05001333102320190094801 · Tribunal Administrativo de Antioquia

JORNADA LABORAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL / VALOR FACTOR HORA / REMUNERACIÓN DE DÍAS DOMINICALES / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar sí, la sentencia de primera instancia debe ser revocada según los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; o por el contario ha de confirmarse en su totalidad, teniendo en cuenta el análisis jurídico y fáctico realizado por el juez de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para resolver el problema jurídico antes plantado procederá la Sala a realizar un análisis normativo y jurisprudencial atendiendo a la postura acogida en providencias recientes sobre asuntos similares, basada en los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado. Extracto: ( ) Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. (…) En vigencia de los anteriores ordenamientos no existía una norma especial aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden territorial, dando lugar a diferentes interpretaciones que terminaron con la expedición de la Ley 27 de 1992 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”, la cual, en el artículo tercero hizo extensiva la jornada laboral prevista en el Decreto 1042 de 1978 a las entidades territoriales, disposición que fue reiterada en el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley.

(…) La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales laboradas, y por excepción la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer.

(…) Ahora, en la Legislación Laboral no se consagra una norma expresa que ordene pagar 30 días de salario mensual y 360 días al año, sin embargo, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como la del Consejo de Estado han considerado que para todos los efectos el mes laboral tiene 30 días. (…) Se concluye que la jornada laboral es de 44 horas, equivalente a 190 horas mensuales laboradas.

Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4.33, que corresponde al número de semanas en el mes, partiendo de un año de 360 días. (…) Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 9 de noviembre de 2023, fue claro en considerar erróneo el argumento bajo el cual las horas extras y los recargos nocturnos, se calculaban sobre la base de 220 horas mensuales, resultante de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe prestar un horario de 7.33 horas que al multiplicarse por los 30 días del mes, generaba el resultado de 220 y no de 190; precisando las razones por las que no comparte esa posición: (…).

(…) Conforme lo anterior, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo.

(…) No obstante, si se aplica el valor hora considerado por la Sala - sobre 190-, y no el dispuesto por el a quo – sobre 220-, la condena sería modificada en desfavor del apelante único – Hospital General de Medellín, lo cual en aplicación del principio de "no reformatio in pejus" no es posible, pues el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, en cuyo caso, la facultad del ad quem se debe limitar exclusivamente al punto sobre el cual se le perjudicó, por lo que en estricto rigor, no puede esta Sala desbordar su competencia yendo más allá de lo decidido en primera instancia, agravando la decisión tomada respecto del demandado; viéndose así compelida a confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

(…) En efecto, cuando se labora un día domingo o festivo y se otorga el respectivo compensatorio, se debe reconocer por dicho tiempo suplementario, el doble del valor de un día de trabajo y se debe otorgar un día de descanso, hipótesis en la cual el pago del día de descanso se entiende incluido dentro de la asignación básica. (…) Al analizar los cuadros de turnos con la relación de pagos correspondientes a la parte actora que reposan en el expediente, con el fin de verificar si los pagos corresponden a la fórmula que debe aplicarse con base en la normativa señalada para ello, se denota que no fue incluido el 100% adicional de que trata el artículo 39 de la Ley 1042 de 1978, en tanto puede advertirse que sólo le fue cancelado de manera simple el trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio, es decir, solo se le canceló el 100% correspondiente al tiempo laborado, sin considerar el otro 100% adicional que debía pagarse por mandato del precepto en comento y respecto del trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio, únicamente se le canceló el recargo del 235% sin que se hubiere pagado el valor del día compensatorio en todas las veces que era necesario, y no pudiéndose entender el 100% adicional como reemplazado con el valor pagado a título de asignación básica.

(…) Se concluye entonces que, en los períodos antes relacionados a modo de ejemplo, la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos que según se relaciona en el detalle de pagos fueron compensados en tiempo, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado.

Y en torno al recargo correspondiente al tiempo laborado en días dominicales y festivos nocturnos que según se relaciona en el detalle de pagos no fueron compensados en tiempo, realizó un pago doble al cancelar únicamente el 200% adicional, más el recargo que compete por ser nocturna la labor del 35%, sin tener presente que al no conceder el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haberlo efectuado triple.

(…) No obstante, encuentra la Sala, que el estudio realizado por el juez de primera instancia dentro de la providencia apelada, para determinar el número de días compensatorio adeudados a la demandante, está sustentado en la comparación de los cuadros de turnos y en las colillas de pago de los años 2013 a 2017 que reposan en el expediente, en los cuales se evidencia que efectivamente a la demandante se le reconocieron menos compensatorios de los que se le debieron reconocer por los domingos y festivos laborados.

(…) En consecuencia, el valor que se reconozca por concepto de trabajo ejecutado en días de descanso obligatorio, ha de ser tenido en consideración para efectos de liquidar las cesantías y seguridad social, tal y como lo dispuso el a quo la providencia impugnada. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Medellín, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia: No. 174 AP.

Radicado: 05-001-33-31-023-2016-00948-01 Instancia: SEGUNDA –APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control N Y R DEL DERECHO LABORAL Demandante: ALEYDA DE JESUS OSPINA ZAPATA Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Aleyda de Jesús Ospina Zapata presentó demanda por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en contra del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, en orden a que se realicen las siguientes: II.

DECLARACIONES Y CONDENAS2 “ 1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio expedido por el Hospital General de Medellín, fechado el 21 de septiembre de 2016 en la parte superior izquierda y cuyo radicado es HGM 01200000000002016003993 FECHA 21/09/2016 HORA 15:04:25, según desprendible o sticker adherido al oficio; oficio por medio del cual se dio respuesta negativa al agotamiento de vía gubernativa presentado el día 29/08/2016. 1 En adelante CPACA 2 Folios 29 y 30 DECISIÓN: Confirma la sentencia / TEMA: Jornada laboral de empleados públicos del nivel territorial-Decreto 1042 de 1978 /valor factor hora / festivos diurnos y nocturnos / Principio de no reformatio in pejus.

Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 2 2. Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho – laboral- solicito que el Hospital General de Medellín reconozca y pague a favor de mi poderdante los siguientes conceptos laborales: 3. Solicito que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN, reconozca que infringe la siguiente normativa, el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 al liquidar el valor de dominicales y festivos de una forma deficitaria e ilegal. 4.

Solicito se le reconozca y pague a mi poderdante la liquidación y reajuste del valor de dominicales y festivos con sus respectivos recargos, conforme al artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. 5. Solicito se reconozca y pague a mi poderdante la reliquidación y reajuste de los compensatorios por haber laborado dominicales y festivos. 6.

Una vez se conceda la reliquidación salarial dispuesta en los puntos anteriores, se reliquidarán y reajustaran los salarios, las prestaciones sociales y extralegales ya causada y las que llegaren a causar a fututo, cuales son: cesantías, intereses a las cesantías, prima de vida cara, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte y manutención, auxilio de alimentación y transporte y auxilio de transporte municipal. 7.

Se realice a favor de mi representado la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados y los que se llegaren a causar, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, salud y riesgo laborales, 8. Que los valores adeudados se cancelen debidamente indexados.3 De lo expuesto en la demanda se extraen los siguientes hechos4: Se dice que la demandante se encuentra vinculada al Hospital General de Medellín desde el 4 de agosto de 1987, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería, y que para el cumplimiento de sus funciones le ha tocado laborar en el horario asignado por el Hospital bajo el sistema de turnos de 12 horas, lo que implica que laborara habitualmente durante dominicales y festivos, además de horas extras diurna y nocturnas.

Se precisa, que los cuadros de turno y su forma de liquidación fueron reglamentados por el Gerente del Hospital mediante la Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, así como el manejo de turnos se hace conforme al memorando con radicado 001888 del 24 de julio de 2008. Que por medio de la Resolución No. 0186G del 31 de mayo de 2005 el Hospital General modificó parcialmente la Resolución No. 135G del 23 de marzo de 2004, adoptándose por completo el horario de 44 horas semanales, es decir, 7.33 horas diarias para los empleados públicos del Hospital, según lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.

Dice que el hospital le ha cancelado de forma ineficiente o deficitaria los dominicales, festivos y los demás conceptos solicitados en la demanda, de acuerdo a la colilla de pago y los cuadros de turno. 3 Folios 5 y 6 4 Folios 1 5 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 3 Que, en virtud de estos pagos deficitarios de los dominicales y festivos, la entidad demandada ha pagado y paga de forma insuficiente los salarios y las prestaciones sociales legales – extralegales a que tiene derecho.

Como concepto de violación indica, que el acto administrativo acusado está afectado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, pues se desconocen y soslayan normas legales de las cuales se deriva la formula precisa para determinar la liquidación, reconocimiento y pago de los recargos dominicales y festivos de los empleados públicos de los entes territoriales, como es el caso de la demandante.

Indica que como el Hospital aplica normas sin sustento legal, pues es evidente que el pago del valor de los recargos de dominicales y festivos es un pago ilegal, arbitrario y deficitario, en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público en general y a la demandante en especial. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de la sentencia de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo acusado, y como consecuencia de ello le ordenó al Hospital General de Medellín reliquidar, reajustar y pagar a favor de la señora Aleyda de Jesús Ospina Zapata, lo siguientes conceptos: “ a) Reliquidar y pagar el valor del trabajo dominical y festivo diurno y nocturnos, desempeñado a partir del año 2013 con base en el valor hora obtenido sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales. b) Pagar los valores correspondientes al 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos con compensatorios y en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorios, a partir del año 2013, calculado con base en el valor hora obtenido a razón de la jornada de 44 horas semanales. c) Liquidar y pagar a la demandante el valor de los días compensatorios adeudados, como se detalla a continuación: - Por el año 2013 un total de doce (12) días a título de compensatorios. - Por el año 2014 un total de veintiún (21) días a título de compensatorios - Por el año 2015 un total de diecinueve (19) días a título de compensatorios. - Por el año 2016 un total de veintiún (21) días a título de compensatorios. - Por el año 2017 un total de veintiséis (26) días a título de compensatorios.

Lo anterior teniendo en cuenta que el factor hora sobre el cual se liquidaran los compensatorios será sobre la jornada de 44 horas semanales y 220 horas mensuales. d) Reajustar a partir del año 2013, el auxilio de las cesantías siempre que la señora Aleyda de Jesús Ospina Zapata, estuviere afiliada al régimen anualizado, teniendo en cuenta el reajuste del recargo generado por trabajo dominical y festivo diurno y nocturno partiendo de la horas establecida en razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 220 horas mensuales; el valor 5 Folios. 450 a 466 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 4 correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos en jornada diurna con compensatorios y en jornada nocturna sin compensatorio y el valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, y procesa con la consignación de la suma obtenida al fondo de cesantías en que ésta se encuentre afiliada. e) Se ordene reajustar a partir del año 2013 los aportes al Sistema de Seguridad en Salud y Pensiones en los porcentajes que corresponde al empleador en sumas actualizadas.

Así mismo, se autoriza a la entidad demandada que del monto a reconocer descuente los aportes correspondientes al sistema de la seguridad social en salud y pensiones, en el porcentaje que corresponde al trabajador, igualmente en suma actualizadas, y proceda con la consignación de la suma obtenida al fondo pensional y la entidad promotora de salud a los que ésta se encuentre afiliada.

Lo anterior en virtud del reconocimiento del reajuste del trabajo dominical y festivo diurno y nocturno partiendo de la hora establecida en razón de la jornada de 44 horas semanales y/o 2220 horas mensuales, del valor correspondiente al 100% adicional por haber laborado domingos y festivos en jornada diurna con compensatorio y en jornada nocturna sin compensatorio y del valor correspondiente a la totalidad de los días compensatorios, para lo cual se tendrá en cuenta la prescripción trienal.” Se declara la prescripción trienal de los pagos que se deriven de la reliquidación ordenada anteriores al 29 de agosto de 2013.

IV RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada, interpone recuro de apelación en contra de la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos: En primer lugar manifiesta, que el juez de primera instancia erró en la correcta interpretación del Decreto 1042 de 1078, al condenar al Hospital General de Medellín a reajustar el pago, con base en la jornada de 44 horas semanales y no en las 48 horas como se llevó a cabo, sobre los domingos y festivos laborados, así como el recargo diurno y nocturno laborado efectivamente por la demandante y cancelados por un valor inferior; desconociendo el Despacho que la jornada laboral del Hospital es de 220 horas mensuales, distribuidas semanalmente en 44 horas; que la jornada laboral para los empleados públicos del orden nacional prevista en el Decreto 10452 de 1978 se hizo extensiva a las entidades públicas del orden territorial, aplicando para ello la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, pero al disminuirse la jornada laboral pasando de 48 horas al 44 horas, no quiere decir que este valor varié, partiendo de que la asignación fue establecida sobre una base de 240 horas al mes, por lo que el número de horas a que este obligado a prestar el servicio el empleado público, sea de 44 horas semanales.

Que con algunas sentencias del Tribunal Administrativo de Antioquia de los años 2014 y 2015 (citadas en el texto de apelación), se ratifica la posición correcta que el Hospital ha venido dando en la materia de nómina, a la hora de determinar el valor hora de la asignación básica para efectos de recargos nocturnos, dominicales y festivos, esta hora se saca de dividiendo el valor de la asignación mensual 30 días, por 8 horas diarias, que serían 240 horas al 6 Folios 469 a 474 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 5 mes; es decir la operación matemática de dividir el número de horas total contratadas, 240 horas, sobre la asignación básica mensual.

Que teniendo en cuenta así el funcionario cumpla un turno el domingo o festivo, el descanso compensatorio, funciona como funciona para el personal administrativo, solo que, repartido en los turnos de la semana, pues ambos laboran 44 horas semanales. Por ello, el funcionario de turnos bajo estas circunstancias tiene derecho al reconocimiento del recargo adicional; por lo que no hay lugar al pago de otro 100% por este descanso que efectivamente ya operó. En cuanto al reconocimiento de un recargo del 100% sobre cada dominical o festivo, señala que el Hospital ha sido enfático en reiterar que da aplicación correcta a la normativa vigente para la materia, esto es el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues de las colillas de pago se evidencia que todo trabajo que se preste en días dominicales o festivos, en forma permanente, en la entidad, se reconoce a razón del doble del valor de un día de trabajo por cada uno de los días dominicales o festivos laborales, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, que cuando no se concede el compensatorio, se liquida además de lo anterior, con el doble del valor de un día ordinario por el día compensatorio a elección del empleado.

Precisa que el Hospital vinculó a la demandante por la modalidad de asignación mensual, lo que implica que dentro de dicho sueldo mensual está comprendido el pago de todos los días del mes, lo que significa que cuando la demandante laboró un día domingo, se le concede un descanso compensatorio durante la semana siguiente, remunerado, dentro de la asignación mensual y de manera adicional, se le atribuye un recargo equivalente al valor de un día de salario, o sea al 100% del recargo, concluyéndose que por haber laborado en día, está recibiendo el valor de un 300% del valor de un día ordinario.

Finalmente, en relación con la reliquidación de las prestaciones sociales, señala, que se debe tener presente que, en el sector público, como es el caso del Hospital General de Medellín, los recargos por dominicales o festivos, no son base salarial que se incluya en la liquidación de las prestaciones sociales. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio del auto del 28 de agosto de 2020, se dio traslado a las partes por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión.7 Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión en esta instancia. VI.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emite concepto al respecto. VII. CONSIDERACIONES 7 Archivo 01 Expediente digital Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 6 7.1 Competencia y el límite natural del recurso de apelación. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para decidir en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín. Adicionalmente, en cuanto al límite natural de las alzadas interpuestas, según lo establecido en el artículo 320 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, marco de sustentación, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.

En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante, que les resulten desfavorables, que se hubiese sustentado con aplomo dentro de la oportunidad debida, según la regla específica que ciñe este tipo de análisis como se despejó in límine. Tal conclusión también encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, que protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa su situación. 7.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar sí, la sentencia de primera instancia debe ser revocada según los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; o por el contario ha de confirmarse en su totalidad, teniendo en cuenta el análisis jurídico y fáctico realizado por el juez de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para resolver el problema jurídico antes plantado procederá la Sala a realizar un análisis normativo y jurisprudencial atendiendo a la postura acogida en providencias recientes sobre asuntos similares, basada en los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado. 7.3 Jornada Laboral de los empleados públicos territoriales Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse8. El Decreto No. 1042 del 7 de junio de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, señaló la jornada máxima laboral de los empleados públicos pertenecientes a la Rama Ejecutiva del nivel nacional, así: 8 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015, Rdo.

No. 25000-23-25-000-2010-00780- 01(3594-13), Consejera Ponente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 7 “Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Subrayas de la Sala) En vigencia de los anteriores ordenamientos no existía una norma especial aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden territorial, dando lugar a diferentes interpretaciones que terminaron con la expedición de la Ley 27 de 19929 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”, la cual, en el artículo tercero hizo extensiva la jornada laboral prevista en el Decreto 1042 de 1978 a las entidades territoriales, disposición que fue reiterada en el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley10.

De acuerdo con lo anterior se concluye, que el Decreto 1042 de 1978, aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo que concierne a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio. Se aclara que no son aplicables al caso las normas relativas a jornada laboral contenidas en la Ley 6ª de 1945 o en la Ley 269 de 1996, en razón a que el artículo 3º de la Ley 6ª de 194511 fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200012, en la que precisó que la norma acusada se encuentra vigente pero únicamente en relación con los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal13.

De acuerdo con el Decreto 1042 de 1978: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de 9 Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. 10 Consejo de Estado, Sentencia del 25 de octubre de 2012, Radicado No. 050012331000200300030- 01, Consejero Ponente.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA 11 “Artículo 3o. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales.”. 12 Corte Constitucional. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008.

Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicación número: 05001-23-31-000-2001- 00452-01(6596- 05). Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 8 simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y;

(iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal14. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales laboradas15, y por excepción la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Respecto de la jornada laboral de los empleados públicos de las entidades territoriales, el Consejo de Estado se ha pronunciado así16: “(…) Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas.

O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.

Lo anterior es contrario a la pauta a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que en su parecer es adecuado por tratarse de un principio contable consagrado en el manual de liquidación de prestaciones sociales del Distrito Capital, que tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales.

(fls. 83 vto. C.1.). Tal afirmación es errónea, pues, al contrario, como ha quedado señalado, a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978. También es errónea la apreciación del Tribunal, al emplear la regla matemática de tres, a una jornada laboral de 220 horas semanales (fl. 318 y s.s. C. 1.), para determinar el número de horas mensuales laboradas por el actor, pues conforme ha quedado explicado, corresponde a 190 horas mensuales.

Entonces, si la entidad ha venido liquidando de forma equivocada el trabajo suplementario desarrollado por el actor, por desconocimiento de la pauta de 190 14 Consejo de Estado, Sentencia del 1 de febrero de 2018, Rdo. 25000-23-25-000-2012-00004-01 (4150- 2015), Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 15 Consejo de Estado, Sentencia de 6 de julio de 2017, Radicado No. 05001233300020120050601 (4528- 13) C.P. Consejero Ponente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 16 Así se pronunció el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda Subsección E. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Consejero Ponente GERARDO ARENAS MONSALVE. Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 9 horas mensuales laboradas como jornada laboral de acuerdo al Decreto 1042, deberá ordenarse su reliquidación, razón que impone a la Sala referirse a cada uno de los emolumentos reclamados en el libelo demandatorio para definir los términos de liquidación, tema que exige especificidad (…)” Ahora, en la Legislación Laboral no se consagra una norma expresa que ordene pagar 30 días de salario mensual y 360 días al año, sin embargo, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia17, como la del Consejo de Estado han considerado que para todos los efectos el mes laboral tiene 30 días.

El Consejo de Estado, respecto de los días a tener en cuenta por año calendario para efectos de liquidación de las diferentes prestaciones del servidor público ha indicado de forma reiterada en su jurisprudencia18: “(…) El año que ha tenerse en cuenta para efectos de jubilación es el de 360 días, por cuanto éstos representan los remunerados al personal vinculado estatutariamente y, además, porque el mes laboral solo se estima en 30 días para efectos fiscales, vale decir que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere haber trabajado 360X20, lo que equivale a 7200 días.” (…) En el campo privado el artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo contempla de manera enfática que, el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal, así si para el salario mensual se toma en cuenta el mes de 30 días, lo que multiplicado por doce (12) meses que componen a un año equivale a 360 días, es lógico, indiscutible y correcto, que la misma regla deba aplicarse para las cotizaciones.” De acuerdo con las anteriores normas y jurisprudencia, se tienen los siguientes parámetros: La jornada ordinaria de trabajo implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargos de cuarenta y cuatro (44) horas semanales y, en consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora cuarenta y cuatro (44) de cada semana constituye trabajo suplementario o de hora extra que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

Se concluye que la jornada laboral es de 44 horas, equivalente a 190 horas mensuales laboradas. Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4.33, que corresponde al número de semanas en el mes, partiendo de un año de 360 días. 7.4 De los pagos por trabajo en horario diferente a la jornada laboral, El trabajo suplementario se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, con fecha de septiembre 16 de 1958: “Entre los diversos sistemas usados para efectuar la liquidación de la cesantía, figuran dos, que por conducir a igual resultado numérico, sin indiferentes, a saber: 1°) Sumar los días de los meses trabajados, tomando el número de jornadas, conocidos como "designación calendario" (enero 31 días, febrero 28, marzo 30, etc.), y dividir por 365. 2°) Tomar los meses trabajados como si fueran todos de 30 días y dividir por 360.

Se llega con precisión a un idéntico resultado numérico”. 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con fecha de 4 de marzo de 1999 en el expediente No. 12.503, reiteró los fallos del 12 de septiembre de 1996 expediente No. 9171 y del 20 de noviembre de 1998 expediente No. 13310 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 10 de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio, el pago de horas extras o el pago de trabajo en domingos y festivos, según el caso.

Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, así19: Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites Artículo 34 Ordinaria nocturna.

El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Adicionalmente a lo expuesto en dichas normas, el Pacto Internacional de 19 Consejo de Estado, Sentencia del 1 de febrero de 2018, Rdo. 25000-23-25-000-2012-00004-01 (4150- 2015), Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 11 Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; y así lo estableció en su artículo 7 que reza lo siguiente: «Artículo 7.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.” 7.5 Valor hora sobre una jornada de 44 horas semanales que efectivamente deben ser laboradas.

Tal y como se indicó en precedencia, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos del nivel territorial se encuentra regulada por el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 33 establece una jornada de 44 horas semanales. Es necesario tener en cuenta que, si bien se remuneran de manera ordinaria 220 horas mensuales en razón a que el valor 7.33 se multiplica por 30 días, el tiempo efectivamente laborado no son 220 horas mensuales, por cuanto, un día de la semana está destinado al descanso que se entiende remunerado con la asignación ordinaria mensual.

En este sentido, dado que el mes se compone de 4 domingos, es claro para la Sala que, si un día de la semana debe ser descansado, al multiplicar el factor 7.33 por 4 días (que son los que deben ser descansados habitualmente en el mes), es perfectamente viable concluir que en total son 30 horas20 las que deben ser descansadas. En consecuencia, al restar esas 30 horas de las 220 que contiene el mes, esto da como resultado que las horas que efectivamente deber ser laboradas al mes, sean 190.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 9 de noviembre de 2023, fue claro en considerar erróneo el argumento bajo el cual las horas extras y los recargos nocturnos, se calculaban sobre la base de 220 horas mensuales, resultante de dividir las 44 horas a la semana entre los 6 días laborados, lo que arroja un factor de 7.33 (44 ÷ 6 = 7.333), de suerte que el servidor público debe prestar un horario de 7.33 horas que al multiplicarse por los 30 días del mes, generaba el resultado de 220 y no de 190; precisando las razones por las que no comparte esa posición: “(…) el límite legal de horas laboradas en la semana es de 44 horas, de manera que, al multiplicarlo por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado entre 12 meses, nos arroja un total de 190 horas al mes (44 x 52 ÷ 12 = 190), motivo por el cual el parámetro que aplicó la parte demandada para liquidar el trabajo suplementario, que según su parecer tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 6 días laborados, que le arroja un denominador de 220 horas mensuales, no es correcto.

Asimismo, las 190 horas mensuales también pueden establecerse al multiplicar el número de horas semanales, que como bien se ha dejado claro, 20 La cifra 30 horas ha sido aproximada dado que multiplicado el factor 7.33 por 4 da como resultado 29.32 horas. Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 12 corresponden a 44 horas, por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes, lo que nos arroja igualmente el equivalente a 190 horas (44 x 4,33= 190).

Entonces, contrario a lo argüido por la parte apelante, el cálculo con base en 220 y menos aún, de 240 horas al mes no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta para la liquidación de los recargos y las horas extras, la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, equivalente a 190 horas.”21 7.6 Trabajo en días dominicales, festivos y los días compensatorios y su remuneración. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 es la norma aplicable para remunerar el trabajo en dominicales y festivos, de acuerdo con las directrices jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado 22.

Puede afirmarse que de los artículos 39 y 4023 del Decreto 1042 de 1978, se deduce 21 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 9 de noviembre de 2023. CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) 22 Citada por la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo en sentencia de julio 5 de 2001, expediente 1895-98.

Magistrado Ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, con fundamento en los principios señalados en la sentencia transcrita. 23 “ARTICULO

39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

ARTICULO

40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

(…)

PARÁGRAFO 1 o. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.

En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien éste hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 13 que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario, por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, por lo que le corresponde un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario, que se realiza en días hábiles.

Respecto del trabajo realizado durante los dominicales y festivos, el Consejo de Estado se ha pronunciado así24: “(…) Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

(…)” También en providencia del 7 de octubre de 2019 el Consejo de Estado precisó25: “(…) Quiere decir lo anterior, que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario puesto que tiene lugar por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente del que las normas consagran para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.

En ese sentido, la remuneración por esta labor los días domingos y festivos corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. Adicional a ello el empleado tiene derecho a un día de descanso compensatorio cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual (si el trabajo es ordinario en días dominicales y festivos).

(…) Por consiguiente, se tiene que el valor de la retribución total por un día domingo o festivo laborado está compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio porque de no otorgarse se compone de cuatro factores, de la siguiente forma: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

( )” Conforme lo anterior, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” 24 Consejo de Estado, Sentencia del 10 de mayo de 2018.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-00454- 01(0899-17), Consejera Ponente Sandra Lisett Ibarra Vélez. 25 Consejo de Estado, Sentencia del 7 de octubre de 2019. Radicado No. 66001-23-31-000-2012-00065- 01(3706-14), Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 14 debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo.

Es claro entonces que el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre el tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y, dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.

En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado26, se indicó que, debe tenerse en cuenta para el caso del trabajo habitual en dominicales y festivos y en jornadas nocturnas que tales conceptos se reconocen en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, aplicados sobre la asignación básica mensual a razón de 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, puntualizó la referida providencia: “La Sala debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, pues las normas en mención claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «[…] sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.» Resulta palmario que no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, dado que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los mentados recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.

A manera de ejemplo sobre esta situación, se logra apreciar de la liquidación efectuada por el tribunal de origen que, para el mes de agosto de 2014 cuando se causaron 46 horas en festivo diurno y 42 en festivo nocturno, el a quo sumó sin distinción de la jornada ambos montos para un total de 88 horas, las cuales multiplicó por el factor hora de $7.405,53 (derivado válidamente de las 190 horas mensuales), con un resultado final de $651.686,78.

No obstante, si el juez de primera instancia hubiese aplicado correctamente las fórmulas con los porcentajes reales (200% y 235%), el resultado por concepto de recargos en domingos y festivos diurnos y nocturnos habría sido el siguiente: Dominicales y festivos diurnos causados en agosto de 2014: Asignación básica mensual en 2014 ($1.407.051) x 200% x número horas laboradas con recargo (46 horas) 190 Resultado = $681.308 Dominicales y festivos nocturnos causados en agosto de 2014: Asignación básica mensual en 2014 ($1.407.051) x 235% x número horas laboradas con recargo (42 horas) 190 Resultado = $730.925 26 Providencia del 22 de junio de 2023.

Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. Referencia: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 15 Es decir, si se sumaran los recargos por festivos diurnos y nocturnos generado por la labor desarrollada por el demandante en agosto de 2014, aquel hubiese tendido derecho a un total de $1.412.233, no la suma de $651.686,78 que liquidó el tribunal de primera instancia al no haber tenido en cuenta los porcentajes en comento.

Por lo tanto, resulta necesario modificar el ordinal tercero de la sentencia impugnada que ordenó a la parte pasiva pagar una suma equivalente a $15.894.418,77, la cual determinó en virtud de la liquidación efectuada por la contadora de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ello para en su lugar condenar a la UAECOBB a que por su cuenta, reliquide y pague los recargos pagados a favor del demandante por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, aplicando para el efecto las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas, esto es, con fundamento en los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente, y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales.” (Negrillas intencionales). 7.7 Del caso concreto Se encuentra probado que la señora Aleyda Ospina Zapata se desempeña como Auxiliar de Enfermería en el Hospital General de Medellín desde el 4 de agosto de 198727.

También se encuentra acreditado que la demandante presentó reclamación administrativa el 29 de agosto de 201628 ante el Hospital General de Medellín y solicitó la reliquidación y reajuste del valor de dominicales y festivos con sus respectivos recargos, el reajuste de los compensatorios por haber laborado dominicales y festivos; además, la reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales y extralegales y de los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social.

Lo anterior, teniendo en cuenta la infracción del Hospital del artículo 39 de la Ley 1042 de 1978. En el acto administrativo demandado, esto es, en el Oficio No. HGM 012 000000000020160003993 del 21 de septiembre de 201629, el Gerente del Hospital General de Medellín”, en respuesta a la petición de la demandante, señaló: “ La señora Aleyda de Jesús, viene vinculado al Hospital desde el ocho (8) de abril de 1987, como Auxiliar de Enfermería inscrita en carrera administrativa como empleada Público.

Desde su vinculación, el Hospital viene reconociendo y liquidando salarios y prestaciones sociales con base en los Decretos 1042 y 1045 de 1978. Acorde con lo anterior, no estamos infringidos (sic) la norma, por lo que no se adeuda dinero alguno que tenga que ver con la aplicación de las mismas.” Así, procede la Sala a resolver cada uno de los puntos que fueron objeto de la apelación presentada por la parte demandada y que fueron resueltos por el a quo en desfavor del Hospital, respetándose en esta providencia el límite 27 Folio 28 28 Folio 30 29 Folio 44 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 16 natural del recurso de apelación y el principio de non reformatio in pejus, en consideración a que el Hospital General de Medellín, es el apelante único. 7.8 Del reajuste del factor hora y consecuente reliquidación y pago del valor del trabajo dominical y festivo diurno y nocturnos Tal y como se indicó en el acápite de antecedentes, en la sentencia de primera instancia, el juez, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial, y basado en el material probatorio aportado al proceso, consideró que el Hospital General de Medellín debía reliquidar, reajustar y pagar a favor de la demandante el valor del trabajo dominical y festivo diurno y nocturnos, el 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos con compensatorios y en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorios, así como también el pago de los compensatorios adeudados por laborar dominicales y festivos.

Para efectos de calcular el valor hora, el a quo consideró, que se debe dividir la asignación básica sobre una jornada de 220 horas mensuales, y no sobre 190 horas mensuales, advirtiendo que, sobre este último, comportaría el desconocimiento de las 30 horas mensuales que completan la jornada de 220 horas mensuales destinadas para el descanso y que se encuentran remuneradas dentro de la asignación básica mensual.

Inconforme con lo anterior, el Hospital General de Medellín, presentó recurso de apelación advirtiendo que, el juez de primera instancia erró en la correcta interpretación del Decreto 1042 de 1078, pues, si bien la jornada laboral del Hospital es de 220 horas mensuales distribuidas semanalmente en 44 horas, conforme a lo prevista en el Decreto 1042 de 1978, a la hora de determinar el valor hora de la asignación básica para efectos de recargos nocturnos, dominicales y festivos, esta hora se saca dividiendo el valor de la asignación mensual 30 días, por 8 horas diarias, que serían 240 horas al mes; es decir la operación matemática de dividir el número de horas total contratadas, 240 horas, sobre la asignación básica mensual.

Sobre este asunto se advierte, que tal y como se indicó en acápites anteriores, la Sala tiene una postura diversa a la del juez de primera instancia y del apelante, pues del análisis e interpretación de la norma, en aplicación de los principios de favorabilidad en materia laboral (in dubio pro operario) que deriva del principio de interpretación pro homine o pro persona, y de acuerdo a la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado antes citada, se tiene la tesis de que el valor hora de los empleados que habitualmente laboren por el sistema de turnos, se debe realizar dividiendo por los días efectivamente laborados en el mes, esto es, sin incluir los descansos semanales obligatorios, es decir sobre 190 horas mensuales30, y no sobre 240 como lo dice el Hospital General de Medellín, ni 220 como lo ordenó el juez de primera instancia. En esta medida, y siendo fiel a la postura que ha tenido la Sala frente al tema y que ya ha sido expuesta en providencias recientes, procederá a resolver esta pretensión, siendo necesario definir el valor de la hora de trabajo a efectos de 30 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 9 de noviembre de 2023. CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado: 25000234200020180152601(3428-2022) Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 17 establecer cómo debieron calcularse los pagos de los conceptos laborales en que ello tiene incidencia. En consecuencia, de la relación de pagos adosada al plenario se puede obtener el salario básico devengado por la parte actora, así31: 2012: $1.779.116 2013: $1.841.385 2014: $1.918.539 2015: $ 1.992.596 2016: $ 2.137.458 2017: $ 2.276.392 Si se aplica lo anterior a la asignación básica mensual devengada por la demandante en los años antes relacionados, esto es, si se divide el valor correspondiente al sueldo básico de cada año, por 190 horas, se obtiene la siguiente información: FÓRMULA FACTOR HORA CON JORNADA DE 44 HORAS SEMANALES / 190 mensuales VALOR OBTENIDO FÓRMULA FACTOR HORA CON JORNADA DE 48-44 HORAS SEMANALES / 240- 220 mensuales VALOR HORA APLICADO POR LA ENTIDAD DEMANDADA 2012: $1.779.116 /190 $ 9.363 2012: $1.779.116 /240 $ 7.413 2013: $1.841.385 /190 $ 9,691 2013: $1.841.385 /240 $ 7.672 2014: $1.918.539 /190 $ 10,097 2014: $1.918.539 /240 $7.994 2015: $ 1.992.596 /190 $ 10,487 2015: $ 1.992.596 /240 $8.302 2016: $ 2.137.458 /190 $ 11,249 2016: $ 2.137.458 /240 $ 8.906 2017: $ 2.276.392 /190 $ 11,981 2017: $ 2.276.392 /240 $ 9.485 Ahora, para efectos de determinar si a la parte demandante, en los años mencionados, se le aplicó en debida forma el factor hora, se realizará el siguiente ejercicio teniendo en cuenta algunos periodos tomados por el juez en la sentencia impugnada32 -, en relación a la labor efectuada en días dominicales y festivos sin compensatorios, por ser este un tema debatido dentro de la litis.

Veamos: DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR sobre el valor de la hora -190 mes- (200%) DIURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO sobre el valor de la hora - 240 mes- (100 %) NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO A PAGAR sobre el valor de la hora -190 mes- (235%) NOCTURNO DOMINICAL Y FESTIVO PAGADO sobre el valor de la hora - 240 mes- (235) 1-15 noviembre de 2013 33 $ 19.382 X 12 H = $ 232.584 $ 7.672 x 12H= $92.064 $ 22.774X 5H = $ 113.869 $18.030 x 5H = $90.151 31 Folio 28 y 174 vto a 278 32 Folio 459 vto y 460. 33 Folios 65 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 18 1-15 de marzo de 201434 $ 20.194 X 1H = $20.194 $ 7.994 x 1h = $7.994 $ 23.728 X11H = $ 261.007 18.785 x 11H = $ 206.643 1-15 de mayo de 2015 35 $ 20.974 X 1H = $20.974 $8.302 x 1H = $ 8.302 $ 24.644X 16 H = $ 394.311 $ 19.510.82 x 16 H = $312.173 1-15 de marzo de 201636 $ 22.498 x 12H = $269.976 $ 8.906 x 12H = $ 106.872 No se causó No se causó 1-15 de marzo de 201737 $ 23.962 X 1 H = $ 23.962 $9.485 x 1 = $9.485 $ 28.155 X 6H = $ 168.932 $ 22.289.75 x 6 = $ 133.738 Se deriva de los cuadros anteriores, que la entidad demandada no ajustó en debida forma el factor hora para calcular los recargos por la labor efectuada en los días dominicales y festivos diurnos y nocturnos en los años 2012 a 2017, liquidando el valor hora sobre 240 horas al mes, lo que conlleva a determinar que le asiste razón, en principio, a la parte demandante y al a quo cuando consideran que los pagos por estos conceptos se hicieron de forma deficitaria, siendo procedente la orden dada por el juez de reliquidar valor del trabajo dominical y festivo diurno y nocturnos desempeñados por la demandante a partir del año 2013.

No obstante, si se aplica el valor hora considerado por la Sala - sobre 190-, y no el dispuesto por el a quo – sobre 220-, la condena sería modificada en desfavor del apelante único – Hospital General de Medellín, lo cual en aplicación del principio de "no reformatio in pejus" no es posible, pues el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único, en cuyo caso, la facultad del ad quem se debe limitar exclusivamente al punto sobre el cual se le perjudicó, por lo que en estricto rigor, no puede esta Sala desbordar su competencia yendo más allá de lo decidido en primera instancia, agravando la decisión tomada respecto del demandado; viéndose así compelida a confirmar en este aspecto la sentencia recurrida. 7.9 Del reajuste del 100% adicional por los dominicales y festivos laborados y cancelados con un valor inferior al señalado en la ley.

En este punto se reiterar lo indicado en precedencia, esto es, que conforme lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo.

En efecto, cuando se labora un día domingo o festivo y se otorga el respectivo compensatorio, se debe reconocer por dicho tiempo suplementario, el doble del valor de un día de trabajo y se debe otorgar un día de descanso, hipótesis en la cual el pago del día de descanso se entiende incluido dentro de la asignación básica. 34 Folio 73 35 Folio 101 36 Folio 380 37 Folio 405 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 19 Es claro entonces que el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre ese tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación, en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y, dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.

En el caso concreto, la entidad demandada afirmó en la contestación de la demanda que el Hospital paga por cada dominical y festivo laborado un 100% en la asignación básica y un 100% adicional por cada día, lo que significa que ese día se pagó doble. Además, canceló un 100% adicional cuando no se concedió el compensatorio o se concedió en un día ordinario el respectivo compensatorio, por lo que estimó que ha liquidado el trabajo dominical y festivo de conformidad con el artículo 39 del decreto 1042 de 197838.

Al analizar los cuadros de turnos con la relación de pagos correspondientes a la parte actora que reposan en el expediente, con el fin de verificar si los pagos corresponden a la fórmula que debe aplicarse con base en la normativa señalada para ello, se denota que no fue incluido el 100% adicional de que trata el artículo 39 de la Ley 1042 de 1978, en tanto puede advertirse que sólo le fue cancelado de manera simple el trabajo realizado en días dominicales y festivos diurnos con compensatorio, es decir, solo se le canceló el 100% correspondiente al tiempo laborado, sin considerar el otro 100% adicional que debía pagarse por mandato del precepto en comento y respecto del trabajo realizado en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorio, únicamente se le canceló el recargo del 235% sin que se hubiere pagado el valor del día compensatorio en todas las veces que era necesario, y no pudiéndose entender el 100% adicional como reemplazado con el valor pagado a título de asignación básica.

Todo lo anterior, puede verificarse en los siguientes cuadros, en los que se relacionarán a modo de ejemplo, los pagos efectuados en algunas quincenas del año 2013 al 2017, teniendo en cuenta para ello la información de pagos aportada al expediente, calculando el factor hora sobre 190 horas al mes, siendo fiel a la tesis acogida por esta Sala antes explicada. 2013: 1-15 Marzo39 HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA $9691 DOMINGO Y (VALOR HORA) FESTIVO DIURNO CON 12 $9.691 $19.382 (200%) $232.584 $92.069 $140.515 COMPENSATORIO (VALOR RECARGO 100%) DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO No se causó No se causó No se causó No se Causó No se causó 38 Folio 64 Vto. 39 Folio 50 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 20 2014: 1-15 Marzo HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $10,097 (VALOR HORA) $10,097 (VALOR RECARGO 100%) $ 20.194 (200%) $ 20.194 $ 7.994- $12.200 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 11 $10,097 (VALOR HORA) $ 23.728 (VALOR RECARGO 235%) $ 33.825 (335%) $372.075 $ 206.643 $165.432 2015: 1-15 Mayo HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO 1 $10,487 (VALOR HORA) $10,487 (VALOR RECARGO 100%) $ 20.974 $ 20.974 $8.302 $12.672 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 16 $10.487 (VALOR HORA) $24.644 (VALOR RECARGO 235%) $35.131 (335%) $562.103 $ 312.173 $ 249.930 2016 1-15 Marzo HORAS LABORADAS VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN PORCENTAJE A APLICAR VALOR PAGAR A VALOR PAGADO SEGÚN PORCENTAJE APLICADO DIFERENCIA DOMINGO Y FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORIO No se causó No se causó No se causó No se causó No se causó $11.249 DOMINGO Y FESTIVO NOCTURNO SIN COMPENSATORIO 5 (VALOR HORA) $ 26.435 VALOR $ 37.684 (335%) $188.420 $104.646 $83.774 RECARGO 235%) 2017 1-15 Marzo HORAS LABORADA S VALOR HORA Y RECARGO EMPLEADOS VALOR DEL RECARGO SEGÚN VALOR A PAGAR VALOR PAGADO SEGÚN DIFERENCI A Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 21 PORCENTAJ E A APLICAR PORCENTAJ E APLICADO $11.981(VALO DOMINGO Y R HORA) FESTIVO DIURNO CON COMPENSATORI 1 $11.981 (VALOR $23.962 (200%) $23.962 $ 9.485 $ 14.477 O RECARGO 100%) $11.981 DOMINGO Y (VALOR FESTIVO HORA) NOCTURNO SIN COMPENSATORI 6 $28.155 $ 40.136 (335%) $240.818 $ 133.738 $ 107.080 O (VALOR RECARGO 235%) Se concluye entonces que, en los períodos antes relacionados a modo de ejemplo, la entidad demandada canceló a la parte demandante en forma simple el recargo por el tiempo laborado en días dominicales y festivos diurnos que según se relaciona en el detalle de pagos fueron compensados en tiempo, y no con un recargo doble, pues es claro que únicamente estimó procedente conceder un 100% adicional al trabajo realizado.

Así las cosas, concluye la Sala que, frente a los conceptos de reajuste por domingos y festivos laborados en jornada diurna con compensatorio, sí había lugar al reconocimiento del 100% adicional pues se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó en forma simple el recargo, esto es, en un 100% y no en el doble del valor de un día de trabajo (200%).

Y respecto del reajuste por domingos y festivos laborados en jornada nocturna sin compensatorio, también había lugar a que se reconociera el 100% adicional pues también se pudo evidenciar que la entidad demandada otorgó simplemente un 100% adicional más el recargo nocturno del 35%, sin tener en consideración que por no otorgar el tiempo de descanso compensatorio y no pagarlo en dinero, debía haber cancelado el triple del valor de un día de trabajo (335%).

En consecuencia, hay lugar a confirmar lo decidió por Juez de primera instancia, frente al pago a favor de la demandante de los valores correspondientes al 100% adicional por número de horas laboradas en días dominicales y festivos diurnos con compensatorios y en días dominicales y festivos nocturnos sin compensatorios, a partir del año 2013.

Se aclara nuevamente, que, si bien esta Sala considera que el cálculo con base en el valor hora se obtiene sobre 190 horas, en virtud del principio de no reformatio in pejus, se realizará como lo dispuso el a quo, esto es sobre 220 horas. 7.10 Días compensatorio adeudados Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 22 De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 quien labora en días de descanso tiene derecho a disfrutar de un día compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho descanso compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta por que se retribuya o “compense” en dinero (si el trabajo dominical es ocasional), la retribución por el trabajo festivo realizado, debe incluir además el valor de un día ordinario adicional.

En la providencia impugnada se le ordenó al Hospital General de Medellín pagar a la demandante el valor de los días compensatorios adeudados, así: “ - Por el año 2013 un total de doce (12) días a título de compensatorios. - Por el año 2014 un total de veintiún (21) días a título de compensatorios - Por el año 2015 un total de diecinueve (19) días a título de compensatorios. - Por el año 2016 un total de veintiún (21) días a título de compensatorios. - Por el año 2017 un total de veintiséis (26) días a título de compensatorios.

“ Como argumento de lo anterior, el juez de primera instancia expone: “Como se puede observar en los cuadros anteriores a la actora se le cancelaron durante los año 2013 a 2017 un total de 89 días compensatorios en tiempo y en dinero, debiéndose haber cancelado 188 días por haber laborado en dominicales y festivos, de ahí que es dable concluir que se le adeudan a la señora Aleyda de Jesús Ospina Zapata un total de 99 días por concepto de compensatorios” Si bien en el escrito de apelación, la parte demandada manifiesta que se opone a la totalidad de la condena proferida por el juez de primera instancia, no presenta argumentos claros, detallados y precisos para desvirtuar las conclusiones probatorias a las que llegó el a quo respecto a los días compensatorios que se le adeudan a la demandante por la totalidad de los domingos y festivos laborados; pues sus argumentos estuvieron dirigidos a debatir el valor de la hora para efectos del pago de los recargos por los dominicales y festivos laborado, así como el reajuste del 100% por los festivos que fueron pagados de forma deficiente.

No obstante, encuentra la Sala, que el estudio realizado por el juez de primera instancia dentro de la providencia apelada, para determinar el número de días compensatorio adeudados a la demandante, está sustentado en la comparación de los cuadros de turnos40 y en las colillas de pago41 de los años 2013 a 2017 que reposan en el expediente, en los cuales se evidencia que efectivamente a la demandante se le reconocieron menos compensatorios de los que se le debieron reconocer por los domingos y festivos laborados.

Compensatorios reconocidos pagados según colillas de pago (tiempo y dinero) Días compensatorios reconocidos en tiempo y dinero según cuadros de turno y colillas de pago 40 Folios 54 y 55, 273 41 f. 56 a 116 y 279 a 356, 367 a 444 Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 23 2013 14 días 2 2014 46 días 25 2015 43 días 24 2016 41 días 20 2017 44 días 18 188 días 89 días En este orden de ideas, y sin que se haya probado lo contrario, la Sala confirmará lo dispuso por el juez de primera instancia al respecto. 7.11 La reliquidación de las prestaciones sociales.

Finalmente, y dado que se accede a las pretensiones, referente a la orden del reajuste del recargo por trabajo dominical y festivo diurno y nocturno, es importante precisar que, para los empleados públicos del orden territorial del sector salud se aplican las disposiciones que rigen para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 10 de 1993, disposición que fue reproducida por el Decreto 1919 de 2002, que hizo extensivo el régimen prestacional contemplado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva.

En este sentido, al remitirnos al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, se tiene que éste contempla los factores de salario para liquidar cesantías y pensiones: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” (Subrayas fuera del texto) En consecuencia, el valor que se reconozca por concepto de trabajo ejecutado en días de descanso obligatorio, ha de ser tenido en consideración para efectos de liquidar las cesantías y seguridad social, tal y como lo dispuso el a quo la providencia impugnada. 7.12 De las costas en segunda instancia Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 24 El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una modificación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, se encuentra que en ese caso no hay lugar a imponer costas procesales, ya que los planteamientos de la respuesta a la demanda y al recurso de apelación, estuvieron fundados en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico por las partes; es decir, no se advierte que la defensa haya sido formulada de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Igualmente, la defensa de la entidad demandada resulta congruente y comprensible bajo las normas invocadas.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Bajo el mismo entendimiento se revoca las costas de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Oralidad del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

CONFIRMAR la sentencia del 13 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo Oral del Circuito de Medellín, atendiendo a las razones expuestas en esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia

3. SE ORDENA REMITIR el expediente al Juzgado de origen, una vez esté en firme la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta Nro. 084. Los Magistrados, Firmado electrónicamente) VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Expediente No. 05-001-33-33-023-2016-00948-01 25 (Firmado electrónicamente) ÁLVARO CRUZ RIAÑO (Firmado electrónicamente) JAIVER CAMARGO ARTEAGA “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”