante el continuo deterioro de la vía de acceso a los sectores de las lomas de Hilarco y Lomas de Guaguarco, se han realizado permanentes mantenimiento a ese tramo, pero debido al flujo continuo de aguas negras sobre la vía no ha permitido realizar una solución definitiva.26 En relación con la construcción de vías alternas, consta en varios oficios que el contratista procedió a efectuar dicha labor, entre otros en el oficio No. 398-13-CLI- 20 Ver oficio No. 428-11-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 3 de diciembre de 2011 (Fol. 169 Tomo I), Ver Ofio No. 607-12-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 14 de noviembre de 2012 (Fol. 182) 21 Ver oficio No. 026-12-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 14 de enero de 2012 suscrito por contratista (Fol. 171 Tomo I) 22 Ver oficio No. 259-12-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 24 de abril de 2012 (Fol. 175 Tomo I), No. 572-12- CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 22 de octubre de 2012 (Fol. 181 Tomo I) 23 Acta No. 32 del 17 de noviembre de 2012 (Fol. 183-185 Tomo I) Acta No. 34 del 19 de noviembre de 2012 (Fol. 187-189 Tomo I);

Acta del 24 de enero de 2013 (Fol. 193-195 Tomo I); Acta del 14 de febrero de 2013 (Fol. 199-201 Tomo I), Acta de 2, 16 abril de 2013 (Fol. 202-206 – 211-218 Tomo II) Acta 20 de mayo de 2013 (Fol. 232-233 Tomo II). 24 Ver folios 241 Tomo II 25 Ver folios 246 Tomo II 26 Ver folio 249 Tomo II Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade UTC2010-GOB-2102802 del 24 de septiembre de 2013, en el que se consignó:27 “(…) con el fin de mantener la circulación procedió a construir una vía alterna (…) la cual se le ha hecho varios mantenimientos desde su construcción”.

Y en el oficio 2w-2-UTC-404 del 2 de diciembre de 201328 la interventoría le informó al contratista que anexaba un dibujo con el listado y las coordenadas para la reubicación de las vías que fueron intervenidas por la construcción del canal. Las labores de mantenimiento y trazados de vías se efectuaron durante toda la ejecución del contrato, con los inconvenientes relacionados como paro de la comunidad, temporada de lluvias; no obstante, lo anterior, resulta evidente que el contrato de obra No. 2102802, tuvo modificación No. 3 del contrato Adicional No. 3 y Prórroga No. 5 del contrato de obra No. 2102802, ante los mayores y menores cantidades de obra para la realización de tramos que tienen interferencias con la vía, en los siguientes términos: “(…) Con el fin de dejar funcionales los canales 2,3 y 4 para el proyecto, es necesario construir los tramos que tienen interferencias con la Vía Panamericana, y con la Línea de tuberías de hidrocarburos que están en servicio permanente, las cuales no se puede interrumpir por el servicio que brindan a la comunidad.

Estas interferencias requieren un tipo de intervención especial y considera obras que no fueron tenidas en cuenta en el proceso licitatorio inicial. Por esta circunstancia, se realizaron varias reuniones con representantes de las empresas ECOPETROL, TGI HOCOL, la concesionaria de la vía Neiva - Girardot CSS CONSTRUCTORES S.A., y la ANI, con lo que se logró determinar las obras requeridas sin que se interrumpan los servicios que brindan a la comunidad en general.

Las obras adicionales resultantes de estas reuniones, que se requieren para salvar estas interferencias definen aumentos de cantidades de obra de varios Items del proyecto tales como; Limpieza, excavaciones comunes y estructurales, terraplenes, rellenos estructurales, aceros concretos, etc.. Además se generan actividades no previstas en los items del proyecto; por lo que se hace necesario crear los siguientes Análisis de precios unitarios nuevos: (…)” Previa a esta modificación el contrato ya había sido adicionado, mediante Adición No. 3, en la que también se tuvo en cuenta el aspecto del estado climático para las labores en las vías, así “(…) e) ESTACIÓN CLIMATICA Actualmente la región presenta una temporada lluviosa, lo cual ocasiona que las obras se paralicen, en especial las actividades de adecuación de vías de mantenimiento del proyecto.” EN esta oportunidad el contratista no manifestó ningún reparo frente a un posible desequilibrio económico.

Es decir, que en relación con los trazados de vías y su mantenimiento se efectuó una modificación del contrato, en el que se incluían al 30 de abril de 2014, nuevas cantidades de obras relacionadas con las vías, que generó no solo adición presupuestal, sino prórroga del tiempo de ejecución del contrato hasta el 1 de octubre de 2014, frente a esta modificación, prórroga y adición el contratista la suscribió sin ninguna observación. 27 Ver folios 728-729 Tomo 3 28 Ver folio 740 Tomo 3 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade Igualmente, la adición del valor del contrato incluía el AIU, el cual cubría todos los aspectos que podrían resultar como imprevistos dentro de la ejecución de la construcción y mantenimiento de la vías; sin embargo, se debe tener en cuenta que era obligación del contratista tener en cuenta dentro de su propuesta la temporada invernal, pues, así lo establecía el pliego de condiciones, en los siguientes términos: “(…) los correspondientes a: personal profesional, técnico, de administración y vigilancia; sistema de seguridad industrial, manejo ambiental y aseguramiento de calidad; servicios públicos; ensayos de control de calidad; papelería, registro fotográfico, videos e informes; elaboración de planos record; transporte y almacenamiento, gastos de legalización, impuestos y pólizas; valla, campamento y cerramiento y el mantenimiento de estos, depósitos, adecuación de vías y accesos y todos los demás costos, gastos y tributos que sean necesarios para el cabal cumplimento del objeto contractual.

Así mismo deberá estimar el porcentaje correspondiente a los imprevistos y la utilidad. (…)”,(negrilla fuera de texto) según el pliego de condiciones definitivo Por tanto, frente a los mayores y menores costos en la ejecución del contrato por mantenimiento y trazados de vías, este aspecto fue tenido en cuenta en la modificación con adición presupuestal, lo cual también fue reiterado por el testigo Cesar Augusto Roa Verdugo, quien fue el interventor de la obra, quien indicó “(…) El formato 08 del pliego de condiciones del contrato de obra dice “es obligación presentarlo previo a la firma del acta de inicio con los ajustes si fuese el caso realizados en la audiencia pública de adjudicación para ello deberá realizar su ejercicio de cálculo del AIU considerando entre otros costos los correspondientes a personal profesional, técnico, administración, vigilancia, sistema de seguridad industrial, manejo ambiental y aseguramiento de calidad, servicios públicos, ensayos de control de calidad, papelería, registros fotográficos, videos e informes, elaboración de planos record, transporte y almacenamiento, gastos de legalización, impuestos, pólizas, vallas, campamento, cerramiento y el mantenimiento de estos, depósitos, adecuación de vías y accesos y todos los demás costos, gastos y tributos que sean necesarios para el cabal cumplimiento del objeto contractual” entonces reitero que a pesar de haber pasado un mayor plazo, todos esos costos inherentes a ese mayor plazo ya fueron reconocidos porque hubo una mayor cantidad de obra que fue reconocido (…)”. b) Limpieza de derrumbes Frente a este aspecto, se debe decir que durante la ejecución del contrato, el contratista mediante varias comunicaciones informó a la Interventoría la necesidad de efectuar el desalojo de material sedimentado en el proyecto, producto de derrumbes.

Lo anterior a través del oficio No. 429-13-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 8 de octubre de 2013,29 con el que indicó que: “A los materiales productos de los derrumbes hay que agregarle los producidos por la invasión de las aguas lluvias con sedimentos al vaso del canal de sectores aledaños por la falta de Interceptores o por falta de descole de las alcantarillas construidas en este proyecto que no permiten el drenaje natural, cabe anotar que esta invasión de aguas con sedimentos inclusive ha producido el colapso del revestimiento en muchos sectores;

Las situaciones descritas anteriormente se han venido informando periódicamente vía oficio a la Interventoría del Proyecto, con todo este antecedente queda claramente 29 Ver folios 818-819 Tomo 3 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade establecido que el contratista no tiene responsabilidad alguna en estos acontecimientos, aparte de que las previno. Actualmente se está realizando el barrido de las obras, con el fin de dejar terminado cada sector de acuerdo a los planos optimizados del proyecto, y aprovechando esta actividad, solicitamos se haga el levantamiento de las cantidades de derrumbes y sedimentos tanto en las bermas y caminos de operación, así como en el vaso de los canales;

Sugerimos como metodología de evaluación para calcular parte de estas cantidades de derrumbes, deslizamientos y sedimentos, el levantamiento actual de las secciones de corte, aplicando el rubro de excavaciones y con esto se determine el pago de esta actividad no considerada en el presupuesto que nos regula este contrato, para efectos de la facturación respectiva.

(…)” Dichas solicitudes de desalojo de escombros fueron reiteradas por el contratista a la interventoría mediante, varios escritos, entre estos, el oficio 2w-2-UTC-308 del 21 de diciembre de 2013;30 oficio No. 266-14-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 3 de mayo de 2014,31 y No. 475-14-CLI-UTC2010-GOB-2102802 del 5 de agosto de 2014,32 donde consta que aparentemente la limpieza se da por derrumbes por falla en taludes y presencia de lluvias.

Al respecto, reposa en el proceso Oficio No. 2w-2-375 del 6 de julio de 2016, suscrito por el Representante del Consorcio ETSA-SEDIC-GCA, quien ejerció la interventoría del proyecto, y manifestó frente a ese punto que33: “(…) Al respecto le hacemos notar que hubo muchas constancias de la interventoría al respecto y citamos a manera de ejemplo el acia No 74 de junio 26 de 2013 (ver anexo 1) y la comunicación 2W.2-UTC-440 de 19 de diciembre de 2013 (ver anexo 2), donde se evidencian dichas faltas de previsiones del contratista en el manejo de aguas, que trajo como consecuencia el derrumbe de taludes, pero ello por sus propios actos.

Esta situación no puede ser trasladada a la entidad contratante. Reiteramos lo expuesto en las especificaciones de construcción en el numeral 1.2 MANEJO DE AGUAS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN, y sus apartes 1.2.1,1.2.2,1.2.3 y 1.2.4., donde claramente este manejo de las aguas durante la construcción es de la entera responsabilidad y costo del contratista y lo único que tiene pago por separado es el item ATAGUIAS ( ver anexo 3).

Al respecto, citamos a continuación, las consideraciones de la Interventoría sobre el manejo constructivo de los taludes y las cubetas para la conformación de los canales, expresadas durante la ejecución de la obra, que no fueron tenidas en cuenta por el contratista de obra, lo cual lo llevo a asumir los sobrecostos de sus propias actuaciones para cumplir con sus obligaciones contractuales: “(…) en un diseño aprobado para construcción, el cual consideramos cumple su objetivo dentro de los parámetros de diseño integral es decir, considera un talud 1.5 ll-1 V, con un manejo de aguas superficial dado por una pendiente de bombeo transversal del 2% y la debida pendiente longitudinal de acuerdo al avance de los canales en su parte superior, de 30 Ver folios 783-784 Tomo 3 31 Ver folio 790 Tomo 3 32 Ver folio 812 Tomo 3 33 Ver folios 1770-1789 Tomo IX Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade tal manera, que las aguas de escorrentía no afecten la superficie lateral del terraplén es decir se minimiza la acción erosiva solo al efecto que pueda producir la escorrentía extendida en forma uniforme por toda la superficie del talud, es decir no se deben producir "chorros" que por concentración de caudal erosionen la superficie del talud.

En este momento las obras en terraplén no han sido terminadas y la superficie superior, como son la berma y el camino de mantenimiento y operación no están debidamente conformados de acuerdo al diseño, falta colocar en ceros esta sub-rasante de acuerdo a lo contratado y en especificaciones; por otra parte los taludes deben ser rectificados hasta cumplir con las especificaciones, de esta manera no se debe presentar aporte concentrado de escorrentía hacia estos taludes." (se resalta) Para su información se anexaron en respuesta pasada copias de las comunicaciones 2W, 2- UTC-440 de 19 de diciembre de 2013, 2W-2-UTC- 070 de abril 3 de 2013, 2W-2-UTC-139 de abril 3 de 2014 y 2W.UTC 316 de julio 21 de 2014, donde entre otras se evidencia un indebido manejo de aguas en el proceso constructivo, que finalmente conllevó que el contratista tuviera que asumir estos costos adicionales para rectificar sus actuaciones y cumplir el objeto.

Por lo anterior, no es cierto que no habían diseños de drenajes, lo que ocurre es que en el proceso constructivo el Contratista no ejecutó simultáneamente dichas obras para proteger las excavaciones de los canales ni tomó las medidas para proteger los taludes; la Interventoría lo requirió por estos efectos, y finalmente la UT tuvo que cumplir el contrato y tomar las medidas para subsanar esta situación a su costo.

Por lo tanto los sobrecostos para subsanar sus propias fallas no pueden ser trasladados a FONADE. Es importante reiterarle al Contratista que en desarrollo del comité de seguimiento de contrato No. 087 celebrado el día 9 de octubre de 2013, la Interventoría le recordó que los problemas de limpieza de los canales obedecían a la “Falta de manejo de agua, que es una condición inmersa en todas y cada una de las actividades del proyecto, algo que siempre le ha insistido, recomendando acometer en aquellos lugares de drenajes y escorrentías naturales, la realización de alcantarillas e interceptores que contempla el proyecto ".

Su propia negligencia no puede ser hoy argumento de su reclamación. La realización de las diferentes limpiezas de canales que relaciona el contratista eran potestativas de él para asegurar la estabilidad y conservación de las obras hasta su recibo final, y además la no ejecución oportuna de drenajes evidencia la negativa del contratista en cuanto a la construcción de los mismos oportuna y simultáneamente con la construcción de los canales (ejecución de excavación y revestimiento de concreto) para asegurar la conservación de dichos taludes, con un manejo de las aguas, construyendo en forma simultánea las obras de drenaje previstas en el diseño.” Igualmente, el testigo Cesar Augusto Roa Verdugo, quien ejercía labores de interventoría, ratifica lo expuesto en el oficio anterior y señala que: Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade “(…) esos taludes superiores tenía que el contratista construirle unos canales de drenaje y hacerle un afirmado a la vía, porque ese afirmado en la vía le servía paralelo al canal, le servía de carreteable para poder llevar los materiales, sacar los materiales en el caso en que hubiera lugar, acercar el concreto para el revestimiento de canales; desafortunadamente el contratista no construyó esos canales de drenaje oportunamente en que iba avanzando en la construcción de los canales, y esos canales de drenaje obviamente ocasionaba el deterioro de los taludes y le tocó al contratista por ese deterioro que se produjo por las correntadas de ( ) que había en la zona, ese tendido de taludes era a costo de él porque nosotros, tanto la inclinación de los taludes, como la construcción de los canales en la compactación de la vía aledaña y paralela al canal estaba previsto en los planos, no era ningún hecho novedoso, ninguna situación nueva, entonces él alega en una de sus pretensiones una mayor cantidad de volumen de excavación pero producto de un inadecuado manejo de las excavaciones desde el principio por la no construcción oportuna de los canales de drenaje.

PREGUNTADO: Entonces podía precisar por favor al despacho cuál fue la consecuencia de que el contratista haya omitido esa labor de construcción de los canales de drenaje. CONTESTÓ: Perdón, él no la omitido, la construyó al finalizar el proyecto y cumplió con el objeto contractual porque ese canal de drenaje lo construyó, lo que pasa es que para la conservación de los canales, del canal propiamente dicho, del canal del distrito de riego ha debido construir el canal de drenaje previo que le servía de protección a los taludes laterales, el los construyó pero al final, y a nuestro juicio de forma extemporánea y eso no permitió el adecuado manejo del drenaje por las fuertes lluvias que se dieron en la época de invierno ahí. PREGUNTADO: Si le he entendido bien entonces ¿el hecho de que el contratista oportunamente no haya construido los canales de drenaje fue un factor fundamental para que los taludes se vinieran abajo? CONTESTÓ: Fue una de las causas por las cuales al no tener el agua por donde correr ocasionan erosión por los taludes laterales.

PREGUNTADO: Usted ha mencionado algo respecto de las condiciones climáticas, yo quisiera preguntarle si esas condiciones climáticas eran previsibles es decir, había posibilidad de saber que en esa época del año en ese lugar llovía mucho o eran condiciones climáticas difíciles CONTESTÓ: Las condiciones climáticas de la zona eran conocidas porque habían registros de pluviómetros en la zona por parte del IDEAM, luego las condiciones climáticas eran conocidas y eso es parte también de la investigación de campo que él debía hacer previo en la etapa pre contractual cuando el estaba preparando la oferta, como son las épocas de aguas lluvias, en que volúmenes se daban para poder planear y organizar las obras de tal forma que ciertas obras que requerían de mayor conservación para evitar las fuertes lluvias no las hubiera hecho en su momento.

(…)”. Según lo acreditado, se tiene que le contratista informó a la interventoría sobre los derrumbes que se generaron provenientes de taludes e invasión de aguas lluvias; sin embargo, también existe un oficio de la Interventoría y prueba testimonial en la que se asegura que dichas fallas en los taludes, obedecen a que para la conservación del canal era necesario la construcción de drenaje previo; lo cual servía de protección a los taludes laterales y pese a que lo construyó, lo hizo al final.

Sin embargo, aun cuando el contratista puso en conocimiento de la interventoría la limpieza y desalojo de escombros producto de derrumbes, desde diciembre de 2013, cuando ya se habían efectuado algunas de las adiciones y prórrogas, en las Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade que guardó silencio; para la modificación No. 3 tampoco presentó ninguna observación frente al tema, aun cuando en esa oportunidad se adicionó el presupuesto, aprobando lo pactado, sin dejar ninguna salvedad frente a un posible desequilibrio económico.

Valga decir, que dentro del material probatorio que obra en el expediente, no se aprecia que la actividad de limpieza de derrumbe mencionada por el contratista, fue de tal magnitud que alteró el equilibrio económico del contrato, además que cada una de las prórrogas y modificaciones se adicionó el valor del contrato con inclusión del AIU, lo cual podía aplicarse para eventualidades, aun cuando se debe aclarar que como lo indicó la interventoría el contratista contaba con diseños, efectuó una visita previa obligatoria al lugar de la obra y el factor climático también era previsible. c) Acarreos para transportar el material de afirmado Teniendo en cuenta que la parte actora alega sobre costos por acarreos, se deben indicar que en el contrato No. 2102802, se encuentra previsto los costos bajo el concepto de transporte de materiales y acarreos.

Aunado a lo anterior, en la Adición No. 2 prorroga No. 3 del contrato No. 2102802 del 21 de octubre de 2013, las partes contratante y contratista pactaron además de prorrogar el plazo de ejecución, la adición del valor del contrato, con el fin de cubrir mayores cantidades de obra, dentro del cual se tuvo en cuenta el ítem “Transporte de material de excavación”, en los siguientes términos34: “(…) Mediante Formato de Solicitud de Novedades de Contratación Derivada No. 2598 del 16 de septiembre de 2013, el Gestor del Convenio 195040 y la Coordinadora del Grupo de Ejecución, solicitaron la adición No. 2 y prórroga No. 3 al contrato No. 2102802, aportando para ello los documentos soportes, Justificación Adición Contrato 2102802, FMI044 Acta de Mayores y Menores e Ítems No Previstos No. 6 del 4 de septiembre de 2013 y FMI025 Solicitud de Adición y Prórroga 4 de septiembre 2013 y manifestando lo siguiente: "En la actualidad la construcción de las obras de los canales principales Nos. 1, 2, 3 y 4, se ejecutan dentro de los plazos previstos incluyendo la ampliación del plazo por 10 meses según lo establecido en la Modificación No 2, Adición No. 1 y Prórroga No. 2 suscrita el 19 de diciembre del 2012.

Teniendo en cuenta que se encuentra en ejecución la construcción los canales principales No. 1, 2, 3, y 4, se hace necesario adicionar recursos al contrato No. 2102802 para cubrir mayores cantidades de obra y ajustes (generados de acuerdo a la fórmula de ajuste, pactada para el contrato) los cuales se resumen en los siguientes ítems: Mayores cantidades de obra: (…) E) Transporte de material de excavación excedente hasta los zodmes, incremento de cantidades del grupo transportes de materiales - acarreos.

(…)” Por lo anterior, se logra inferir que el concepto de acarreo o transporte de material de excavación, por el cual la parte actora alega mayores costos, fue debidamente reconocido en la adición No. 2 y Prorroga No. 3 del contrato de obra No. 2102802, 34 Ver folios 36 – 52 Tomo I Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade la cual fue aprobada por el contratista sin ninguna observación o salvedad y tampoco en las modificaciones posteriores al contrato se efectuaron reparos. d) Mayores costos en los que debió incurrir por la excavación para el canal 1 En escrito del 14 de julio de 2015, el contratista sustentó esta solicitud de mayores costos, bajo el argumento que tuvo que utilizar equipos no convencionales como martillo hidráulico y la fresadora para la excavación de roca en el canal 1, lo cual era diferente a lo establecido en el pliego de condiciones.

El perito José Manuel Álvarez Lugo, acreditó la clasificación de los suelos que se excavaron durante el proceso constructivo de los Canales, e indicó que según el tipo de material que se excave, los procesos constructivos, los rendimientos, los costos asociados a estas labores de excavación cambian significativamente. Sin embargo, si bien está acreditado que para la construcción de los canales del Distrito de Riego del Triangulo del Tolima, existieron varios tipos de material, que diferenciaba el tipo de excavación de material común a roca, y en esa medida la utilización de equipos convencionales y no convencionales, lo cierto es que, tanto el contratista y la entidad contratante previeron esa situación, tanto así que para la construcción del canal 1 se adicionó el contrato de obra y se incluyeron conceptos que dieron lugar al incremento del valor del contrato, dentro de los cuales se encontró “Excavación de material en roca”, así: Mediante la modificación No. 2, Adición No. 1 y Prórroga No. 2 del contrato No. 2102802 del 19 de diciembre de 2012, se adicionó lo relacionado con la construcción del canal 1 del Distrito de Riego, así: “(…) 8) Mediante comunicación No.591-l2-CLI-UTC201O-GOB-2102802 del 5 de noviembre de 2012.

EL CONTRATISTA solicitó a la interventoría "( ) la adición del canal 1 y la prórroga del contrato por la ejecución de esta adición", anexando la justificación correspondiente. (…) 10) De acuerdo con lo anterior, mediante comunicación No.2W-2-UTC- 351, del 5 de noviembre de 2012, la interventoría manifestó que "Tomando en cuento la documentación presentado sobre la justificación de Adición de mayores cantidades de obro, a ejecutarse por la construcción del Canal 1 y su solicitud de plazo específico poro estos mayores cantidades de obro.

Consideramos aceptable dicha petición dentro de las condiciones contractuales vigentes desde el inicio del proyecto".(…) 2) Mediante documento denominado "JUSTIFICACION DE MODIFICACIÓN, ADICIÓN y PRÓRROGA AL CONTRATO DE OBRA 2102802 POR CONSTRUCCIÓN CANAL 1 ", el Gestor del Convenio 195040 realizó un detallado análisis de los siguientes aspectos: (i) Infraestructura del contratista actual;

(ii) Gestión social; iii) Gestión ambiental; (iv) Gestión predial; (v) Costos estimados del proyecto de construcción del canal principal 1 con base en estudio de precios de mercado adelantado por el grupo de estudios previos de FONADE; (vi) Costos estimados del proyecto de construcción del canal principal 1 con precios unitarios del contrato no. 2102802;

(vil) Comparación de valores de las dos alternativas; (viii) Oportunidad en la ejecución; (lx) Consideraciones jurídicas (Observancia de los principios de economía y celeridad, Adición del contrato. Unidad de objeto). Como conclusión de dicho análisis, el Gestor manifestó que: Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade Con base en las consideraciones anteriores y teniendo en cuento que la adición del contrato 2102802 relacionada con la construcción del canal principal 1 tiene como objetivo aumentar el alcance del contrato en cuestión debido a que se logrará la total cobertura de dotación de infraestructura para riego del distrito de riego contando con fas 3, 154 ha. adicionales que hocen parte integral del proyecto en un menor período de tiempo, que permitirá igualmente poner en producción las tierras a más corto plazo para mejorar la calidad de vida de una población, en su mayoría vulnerable y de bajos recursos, además de contar con un contratista idóneo que presenta un positivo balance en la ejecución del proyecto tanto en el desarrollo físico como en la gestión social, ambiental y predial, además de obtenerse un menor costo para la dotación de la infraestructura, lo Gerencia del Proyecto recomienda adelantar la modificación, adición y prórroga del contrato 21002802 suscrito con la UNIÓN TEMPORAL CANALES 2010".

(…) CLÁUSULA: PRIMERA.· MODIFICACIÓN: Las partes acuerdan Modificar el contrato de obra No. 2102802, en el sentido de incluir en el alcance del objeto la construcción del canal principal No. 1 y sus obras complementarias, de conformidad con la justificación presentada por el CONTRATISTA, por la interventoría y por el Gestor del Convenio.

CLÁUSULA: SEGUNDA.· Como consecuencia de la anterior modificación, se incluye en el contrato el cuadro contenido en el formato FMI044 Acta de mayores y menores cantidades e ítems no previstos No.3 del 31 de octubre de 2012, el cual contiene actualizados el balance de mayores y menores cantidades de obra y los ítems no previstos necesarios para la terminación de la obra.

(…)

PARÁGRAFO: Esto adición tiene como propósito amparar fa ejecución de las mayores cantidades y los ítems no previstos. necesarios para la terminación de fa obra y señalados detalladamente en el Formato FMI025. anexo y parte integral de la presente adición, y resumidos en el siguiente balance financiero de Ia ejecución del contrato. (…)”.

En la adición No. 2 y Prórroga No. 3 del contrato de obra No. 2102802, se adicionó el concepto denominado “Item no previsto (canal 1 y gestión predial)” por valor de $5.141.248.736, y dentro de los conceptos se tuvo en cuenta no solo el concepto de excavación en material común para construcción de canales de riego, sino el de “excavación en roca para construcción de canales de riego”, con inclusión del AIU.

Es decir, que los mayores costos alegados por la parte actora relacionados con la excavación de material en roca del canal 1, fueron reconocidos en las modificaciones y adiciones del contrato objeto de discusión, las cuales fueron aprobadas por el contratista, quien no hizo salvedad alguna en ese sentido. Lo anterior, también fue ratificado por el testigo Cesar Augusto Roa Verdugo, quien ejercía como Interventor, y señaló que “(…) es bien cierto que hubo un mayor plazo de obra, un mayor por mayores volúmenes de obra, pero esos volúmenes de obra fueron reconocidos al contratista, entre ellos vale la pena anotar que la obra principal que fue objeto de la adición fue la excavación y obras complementarias del canal 1, porque el contrato inicial, sólo contemplaba los canales 2, 3 y 4 que fueron reconocidas al contratista en sus actas de obra igualmente durante ese tiempo todo los precios unitarios del contrato los APU que eso traduce, Análisis de Precios Unitarios, que son los precios unitarios que conforman el contrato de obra contienen unos costos Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade como como bien lo explicaba el Ingeniero Pardo, unos costos asociados con la ejecución de cada ítem, pero adicional cada precio unitario del contrato cada APU tiene una cosa que se llama un factor adicional que se llama el AIU, que como su nombre lo dice es administración, utilidad, indirectos y utilidades, dentro de ese costo de los AIU el contratista tenía que contemplar todos los costos asociados al contrato, (…)”.

Por tanto, no es viable indicar que por este concepto existió desequilibrio económico del contrato. e) Mayores costos por Revestimiento del concreto utilizado para permeabilizar los canales Dentro del proceso obra en los folios 1048 al 1049, oficio No. 217-12-CLI-UTC2010- GOB-2102802 del 11 de abril de 2012, suscrito por el contratista y dirigido a la Interventoría, relacionado con el revestimiento de canales – propuesta de filtros y válvulas de alivio,35 en el que indicó: “(…) Con base en las cantidades finales resultantes de esos cuadros, ponemos a consideración el presupuesto con la cantidades de filtro, rubro existente en el contrato, así como las cantidades de concreto filtrante, para el cual se está anexando el respectivo precio unitario, además se están incluyendo las cantidades de hormigón por la protección de los bordes superiores de los canales y las cantidades adicionales de las válvulas de alivio”.

Frente a este punto, se observa que en la Adición No. 2 y Prórroga No. 3 del contrato de obra No. 21022802, dentro de los recursos reconocidos para mayores y menores cantidades canales 2, 3 y 4, se encuentra el ítem “Revestimiento de concreto simple para canales”, sin embargo, no se evidencia que el contratista al momento de aprobar las prórrogas, modificaciones y adiciones al contrato haya efectuado salvedad o reparo alguno, frente a ese aspecto. f) Mayores valores por excavación de cubetas En este punto, pese a que la parte actora sostiene que se generaron mayores valores por excavación de cubetas, se debe indicar que en las adiciones y prorrogas al contrato No. 2102802, en estas se reconoció el ítem de excavaciones por mayor cantidad de obra.

Es así que en la Adición No. 2 prórroga No. 3 del contrato No. 2102802, se determinó que teniendo en cuenta que en la construcción de los canales principales No. 1, 2, 3 y 4, se hacía necesario adicionar recursos para cubrir mayores cantidades de obra y ajustes, el ítem que fue reconocido entre otros es el “Incremento de cantidades del grupo excavaciones”.

Es decir, que las sumas por estos conceptos fueron reconocidas, y además, no se observa en las modificaciones, prórrogas y adiciones, objeción alguna del contratista frente a un presunto desequilibrio económico del contrato. g) Mayor permanencia de ítem globales por equipo ambiental y social Del mismo modo, frente a este aspecto alegado por la parte actora, se evidencia que en la Adición No. 2 prórroga No. 3 del contrato No. 2102802, se determinó que teniendo en cuenta que en la construcción de los canales principales No. 1, 2, 3 y 4, se hacía necesario adicionar recursos para cubrir mayores cantidades de obra y ajustes, el ítem que fue reconocido entre otros es el “Trabajos ambientales en zodmes – incremento de cantidades del grupo filtros y de las partidas: desmonte y limpieza, descapote y Manejo ambiental de la cobertura vegetal”, aspecto que 35 Ver folios 1048-1049 Tomo 3 Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade también fue incluido en la modificación No. 3 del contrato, con inclusión del AIU.

En este sentido, la parte actora tampoco efectuó observación alguna frente a cada una de las modificaciones, prorrogas y adiciones del contrato, relacionadas con un presunto desequilibrio, por el contrario, se evidencia que las aprobó. Conforme a lo expuesto, se debe indicar que los factores de mantenimiento rutinario y reubicación de vías, costos por acarreos adicionales a los contemplados en el contrato inicial, excavaciones, revestimiento del concreto utilizado para permeabilizar los canales y gastos de trabajo ambiental, fueron reconocidos en las modificaciones, adiciones y prórrogas del contrato No. 2102802, y aunque lo relacionado con la limpieza de derrumbes no se advierte en los mismos, está claro que el contratista aprobó cada uno de los actos contractuales sin efectuar reparo alguno en relación a aspectos que consideraba generarían algún desequilibrio de la ecuación económica del contrato.

El Consejo de Estado, ha dicho frente al silencio del contratista que, al momento de suscribir, prorrogas, adiciones o modificaciones del contrato, y acepta sin reparo lo allí consignado y posteriormente en el acta de liquidación alega salvedades, implica obrar a espaldas de lo que acordó en sus propios actos celebrados durante la ejecución del contrato, así36: “(…) Más allá de que el contratista se hubiera abstenido de reclamar ante el departamento del Cesar el restablecimiento de la ecuación contractual cuando se dieron las condiciones alegadas como causas de su ruptura – es decir, concretamente, cuando se pactaron las suspensiones - y en todo caso, durante la ejecución y vigencia del contrato, es palmario que en su momento, según lo expresado por las partes en las actas mencionadas, hubo convenio entre el contratista y el departamento del Cesar sobre la adición del valor de la interventoría, sin que aquel objetara las sumas así reconocidas o alegara su insuficiencia para cubrir los sobrecostos supuestamente causados.

Tal silencio del consorcio fue reprochado por el a quo en razón a que el mismo le impidió a la entidad estatal tener conocimiento de las inconformidades del contratista en cuanto a la remuneración del contrato varias veces suspendido. En criterio de la Sala, dicha censura del Tribunal se justifica, además, porque al formular en la liquidación las comentadas salvedades, el consorcio obró de espaldas a lo que de acuerdo con sus propias alegaciones aconteció durante la vigencia del contrato, esto es: que las múltiples suspensiones fueron ocasionando los pretendidos sobrecostos, pese a lo cual el interventor se abstuvo de manifestar dicha circunstancia para evitar el rompimiento de la ecuación contractual; y sin embargo, como se infiere del material probatorio, se convino introducir las dos adiciones anteriormente aludidas con la venia del consorcio, que guardó silencio sobre las mismas tanto durante la vigencia del contrato como en el proceso –por cuanto no probó haber manifestado reparos o salvedades sobre el desequilibrio en tales adiciones-, y solo vino a mencionar la ocurrencia de los gastos extraordinarios cuando el plazo contractual había finalizado, pese a haber aceptado los valores establecidos en el “Acta de interventoría N° 11 y final”, del 4 de febrero de 2009. 36 Ver Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Veintidós (22) Octubre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 20001-23-31-000-2012-00147-01(50629) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade En suma, se reconoce una vez más lo sostenido hasta ahora por la jurisprudencia, en cuanto a que la manifestación de salvedades en la liquidación bilateral del contrato constituye la puerta de entrada para que en la instancia jurisdiccional se examine la prosperidad de las solicitudes o reclamaciones económicas del contratista, relacionada con los sobrecostos y/o demás conceptos que considera no reconocidos en el balance final del negocio pero causados durante su ejecución, hasta el punto de afectar el equilibrio económico del contrato.

Sin embargo, tales salvedades, atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, pueden no ser suficientes para que el juez disponga el restablecimiento solicitado por el demandante, pues, además de que se mantiene en cabeza del actor la carga de demostrar la ocurrencia del desequilibrio, es igualmente incólume la exigencia para las partes, de obrar conforme al principio de la buena fe y sin desconocimiento de los actos propios, particularmente lo pactado durante la vigencia de la relación contractual y no solo en el momento de su liquidación. Por ello, en el asunto sub judice no es posible acoger el argumento del apelante sobre la alegada “suficiencia” de las reservas expresadas al finiquitar las cuentas del contrato, cuando ese mismo instrumento liquidatorio evidenció que durante el desarrollo de la interventoría se pactaron dos adiciones al valor de la misma, sin que el consorcio objetara oportunamente las sumas así reconocidas por el departamento del Cesar ni señalara, en ese mismo término, la ocurrencia de los sobrecostos aducidos en esta causa judicial, ni aun al suscribir el “Acta de interventoría N° 11 y final”, de fecha 4 de febrero de 2009, aceptando como definitivos los valores allí señalados, incluyendo los de las dos adiciones del contrato.

En este punto, se le precisa al apelante que el llamado –referido en el fallo de primer grado- no era a negarse a suscribir las actas de suspensión – como se alegó en la impugnación-, pues es claro que se trató de una medida cuya necesidad fue evaluada y constatada por ambas partes; y tampoco se interpretó la firma de tales actas sin salvedades como una renuncia a reclamar por el desequilibrio contractual sobreviniente, sino que en el juicio se puso en evidencia que durante toda la vigencia del contrato, junto con sus períodos de suspensión, el consorcio no solo guardó total silencio sobre los pretendidos gastos y sobrecostos que tales interrupciones le estaban causando, sino que además aceptó dos adiciones sin alegar detrimento patrimonial alguno ni manifestar la insuficiencia de tales medidas para cubrir el desequilibrio alegado.

Los mecanismos para el restablecimiento del equilibrio contractual están instituidos en la ley para ser utilizados primordialmente durante la vigencia del contrato37, porque si bien se trata de salvaguardar los 37 En ese sentido, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” En armonía con lo anterior, el artículo 4 del mismo estatuto prevé para las entidades estatales, las siguientes obligaciones: “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales (…): Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade derechos de las partes –no solo del contratista-, el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato también se encamina a que no se ponga en riesgo el fin perseguido con este ni el servicio al que está destinado, en el cual el contratista colabora asumiendo responsabilidades.

Por ello no es acertado asumir como totalmente legítima la conducta de la parte que, sufriendo afectación patrimonial por la ruptura del equilibrio contractual y contando con los elementos para alegarla oportunamente, opte por esperar a la finalización del contrato para que solo en sede de juicio se restablezca lo que pudo y debió salvarse desde la vigencia del negocio jurídico y especialmente, desde el momento en que se evidenciaron las consecuencias del desequilibrio.

(…) En todo caso, además de no haberse demostrado que los costos administrativos y laborales acreditados con los recibos mencionados hubieran afectado el equilibrio económico del contrato de interventoría, se evidencia que la parte demandante desatendió su deber de respetar los actos propios y proceder de buena fe, pues se reitera, aceptó dos adiciones del contrato y dejó que culminara en forma definitiva el período de ejecución, sin reclamar ante la administración los supuestos gastos extraordinarios, todo lo cual hace insuficientes en esta causa, las salvedades expresadas en el acta de liquidación bilateral, para el reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda.

(…)”. Por tanto, el contratista aquí demandante aceptó las condiciones establecidas en cada una de las modificaciones, prórrogas y adiciones del contrato, en las que se incorporaron algunos de los ítems alegados como salvedades en el acta de liquidación bilateral que incrementaron el valor total del contrato, aceptado las condiciones pactadas sin efectuar reparo alguno. Entonces pese a que el acta de liquidación contiene salvedades, que abrieron la posibilidad de analizar el presunto desequilibrio del contrato, no hay prueba suficiente que demuestre la ocurrencia del mismo, y aunque se practicó en el proceso un dictamen financiero, en este el perito efectuó un análisis de documentos aportados por la Unión Temporal Canales 2010, para efectuar un cálculo de costos; sin embargo, de los documentos que obran en el proceso que también fueron suministrados por la parte actora, no se demostró la ocurrencia del desequilibrio porque algunas de las actividades alegadas en las salvedades sí fueron reconocidos en los actos de modificación, adición y prórroga, tanto así, que dieron lugar al incremento del total del contrato, y los que no fueron incorporados tampoco fueron alegados por el contratista en dichas oportunidades como causantes del presunto desequilibrio contractual, por el contrario, el contratista aceptó las condiciones y el valor total del contrato. 3o.

Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (…). 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade Por otra parte, como quiera que la parte actora alega el presunto desequilibrio económico del contrato, frente a este asunto, se debe indicar que el Consejo de Estado, ha establecido que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato:38 (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato;

(ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución,39 en este caso no existe prueba que demuestre la configuración de estas dos últimas hipótesis.

Ahora, frente a la hipótesis relacionada con el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, tampoco se cumple en este caso, porque las actividades alegadas por la parte actora, como las que originaron mayores costos, no están dentro de estas características, pues, el mantenimiento rutinario y periódico de las vías y su reubicación, costos de acarreos, las excavaciones y los gastos adicionales para mantener el equipo de trabajo del área social y ambiental del proyecto, eran aspectos contemplados en el pliego de condiciones de la licitación y en el contrato.

Además, frente a posibles derrumbes, y aspectos relacionados con el tipo de material a excavar en roca del canal 1 y la construcción de vías alternas también eran previsibles, pues, en el pliego de condiciones se planteó esa posibilidad, y aunado a ello, el contratista previo a su propuesta, debía efectuar la visita obligatoria al lugar de la obra, oportunidad en la que podía prever algunas situaciones en particular.

Frente a lo expuesto, en el pliego de condiciones se consignó: “(…) 2.5.2.5 Visita obligatoria al sitio de la obra (…) La visita al sitio donde se desarrollarán las obras objeto del presento proceso licitatorio, debe ser efectuada por los interesados, en el lugar, hora y fecha señalados en el numeral 2.1 (Cronograma General) del pliego de condiciones, directamente por el representante legal del interesado (persona natural o jurídica) o por un ingeniero civil debidamente autorizado de acuerdo con lo indicado en os literales a) y b) del presente numeral.

(…) En la visita, los interesados en participar en el presente proceso de selección deben inspeccionar debidamente el sitio y los alrededores del lugar en donde se ejecutarán los trabajos objeto del presente proceso, con el fin de obtener la información suficiente sobre todas las condiciones locales de trabajo (sociales, climatológicas, culturales, geográficas, meteorológicas, económicas, transporte) existencia y disponibilidad de materiales y personal, trámites, permisos, equipos y demás aspectos locales de trabajo necesarios para la ejecución de las obras, y las posibles dificultades que se puedan presentar en la obtención de materiales y que permitan establecer la metodología para la presentación del cronograma de ejecución. (…)” (negrilla fuera de texto) 38 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección B;

Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez, Dieciocho (18) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 25000-23-26-000-2007-00003-01(51508) 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade Del mismo modo, en el contrato y en cada una de las modificaciones y adiciones del valor del mismo, se incluyó el AIU, que para efectos de la licitación corresponde al cálculo entre otros costos, de “(…) los correspondientes a: personal profesional, técnico, de administración y vigilancia; sistema de seguridad industrial, manejo ambiental y aseguramiento de calidad; servicios públicos; ensayos de control de calidad; papelería, registro fotográfico, videos e informes; elaboración de planos record; transporte y almacenamiento, gastos de legalización, impuestos y pólizas; valla, campamento y cerramiento y el mantenimiento de estos, depósitos, adecuación de vías y accesos y todos los demás costos, gastos y tributos que sean necesarios para el cabal cumplimento del objeto contractual.

Así mismo deberá estimar el porcentaje correspondiente a los imprevistos y la utilidad. (…)”,(negrilla fuera de texto) según el pliego de condiciones definitivo. Así es, que no se cumplen los presupuestos establecidos para declarar el desequilibrio económico, porque no se encuentran configuradas las causales para ello, y porque los aspectos alegados fueron reconocidos en los actos de modificación, adición y prórroga, y aquellos, que no fueron incluidos el contratista se abstuvo de efectuar reparo frente a ellos aceptando las condiciones y el valor total del contrato, además cabe reiterar que en cada uno de los actos contractuales se incluyó el AIU, con el fin de cubrir cualquier imprevisto o costo indirecto, como se dispone en el pliego de condiciones.

Además, pese a que se alega el desequilibrio económico, para que este proceda bajo los elementos de la teoría de la imprevisión, expuestos anteriormente, y que no se configuran en este caso, en el evento en que existieran actos o actividades imprevisibles en la ejecución del contrato no era suficiente alegarlos, pues, para que se dé la ruptura de la ecuación contractual, no solo basta con demostrar una simple causación de sobrecostos, pues, no cualquier desventaja patrimonial sufrida por el contratista es constitutiva de desequilibrio contractual, sino aquella que altere gravemente la ecuación financiera del negocio jurídico, situación que no fue acreditada.40 En conclusión, no hay lugar a reconocer el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 2102802, puesto que no se demostró su rompimiento y, si bien el negocio jurídico fue objeto de modificaciones, adiciones y prórrogas, el contratista interventor guardó silencio, en cada uno de dichos actos, aceptando el valor total del contrato; por tanto, se negarán las pretensiones de la demanda.

8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.

El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001- 23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales 40 Ver Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;

Consejera Ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., Veintidós (22) Octubre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 20001-23-31-000-2012-00147-01(50629) Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.

Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23- 33-000-2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.

Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la actora, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandada, por concepto de agencias en derecho.

De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandante, en costas de primera, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.

10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

Expediente: 73001-23-33-001-2017-00170-00 Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Unión Temporal Canales 2010 Demandado: Fonade PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA., para lo cual se fija el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como agencias en derecho.

Por Secretaría liquídense.

TERCERO. - Por secretaría, liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes, DEVUÉLVASE a la parte demandante.

CUARTO. - Una vez en firme, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado