05001233300020200401400 · Tribunal Administrativo de Antioquia

CONTROVERSIA CONTRACTUAL – Marco normativo y jurisprudencial / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Cláusula penal y de descuento como apremio y pena / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONTRATO - Síntesis del caso: Conforme a los hechos relacionados en la demanda y su contestación, le corresponde a la Sala establecer: i) Ecopetrol puede o no pactar cláusulas excepcionales en los contratos que celebre por fuera del giro ordinario de sus negocios ii) si se presentó o no un incumplimiento del contrato No. 2551840 por parte de La Mejor Ingeniería S.A.; iii) en caso afirmativo, se deberá analizar si Ecopetrol podía o no ordenar el pago de la cláusula penal y de apremio a favor de Ecopetrol S.A. iii) si se presentó una ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, al no reconocer y pagarse a la Mejor Ingeniería S.A. el reajuste del valor de los ítems y mayores cantidades de obras por Ecopetrol S.A. Extracto: ( ) De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 104 del CPACA, se precisa que, en el 2017, año de presentación de la demanda, la participación accionaria del Estado en Ecopetrol S.A. correspondía al 88,49%., según el informe anual de gobierno corporativo de esa entidad, por lo que es competente esta jurisdicción para el conocimiento del proceso.

(…) En los contratos, una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) a favor de la otra (el acreedor), por lo que el comportamiento desplegado por el deudor a favor del acreedor, solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago), en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido, de acuerdo con los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil Colombiano, al disponer respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”.

(…) Consideró la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. que Ecopetrol S.A. regirse en materia contractual por la normatividad del derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993, no es posible que hubiese pactado en el Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015 las cláusulas de descuento como apremio y penal, por ser estás cláusulas propias del régimen de contratación estatal, de allí que considera, que están viciadas de nulidad.

(…) Se hace necesario precisar que fue en virtud de esta autonomía que tienen las partes que intervienen en un contrato, que se rige por las normas privadas, que se fijaron las cláusulas anteriormente indicadas y no en aplicación de la Ley 80 de 1993, como lo indica la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., por lo que no podría exigirse que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 199327, en los reglamentos internos de Ecopetrol S.A. se haya establecido la facultad para fijar dichas cláusulas.

(…) Se logró probar en el proceso que desde el 21 de abril de 2015 la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., realizó unas observaciones a la ingeniería básica entregada por Ecopetrol S.A., sobre la cual debía realizarse la ingeniería detallada, sin embargo, a la solicitud presentada respecto de las modificaciones sí se le otorgó un trámite célere, como se advierte en el Acta de Suspensión No. 1 en la que se informa que el 27 de abril de 2015, le solicitaron a la contratista los argumentos técnicos que fundamentaran la solicitud, lo cual se resolvió por la contratista el día 29 de abril de 2015.

Así mismo, se dijo que el 04 de mayo de la misma anualidad se realizó reunión, en donde la contratista adquirió el compromiso de entregar el listado de equipos, que argumentaba no estaban en el contrato y eran necesarios para el correcto funcionamiento. (…) Ahora bien, como fundamento para justificar el atraso, la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. expresó que la demora se debía al mal tiempo y las lluvias que se presentaron en la zona de trabajo y con este fundamento, solicitó en varias oportunidades la suspensión del contrato, sin embargo, la Gestoría recomendó la no suspensión del contrato, al indicar que no era una situación imprevisible, pues las lluvias estaban dentro de los parámetros de los registros históricos del IDEAM.

(…) En consecuencia, puede concluirse que se demostró el incumplimiento del contrato No. 5221840, por La Mejor Ingeniería S.A., dado que, al culminarse el plazo para la ejecución del contrato, no logró realizar las obras contratadas y aunque presentó justificaciones para ello, no son suficientes para eximirlo de su responsabilidad. (…) Dentro de los eventos establecidos en la cláusula contractual en los que procede este descuento se encuentran, entre otros, que: i) Que el contratista incurra en retrasos en relación con el Programa Detallado de Trabajo o el Cronograma que se haya establecido para el desarrollo del contrato y ii) que el contratista no ejecute las actividades objeto del contrato conforme a las especificaciones técnicas definidas para el mismo.

(…) Es claro para esta Corporación que el contrato suscrito entre Ecopetrol S.A. y La Mejor Ingeniería S.A., se pactó por el sistema de precios valor global fijo y que no hay lugar a reajustes por concepto de costos o gastos de actividades o suministros que se requieran para ejecutar el contrato y que fueran previsibles al momento de la presentación de la propuesta.

(…) En este caso, al haberse pactado un contrato bajo la modalidad de precio global fijo, no hay lugar a reconocer a La Mejor Ingeniería S.A. precio alguno derivado de mayores cantidades de obra, más aún cuando si bien se realizó la solicitud ante Ecopetrol para dicho reconocimiento, lo cierto es que tampoco obra prueba en el expediente de que efectivamente se haya ejecutado una mayor cantidad de obra, ya que como se indicó anteriormente, el contrato únicamente se ejecutó en un 14.049% y un porcentaje de cumplimiento del 4.17%.

(…) De allí que, no es posible acceder a la pretensión presentada en la demanda de reconvención por parte de La Mejor Ingeniería S.A., respecto al pago del equivalente al 14.049% del contrato ejecutado, pues únicamente se terminó de manera completa la Ingeniería Detallada la cual equivalía al 4.17% la cual se pagó por parte de Ecopetrol S.A como se advierte del acta de liquidación parcial del 09 de octubre de 2.015.

(…) Ecopetrol S.A. solicita en primer lugar que se condene a La Mejor Ingeniería S.A., al pago de intereses comerciales, sobre las sumas que resulten a su cargo de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, desde la época en que se impusieron las sanciones o apremios, sin embargo, no hay lugar a acceder a esta pretensión, pues la sentencia de la referencia es constitutiva de derechos, es decir, desde la presente decisión se concede a favor de la demandante el derecho al pago de la cláusula penal y la sanción por apremio, por lo que no es procedente pago alguno de intereses desde antes de la ejecutoria de la presente decisión. Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Decisión Oral Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, tres (03) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Controversias Contractuales Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: La Mejor Ingeniería S.A. (L.M.I.S.A) Radicado: 05 001 23 33 000 2020 04014 00 Instancia: Primera Providencia: Sentencia 147 Decisión: Accede parcialmente a las pretensiones Asunto: Incumplimiento contractual.

Cláusula penal y de descuento como apremio. Contrato a precio global fijo Resuelve la Sala en primera instancia, la demanda interpuesta por Ecopetrol S.A. en contra de La Mejor Ingeniería S.A y Seguros del Estado S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El 22 de noviembre de 2022, Ecopetrol S.A. desistió de las pretensiones contra Seguros del Estado S.A., conforme a contrato de transacción con esta Aseguradora, lo cual se aprobó por la Sala Tercera de Decisión, según providencia notificada el 12 de marzo de 2024. Si bien, es cierto el documento hace referencia al año 2021, se presenta un error, según constancia anexa, por lo cual, en la actualidad, la Aseguradora Seguros del Estado S.A. no es parte del proceso.

PRETENSIONES Ecopetrol S.A. por intermedio de apoderado judicial, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 2 “PRIMERA: Declarar que la sociedad L.M.l. S.A.., ha incumplido el contrato No. 5221840, suscrito el 19 de febrero de 2015 con ECOPETROL S.A., con ocasión de la inobservancia de sus obligaciones contractuales.

SEGUNDA: Que se declare la resolución y liquidación judicial del contrato No. No. 5221840, suscrito el 19 de febrero de 2015 entre ECOPETROL S.A. y L.M.l. S.A., con ocasión de la inobservancia de las obligaciones contractuales por parte de la sociedad demandada. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, se condene a L.M.l. S.A. a pagar a ECOPETROL S.A. a título de compensación e indemnización, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SIETE PESOS M/CTE.

($283,195,707,00), por el incumplimiento del contrato No. 5221840, suscrito el 19 de febrero de 2015, según se discrimina a continuación: 1. La suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($47,199,285), correspondiente a la sanción de descuento como apremio o penalización impuesta a L.M.l S.A. el 11 de diciembre de 2015, con ocasión del incumplimiento del contrato No. 5221840, al tenor de lo previsto en la CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA de la minuta contractual. 2.

La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS PESOS M/CTE. ($235,996,423,00), correspondiente a la cláusula penal pecuniaria impuesta a L.M.I. el 29 de marzo de 2016, con ocasión del incumplimiento del contrato No. 5221840, al tenor de lo previsto con la CLAUSULA VIGÉSIMA TERCERA de la minuta contractual.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, la suma de dinero que se ordene pagar a L.M.I. S.A. sea debidamente indexada a la fecha en que se haga efectivo el pago. QUINTA: Así mismo, que se condene a L.M.I S.A. a titulo de lucro cesante, al pago de intereses comerciales sobre las sumas de dinero que resulten a su cargo, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, desde la época de causación de los prejuicios, esto es, desde la imposición de las sanciones o apremios, hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso.

SEXTA: Que sobre la suma de dinero a la cual resulte condenada L.M.I. S.A., se causaran intereses moratorios en los términos del numeral 4 del artículo 195 del CPACA. (…) DÉCIMA: Que se condene a LA MEJOR INGENIERÍA S.A. Y a SEGUROS DEL ESTADO S.A, al pago de las costas procesales y agendas en Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 3 derecho de conformidad con lo previsto en el art. 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y ss. del CGP.”1 ANTECEDENTES El apoderado de Ecopetrol S.A. indicó que, el 19 de febrero de 2015 Ecopetrol S.A. y LM.I. S.A. suscribieron el contrato No. 5221840, cuyo objeto era “ELABORACIÓN DE LA INGENIERÍA DETALLADA, CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN DE MOBILIARIO, EQUIPOS DE COCINA Y PUESTA EN MARCHA DEL CASINO CARIBE PERTENECIENTE A ECOPETROL UBICADO EN EL MUNICIPIO DE YONDÓ DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA” y se estimó en un valor de global de $4.719.928.450, sin incluir el IVA.

Manifestó que el plazo de ejecución del contrato se pactó en 270 días calendario, contados a partir del Acta de Inicio del contrato, la cual se suscribió el 17 de abril de 2015, por lo que la fecha de finalización del contrato fue el 11 de enero de 2016. Refirió que el 13 de mayo de 2015, se suscribió Otro sí No. 1, que modificó el numeral 1.9, plazo de ejecución de las especificaciones técnicas del contrato, aumentando 60 días calendario la elaboración de la ingeniería detallada y se disminuyó a 210 días calendario la ejecución de las obras, por lo que conservó el plazo inicial de 270 días calendario.

Informó que, el 27 de mayo de 2015 se suscribió el Acta de Suspensión Total No. 1 por un periodo de 7 días calendario, esto es, entre el 26 de mayo y el 01 de junio de 2015. El 02 de junio de 2015 se suscribió Acta de Reinicio, la cual estableció 16 de enero de 2016 como fecha de finalización del plazo de ejecución del contrato. Expuso que, el 03 de julio de 2015 se suscribió Otrosí No. 2, mediante el cual se amplió el plazo de ejecución del contrato en 18 días calendario, pactándose como nuevo plazo de ejecución 288 días calendario, es decir que, finalizaría el 05 de febrero de 2016.

Expresó que, mediante comunicación con radicado interno de Ecopetrol No. 2-2015-012-4077 del 05 de noviembre de 2015, la Gestoría Técnico-Administrativa del contrato notificó a L.M.I S.A. los hechos constitutivos de incumplimiento contractual, que daban lugar al inicio del trámite de efectividad de la Cláusula 1 Folios 107 Y 108 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 4 Vigésima Segunda del contrato, con fundamento en “Retraso significativo al Plan Detallado de Trabajo, así: momento de notificación al Contratista de los hechos constitutivos de incumplimiento contractual, se presentaba atraso del 10.016%, equivalente a treinta y cuatro (34) días calendario de atraso (…)”2 Adujo que, mediante comunicación No. 1-2015-093-37079 del 12 de noviembre de 2015, la sociedad L.M.I S.A., se pronunció respecto de los hechos constitutivos de incumplimiento y el 20 de noviembre de 2015, la Gestoría del contrato, después de analizar los argumentos presentados por la sociedad L.M.I. S.A., no evidenció fundamentos válidos, que demuestren que los atrasos presentados, no obedecían a causas imputables al contratista, por lo tanto, mediante comunicación No. 1-2014- 012-8658 del 20 de noviembre de 2015, emitió recomendación al Administrador del Contrato, para hacer efectiva la aplicación de la cláusula vigésima segunda de apremio, en los términos pactados por las partes.

Advirtió que el 11 de diciembre de 2015, el administrador del contrato, mediante comunicación No. 2-2015-093-32113 del 11 de diciembre de 2015, informó a L.M.I. S.A., el ejercicio de la cláusula vigésima segunda, por valor de cuarenta y siete millones ciento noventa y nueve mil doscientos noventa y cinco pesos ($47.199.295), lo cual se puso en conocimiento de la Aseguradora Seguros del Estado S.A. Refirió que, mediante comunicación No. 2-2016-012-152 del 03 de febrero de 2016, la Gestoría Técnico Administrativa del contrato le solicitó a L.M.I. S.A asegurar las actividades que fueron iniciadas, sin embargo, a la fecha no había culminado y puso de presente que la semana siguiente no se evidenció avance en su ejecución y solicitó la reparación de las estructuras de Ecopetrol S.A. que fueron afectadas durante la ejecución de las actividades.

Informó que, el 05 de febrero de 2016 finalizó el plazo de ejecución del contrato, por lo que se suscribió Acta de Finalización, sin embargo, llegada esta fecha, de acuerdo con lo reportado por la Gestoría Técnica del contrato “las actividades correspondientes al objeto del contrato 5221840 no fueron ejecutadas en su totalidad por L.M.l. S.A., teniéndose avance de tan solo el 14,049% y un porcentaje de cumplimiento (actividades recibidas a satisfacción) equivalente al 4.17%, correspondiente a la ingeniería detallada entregada 2 Folio 5 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 5 por el contratista, la cual ya fue pagada por parte de ECOPETROL S.A.(…)”3 Afirmó que, en atención al incumplimiento de la sociedad demandada, esto es, no haber ejecutado la totalidad del contrato y en concordancia con la cláusula vigésima tercera del contrato, mediante comunicación No. 2-2016-024-1174 del 29 de marzo de 2016, el administrador del contrato informó a L.M.I. S.A. la aplicación de la cláusula penal a favor de Ecopetrol por valor de $235.996.423, equivalente al 5% del valor global del contrato.

LA OPOSICIÓN La sociedad La Mejor Ingeniería S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que Ecopetrol S.A. es una sociedad industrial y comercial del Estado, por lo que de conformidad con la Ley 80 de 1993, ésta sigue siendo una empresa de naturaleza estatal, dotada de la prerrogativa de suscribir contratos bajo el ámbito de derecho privado.

Sostuvo que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece que es prerrogativa de los contratos estatales el pacto y aplicación de cláusulas exorbitantes, para el cumplimiento del objeto del contrato, sin embargo, en la categorización de contratos, que taxativamente tienen esta facultad, no señaló a los contratos estatales de régimen exceptuado o especial como el que nos ocupa y agregó que “(…) es claro que el pacto de multas y clausula penal en los contratos de régimen exceptuado, por expreso mandato legal, no es una prerrogativa otorgada a la empresa industrial y comercial del Estado en cuestión, ello no quiere decir que estas no puedan ante el incumplimiento del contratista en los negocios jurídicos que celebren bajo ese régimen, aplicar las sanciones propias de la exorbitancia, SOLO QUE PARA HACERLO TENDRÁN QUE ACUDIR NECESARIAMENTE AL JUEZ NATURAL DEL CONTRATO, QUIEN UNA VEZ LE SEA INVOCADO Y GARANTIZANDO IGUALMENTE LOS DERECHOS AL CONTRATISTA BAJO UN PROCEDIMIENTO REGLADO SE PERMITIRÁ IMPONER DICHAS SANCIONES SI HAY LUGAR A ELLAS según las pruebas aportadas de conformidad con la ley.(…)”4 Precisó que Ecopetrol se fundamentó en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, para pactar la cláusula de apremio y la cláusula penal, no obstante, debe acreditar en primer lugar la condición de haber pactado en sus reglamentos las cláusulas excepcionales, lo cual no ocurrió, por lo que las cláusulas 3 Folio 7 4 Folio 558 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 6 pactadas tienen un objeto ilícito y deben declararse nulas de pleno derecho.

Manifestó que lo anterior no puede subsanarse por parte de Ecopetrol, con fundamento en la teoría de la autonomía de la voluntad, pues debe cumplir con los principios de la función administrativa y no puede comportarse como cualquier particular, ya que por su naturaleza jurídica no lo es. Expuso que se transgredió el debido proceso consagrado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, pues la Gestoría del Contrato nunca envió comunicación requiriéndolos por el supuesto incumplimiento definitivo del contrato, transgrediendo así los derechos de defensa y contradicción. Afirmó que en el Oficio con radicado No. 2-2016-054-1174 del 29 de marzo de 2016, en ninguna parte el Administrador del Contrato advirtió que asumía funciones del Gestor del Contrato y era necesario que la sociedad como contratista pudiera entender que estaba en un proceso de declaratoria de incumplimiento y que podía ejercer su derecho a la defensa en el término de 3 días hábiles el cual tampoco se otorgó. Refirió que al oficio anteriormente citado no se le adjuntaron las pruebas del supuesto incumplimiento y por el contario, si deja la evidencia de que la sociedad L.M.I S.A. contestó los oficios de la gestora.

Advirtió que Ecopetrol S.A. incumplió sus obligaciones, que condujeron a la falta de consecución del objeto contractual, configurándose a favor del contratista la teoría de excepción de contrato no cumplido, de que trata el articulo 1609 del Código Civil. Adujo que Ecopetrol se tomó 41 días de la etapa de ingeniería de detalle para estudiar y decidir sobre las modificaciones propuestas por el contratista; la ingeniería básica entregada por Ecopetrol no estaba completa, ni ajustada a la realidad del proyecto, de acuerdo a lo que se tenía previsto ejecutar en la ingeniería detallada, por lo que el contratista tuvo que ejecutar actividades que no estaban previstas ni pactadas.

Precisó que la Gestora Técnico Administrativa no entregó en los tiempos previstos en la reunión de Kick Off Meeting, para las Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 7 distintas actividades a su cargo, debido a que contaba con 10 días para la revisión A y 5 días para la revisión B y 0 respectivamente, sin embargo, de acuerdo a lo expuesto, no se realizaron según lo acordado, lo que contribuyó al desfase en el avance del proyecto.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN Pretensiones de la demanda de reconvención La Mejor Ingeniería S.A. por intermedio de apoderado judicial, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de las cláusulas excepcionales previstas No. 5221840 correspondientes a la CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA de DESCUENTOS COMO APREMIO O SANClÓN y la CLAUSULA VIGÉSIMA TERCERA - CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, por contener un objeto ilícito, habida cuenta que dichas estipulaciones vulneran el ordenamiento jurídico en tal forma que conducen a su invalidación y en particular por que atienden lo previsto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, toda vez que las mismas cumplen la condición positiva de determinar "en su reglamento interno las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los tramites a que deben sujetarse", condición que no se encuentra en el MANUAL DE CONTRATACIÓN DE ECOPETROL S.A. GSJ-M-001 - Versión 1 - de fecha 15 de octubre de 2012, aplicable al Contrato No. 5221840.

SEGUNDA: Declarar a ECOPETROL S.A. responsable administrativamente por el incumplimiento del contrato No. 5221840 suscrito el 19 de febrero del año 2015, lo cual genero afectación al equilibrio económico y financiero del mismo y con ello graves perjuicios materiales y morales subjetivos y objetivos, actuales y futuros a LA MEJOR INGENIERÍA S.A. - Contratista - en la ejecución del contrato en cita, especialmente por NO realizar los reajustes requeridos de acuerdo a lo previsto en el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLAUSULA TERCERA de VALOR FIJO GLOBAL DEL CONTRATO, en atención a que existen mayores cantidades de obra e ítems adicionales que deben ejecutarse para el cumplimiento del objeto contractual que no se encuentran dentro del valor global fijo del contrato elaborado a partir de la ingeniería básica a cargo de ECOPETROL S.A., con base en al cual se estructuro la oferta de LMI S.A. y se contrató. TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se ORDENE a ECOPETROL S.A., que allanándose a cumplir con lo dispuesto en el contrato de obra No. 5221840 de 19 de febrero de 2015 y la ley proceda a PAGAR a favor del Contratista LA MEJOR INGENIERIA S.A. - LMI S.A. las cantidades de obra efectivamente ejecutadas en desarrollo del contrato, las cuales ascienden a una suma total equivalente a Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 8 CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MCTE.

($438,190,448), y concurrentemente efectúe el reconocimiento y pago del AIU contractual, esto es el VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del valor anterior, con lo cual el valor total por cuyo pago pretendemos que se condene a ECOPETROL S.A. asciende a la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SESENTA PESOS MCTE.

($547,738,060). TERCERA SUBSIDIARIA: En subsidio de la petición segunda, y como consecuencia de lo anterior se ORDENE a ECOPETROL S.A., que allanándose a cumplir con lo dispuesto en el contrato de obra No. 5221840 de 19 de febrero de 2015 y la ley proceda a PAGAR a favor del Contratista LA MEJOR INGENIERIA S.A. - LMI S.A, las cantidades de obra efectivamente ejecutadas en desarrollo del contrato, las cuales, según lo expresamente reconocido en su demanda equivalen al 14,049% del valor del contrato, suma total que una vez restado el único pago realizado por ECOPETROL S.A., asciende a la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS PESOS MCTE.

($466,353,923). CUARTA: Condenar a ECOPETROL S.A. a pagar en favor del Contratista de Obra LMI S.A. el valor del REAJUSTE O ACTUALIZACIÓN de la totalidad de las cifras precedentes, desde la fecha en la cual se causaron y hasta la fecha de promulgación de la sentencia correspondiente, actualización a realizarse según los índices de precios al consumidor o según la fórmula que se definirá en el proceso.

QUINTA: Condenar a ECOPETROL S.A. a pagar en favor del Contratista de Obra LMI S.A. el valor de los INTERESES MORATORIOS de la totalidad de las cifras precedentes, desde la fecha en la cual se causaron y hasta la fecha de promulgación de la sentencia correspondiente, intereses calculados desde la fecha en la cual se causaron y hasta la fecha de promulgación de la sentencia, aplicando una y media veces la tasa de interés moratorio trimestral emitida por la Superintendencia Financiera, según la fórmula que se definirá en el proceso.

SEXTA: Condenar a ECOPETROL S.A. a pagar en favor del Contratista de Obra LMI S.A. por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (SMMV), con ocasión del padecimiento, sufrimiento moral, trastorno emocional por el incumplimiento del Contrato No. 5221840, ocasionado por parte del Contratante ECOPETROL S.A., materializados en la gravísima negligencia e incumplimiento de esta Entidad en desarrollo de este contrato.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 9 SÉPTIMA: Dados los evidentes incumplimientos de ECOPETROL S.A. que dan origen a los perjuicios sufridos por el Contratista de Obra LMI S.A., que se condene en costas a ECOPETROL S.A. Antecedentes de la demanda de reconvención Manifestó el apoderado de la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. que, Ecopetrol S.A. tramitó el proceso de selección No. 50045708 con el propósito de contratar la “ELABORACIÓN DE LA INGENIERÍA DETALLADA CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN DE MOBILIARIO Y EQUIPOS DE COCINA Y PUESTA EN MARCHA DEL CASINO UBICADO EN EL MUNICIPIO DE YONDÓ DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA”, el cual, debía desarrollarse en dos etapas: i) desarrollar la Ingeniería Detallada a partir de la ingeniería básica entregada por Ecopetrol y ii) Construcción y suministro de equipos.

Señaló que la Mejor Ingeniería S.A. presentó propuesta y el 15 de febrero de 2015 Ecopetrol S.A. la aceptó; el 17 de abril de 2015 se suscribió el acta de inicio, la cual determinó que el 11 de enero de 2016 finalizaba el contrato. Expresó que según la cláusula tercera del contrato No. 5221840, se pactó por el sistema de precio global fijo, sin incluir el impuesto de IVA, sin embargo, esta estipulación no es absoluta, pues en los DPS Ecopetrol indicó que, las cantidades de obra con base en las cuales el contratista elaboró su propuesta y luego contrató, podrán variar entre el -10% y el + 15% de las cantidades de obra consignadas.

Refirió que el contratista, mediante Oficio con radicado 1-2015- 005-2500, solicitó a Ecopetrol S.A. modificar el plazo de ejecución de la ingeniería detallada, toda vez que la ingeniería básica entregada, no correspondía a la realidad y comprometía el plazo de ejecución dispuesto en el contrato, por lo que el 13 de mayo de 2015 se suscribió otro si No. 1, modificando el plazo de ejecución contemplado en las especificaciones técnicas del contrato, aumentó 60 días calendario el término para elaboración de la ingeniería detallada y disminuyó 210 días calendario, la ejecución de las obras.

Informó que posteriormente se suscribió el Otrosí No. 2, con el fin de ampliar el plazo de ejecución del contrato 18 días calendario y una vez ajustadas las observaciones efectuadas a Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 10 la ingeniería básica y cumplidas las especificaciones técnicas del proyecto, la Gestoría Técnica Administrativa del contrato y Ecopetrol procedieron a aprobar la ingeniería de detalle presentada por el contratista, por lo que el 16 de septiembre de 2015 se inició la etapa de construcción. Agregó que “(…) Toda vez que los ajustes a la ingeniería básica y que dieron origen a !a ingeniería de detalle aprobada por ECOPETROL S.A. y la Gestoría Técnica Administrativa - INCOLPROY LTDA. - implicaron necesariamente aumento sustancial en las cantidades de obra inicialmente consideradas y pactadas, así como la necesidad de inclusión de nuevos ítems no contractuales, situaciones que en conjunto desbordaban el valor y las condiciones previsibles bajo las cuales se suscribió el contrato por parte de la sociedad LA MEJOR INGENIERÍA S.A.. con ECOPETROL S.A. El 17 de noviembre de 2015 mediante oficio LMI- 5221840-280 y radicado No. 1-2015-093-37318 el Contratista formalizó la solicitud de adición del valor del contrato con base en las situaciones antes descritas (…)”.

Afirmó que previa a la aprobación y aval de la ingeniería detallada, Ecopetrol S.A., mediante el oficio No. 2-2015-093- 33368 respondió la solicitud de adición de valor al contrato por aumento en las cantidades e ítems no contractuales, con fundamento en que el contrato se pactó por el sistema de valor global fijo, sin tener en cuenta las demás estipulaciones y documentos contractuales, que limitan las variaciones de las cantidades no más allá de 15%.

Indicó que Ecopetrol presentó demanda de controversias contractuales, en donde manifestó que únicamente se tuvo un avance del 14,09% de avance en la ejecución por parte de la sociedad L.M.I S.A., porcentaje que según el valor contratado equivale a $663.102.748 más el IVA y sólo canceló $196.748.825, de allí que, está pendiente por pagar la diferencia, que equivale a $466.353.923.

OPOSICIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La demanda de reconvención se notificó a Ecopetrol S.A., por estados del 18 de enero de 20185, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 1437 de 2011, por lo que la sociedad tenía 30 días para contestar la demanda, esto es, hasta el 01 de marzo de 2018 y como contestó el 02 de marzo de 20186, resulta extemporánea. 5 Folio 238 Cuaderno de Reconvención 6 Folio 743 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 11 AUDIENCIA INICIAL El día 22 de abril de 2019,7 se llevó a cabo audiencia inicial en la cual se resolvió la excepción previa de ineptitud de la demanda, propuesta por La Mejor Ingeniería S.A., se fijó el litigio y se decretaron pruebas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ecopetrol S.A. expresó que el contrato se estableció un valor fijo global, por lo que el contratista se obliga frente al contratante, a cambio de un precio global o por ítems generales, a diseñar, construir y poner en funcionamiento una instalación determinada que ha proyectado previamente. Indicó que no obstante lo anterior, llegada la fecha de finalización del plazo de la ejecución del contrato, no se ejecutaron las obras en su totalidad por parte de La Mejor Ingeniería S.A., y sólo se tuvo un avance del 14,049% y un porcentaje de cumplimiento equivalente al 4,17%, lo cual se pagó por Ecopetrol S.A. Manifestó que, debido al incumplimiento del contratista, se aplicó la cláusula penal pecuniaria a favor de Ecopetrol S.A., por la suma de $235.996.423, equivalente al 5% del valor global del contrato.

En la demanda de reconvención, Ecopetrol S.A. afirmó que el régimen contractual de la sociedad es de derecho privado, bajo los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Señaló que durante la ejecución del contrato y a pesar de los actos contractuales que expidió Ecopetrol, la contratista no se pronunció sobre el rompimiento del equilibrio económico del contrato, sino que únicamente lo expuso al final de la ejecución. Refirió que el artículo 1501 del Código Civil permite que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, a través de las cláusulas especiales, se establezcan elementos accidentales 7 Folios 834 a 837 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 12 en los negocios jurídicos, las cuales una vez incorporadas, se convierten en ley para las partes.

Agregó que “(…) Debe considerarse, entonces, que la ilicitud de una cláusula que consagre un descuento por apremio no se determina por el simple hecho de encuadrarla en una de aquellas establecidas de forma expresa dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica, ya que las cláusulas no son abusivas a priori sino que depende de cada caso, de manera que las normas que enlistan o enuncian cláusulas exorbitantes, excepcionales o especiales (abusivas) no son determinantes por sí para establecer una ilegalidad, sino, más bien, sirven de parámetro para prestarles una mayor atención al momento de pactarlas y de analizar si se ajustan al ordenamiento jurídico y al querer de la voluntad de las partes.

Es decir, en algunos casos se podría demostrar que efectivamente son ilícitas, por ejemplo, por su redacción confusa, y en otras que no se presenta irregularidad alguna, precisamente por la claridad y las regias para su aplicación (…)”8 La Mejor Ingeniería S.A. no presentó alegatos de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo no presentó concepto.

TRÁMITE DEL PROCESO El proceso se radicó el 17 de abril de 20179 ante la Oficina de Reparto de los Juzgados Administrativos del Circuito de Medellín, correspondiéndole por reparto al Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Medellín, quién tramitó el proceso hasta el 11 de noviembre de 2020, cuando encontrándose a Despacho para sentencia, el Juzgado advirtió su falta de competencia en razón a la cuantía de la demanda de reconvención10.

El día 01 de diciembre de 202011 se repartió el proceso entre los Magistrados de la Corporación, correspondiéndole su conocimiento a la Magistrada Ponente, quien mediante auto del 04 de diciembre de 202012 avocó conocimiento y dispuso el ingreso del proceso a Despacho para proferir sentencia. 8 Folios 952 y 953 9 Folio 25 10 Archivo 01RemiteCompetencia 11 Archivo 04ActaReparto2020-04014 12 Archivo 05AutoAvocaConocimiento Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 13 Mediante auto del 11 de marzo de 2024 se aceptó desistimiento de las pretensiones dirigidas en contra de Seguros del Estado13, como se advierte en SAMAI: Me remito a aporte anterior-revisión fecha CONSIDERACIONES Problema jurídico Conforme a los hechos relacionados en la demanda y su contestación, le corresponde a la Sala establecer: i) Ecopetrol puede o no pactar cláusulas excepcionales en los contratos que celebre por fuera del giro ordinario de sus negocios ii) si se presentó o no un incumplimiento del contrato No. 2551840 por parte de La Mejor Ingeniería S.A.; iii) en caso afirmativo, se deberá analizar si Ecopetrol podía o no ordenar el pago de la cláusula penal y de apremio a favor de Ecopetrol S.A. iii) si se presentó una ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato, al no reconocer y pagarse a la Mejor Ingeniería S.A. el reajuste del valor de los ítems y mayores cantidades de obras por Ecopetrol S.A. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 201114, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios 13 Archivo 11AutoAceptaDesistimientoParcialPretensiones 14 “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. “(…). “PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50% Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 14 originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

De conformidad con la Ley 1118 de 2006 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.” la capitalización de Ecopetrol S.A. será la siguiente: “ARTÍCULO 2o. CAPITALIZACIÓN DE ECOPETROL S. A. En el proceso de capitalización autorizado en el artículo 1o de esta ley, se garantizará que la Nación conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de Ecopetrol S. A.” De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 104 del CPACA, se precisa que, en el 2017, año de presentación de la demanda, la participación accionaria del Estado en Ecopetrol S.A. correspondía al 88,49%., según el informe anual de gobierno corporativo de esa entidad15, por lo que es competente esta jurisdicción para el conocimiento del proceso.

Ahora bien, el texto original numeral 5 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señalaba: “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicio públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Se observa que en la demanda principal se estableció una cuantía de $235.996.423 –folio 24- 15 https://www.ecopetrol.com.co/wps/wcm/connect/a31bb538-0ebb-4a52-8b9f- 25b8edbe36ec/Informe+Anual+de+Gobierno+Corporativo+2017.pdf?MOD=AJPERES&atta chment Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 15 Posteriormente, se presentó demanda de reconvención en la que se determinó una cuantía de $547.738.060 y para el año 2017, los 500 salarios mínimos ascendían a $368.858.50016, razón por la cual, el 11 de noviembre de 2020 declaró la falta de competencia en razón de la cuantía y dispuso su remisión a esta Corporación. Mediante auto del 04 de diciembre de 202017 se avocó conocimiento del proceso de la referencia, en virtud del artículo 27 del Código General del Proceso, pues la competencia para proferir sentencia en primera instancia recae en esta Corporación. De la presentación oportuna de la demanda Observa la Sala que las pretensiones versan sobre el supuesto incumplimiento del Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015, el cual finalizó el 05 de febrero de 2016.

Dispone el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga…” Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de establecer la caducidad, deben contarse dos (2) meses, más cuatro (4) meses, más dos años contados desde la finalización del contrato, por lo que, si el 5 de febrero se terminó el contrato, se 16 El salario mínimo para el 2017 es $737.717 17 Archivo 05AutoAvocaConocimiento Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 16 podía presentar la demanda hasta el 6 de agosto de 2018 y como la demanda se presentó el 17 de abril de 2017 -folio 25- y la demanda de reconvención el 12 de septiembre de 2017 -folio 1 Cuaderno de reconvención-, resultan oportunas.

El incumplimiento del contrato En los contratos, una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) a favor de la otra (el acreedor), por lo que el comportamiento desplegado por el deudor a favor del acreedor, solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago), en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido, de acuerdo con los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil Colombiano, al disponer respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”.

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento, si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si, además, esa insatisfacción es imputable al deudor. En este sentido el Consejo de Estado afirmó: “(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él, pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 17 el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que” incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga, aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.”18.

Acervo probatorio Al proceso se allegaron las siguientes pruebas:  1 Cd que contiene 27 pruebas –folio 26-  1 Cd que contiene pruebas del llamamiento en garantía –folio 101-  1Cd que contiene la subsanación de la demanda y las pruebas –folio 104  Póliza No. 21-44-101190844 -folios 81 a 85-  Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015 -folios 115 a 134  Especificaciones Técnicas Contrato EPC-CASINO CASABE - Folios 135 a 322-  Condiciones específicas del Contrato -folios 323 a 337-  Formato de Condiciones Genéricas de la Contratación – folios 338 a 355-  Acta de Inicio del 17 de abril de 2015 -folio 356 a 358-  Oficio LMI-5221840-34 del 21 de mayo de 2015 -folio 359-  Póliza No. 21-40-101073034 -folios 359 vuelto y 360-  Otrosí No. 01 al Contrato No. 5221840 -folios 361 y 362-  Acta de Suspensión No. 1 -folios 363 y 364- 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 25131; Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente 26831. Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 18  Oficio con radicado No. 2-2016-093-6304 del 03 de febrero de 2016 -folios 365 y 367-  Acta de Reinicio del Contrato -folios 368 y 369-  Otrosí No. 2 al Contrato No. 5221840 -folios 369 a 371-  Oficio No. LMI-5221840-48 de 06 de julio de 2015 -folios 372-  Oficio con radicado No. 2-2015-012-4077 del 05 de noviembre de 2015 -folios 373 a 376-  Oficio LMI-5221840278 del 12 de noviembre de 2015 -folios 377 y 378-  Oficio No. ICOLPROY-LMI-5221840-543-15 del 18 de noviembre de 2015 -folios 379 a 386-  Oficio con radicado No. 2-2015-093-3211 del 11 de diciembre de 2015 -folios 387 a 393-  Oficio No. LMI-5221840-346 del 27 de enero de 2016 -folios 394 y 395-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-6304 del 03 de febrero de 2016 -folios 396 a 398-  Oficio No. INCOLPROY-LMI-5221840-046-16 del 03 de febrero de 2016 -folios 399 a 402-  Acta de Finalización del Contrato No. 5221840, sin firmas -folios 403-  Acta de Liquidación Mutuo Acuerdo sin firmas -folios 404 a 417-  Cronograma de actividades -folios 418 a 424-  Oficio con radicado No. 2-2016-05-1174 del 29 de marzo de 2016 -folios 425 a 428-  Oficio con radicado No. 2-2015-093-30441 del 24 de noviembre de 2015 -folios 429 a 430-  Oficio ECP-LMI-5221840-029 del 15 de febrero de 2016 -folios 431-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-4550 del 25 de enero de 2016 -folios 432 y 433-  Oficio con radicado No. 2-2015-093-20764 del 31 de julio de 2015 -folios 434 y 435-  Oficio con radicado No. 2-2015-093-32027 del 10 de diciembre de 2015 -folios 436 a 437-  Oficio con radicado No. 2-2015-078-25585 del 06 de noviembre de 2015 -folios 438 a 439-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-6254 del 03 de febrero de 2016 -folios 440 a 441-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-19370 del 14 de junio de 2016 -folio 442-  Anexo No. 1 Calificación Evaluación de Desempeño de Contratista Parcial No. 4 y Observaciones -folios 443 a 444-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-6528 del 05 de febrero de 2016 -folios 445 a 446-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-17144 del 18 de mayo de 2016 -folios 447 a 452- Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 19  Oficio con radicado No. 2-2016-093-23519 del 03 de agosto de 2016 -folios 453 a 454-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-7887 del 17 de febrero de 2016 -folios 455 a 457-  Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015 -folios 587 a 606-  Oficio con radicado No. 1-2015-093-37318 del 17 de noviembre de 2015 -folios 607 a 613-  Oficio con radicado No. 2-2015-093-33368 del 23 de diciembre de 2015 -folios 614 a 622-  Oficio con radicado No. 2-2016-012-360 del 11 de marzo de 2016 -folios 623 a 635-  Cuadro comparativo cantidades ejecutadas -folios 636-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-10943 del 17 de marzo de 2016 -folios 637 y 638-  Acta de reunión del 28 de abril de 2016, sin firma -folios 639 a 643-  Memoria de cantidades de obra -folios 644 a 651-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-16910 del 16 de mayo de 2016 -folios 652 a 662-  1 Cd que contiene el escrito de excepciones previas –folio 698-  Manual de Contratación de Ecopetrol S.A. -folios 663 a 695-  Póliza No. 21-44-101190844 -folios 712 a 722-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-23519 del 03 de agosto de 2016 -folios 723 a 725-  Acta de Liquidación Mutuo Acuerdo, sin firma -folios 726 a 739-  1 Cd que contiene la contestación de la demanda –folio 781-  1 Cd que contiene audiencia fechada del 26 de noviembre de 2018 –folio 788-  1 Cd que contiene la audiencia inicial –folio 880-  1 Cd que contiene el expediente contractual –folio 926-  1 Cd que contiene audiencia de pruebas –folio 942- Cuaderno demanda de reconvención:  Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015 -folios 46 a 63-  Oficio No. 1-2015-093-37318 del 17 de noviembre de 2015 -folios 64 a 70-  Oficio con radicado No. 2-2015-093-3368 del 23 de diciembre de 2015 -folios 71 a 79-  Oficio con radicado No. 2-2016-012360 del 11 de marzo de 2016 -folios 80 a 92-  Cuadro comparativo cantidades ejecutadas -folios 93-  Oficio con radicado No. 2-2016-093-10943 del 17 de marzo de 2016 -folios 94 a 95-  Acta de Reunión del 28 de abril de 2016, sin firma -folios 96 a 101-  Memoria de Cantidades de Obra -folios 102 a 108- Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 20  Oficio con radicado No. 2-2016-093-16910 del 16 de mayo de 2016 -folios 109 a 119-  Manual de contratación de Ecopetrol -folios 120 a 152-  Guía de Especificaciones para Ingeniería Básica del 23 de octubre de 2009 -folios 187 a 221-  Oficio con radicado No. 1-2015-093-37318 del 17 de noviembre de 2015 -folios 222 a 234-  Guía de Especificaciones para Ingeniería Básica del 23 de octubre de 2009 -folios 264 a 298-  Oficio con radicado No. 1-2015-093-37318 del 17 de noviembre de 2015 -folios 299 a 311- El caso concreto.

La sociedad Ecopetrol S.A. presentó demanda en contra de la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., con el fin de que se declare el incumplimiento contractual y como consecuencia, se ordene el pago de la cláusula de apremio o penalización y de la cláusula penal. Por su parte, La Mejor Ingeniería S.A. presentó demanda de reconvención, en donde solicitó se declare la nulidad de las cláusulas vigésimo segunda y vigésimo tercera del contrato No. 5221840 y solicitó el pago del reajuste de los valores pactados, así como el pago de las cantidades de obra efectivamente ejecutadas y los intereses de mora.

Se encuentra probado que, Ecopetrol S.A. en calidad de contratante, suscribió con La Mejor Ingeniería S.A., en calidad de contratista, el Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015, que dispuso: “CLAUSULA PRIMERA. - OBJETO DEL CONTRATO El objeto del presente Contrato es: ELABORACIÓN DE LA INGENIERÍA DETALLADA, CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN DE MOBILIARIO Y EQUIPOS DE COCINA, Y PUESTA EN MARCHA DEL CASINO CASABE PERTENECIENTE A ECOPETROL UBICADO EN EL MUNICIPIO DE YONDÓ DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

CLAUSULA SEGUNDA. - PLAZOS DEL CONTRATO La vigencia del Contrato se iniciará a partir de su perfeccionamiento, y comprenderá el plazo previsto para el cumplimiento de los requisitos de ejecución, el plazo de ejecución y el de liquidación. Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 21 El plazo de ejecución de este Contrato es de doscientos setenta (270) días calendario que se contabilizaran a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio o de la fecha que en esta se indique.

El plazo de liquidación de mutuo acuerdo del Contrato es de cuatro (4) meses contados desde la fecha de finalización del plazo de ejecución o desde la fecha de terminación de la ejecución por cualquier otra causa; y el plazo de liquidación unilateral es de dos (2) meses contados desde el día siguiente al del vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo, ECOPETROL queda expresamente facultada para realizar la liquidación de manera unilateral, en caso de que no fuere posible realizarla de mutuo acuerdo dentro del plazo señalado para el efecto.

La ampliación del plazo de ejecución o del de liquidación solo se podrá realizar mediante acuerdo de voluntades de las Partes, y siempre y cuando aquel(los) se encuentre(n) vigente(s). CLAUSULA TERCERA. - VALOR GLOBAL FIJO DEL CONTRATO El presente Contrato se pacta por el sistema de precios valor global fijo; por consiguiente, ese valor comprende y remunera la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado, e incluye todos los costos directos e indirectos relacionados con aquella, gastos de administración, imprevistos ordinaries y utilidades.

El valor global del presente Contrato es de CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS COLOMBIANOS ($4.719.928.450), sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

(…) CLAUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. - DESCUENTOS COMO APREMIO Y SANCIÓN. Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del presente Contrato, y por el hecho de suscribir el mismo, el CONTRATISTA se sujeta, acepta y autoriza, que en caso de incumplimiento de las obligaciones a su cargo (las cumpla de manera inadecuada, o las realice de manera diferente a como fue pactado o a las normas técnicas que apliquen, o las ejecute por fuera de los plazos acordados o de los previstos en la ley), ECOPETROL como sanción y a título de apremio, le descuente de los saldos a su favor o de cualquier suma que le fuere debida por esta Sociedad, un valor equivalente al 1% de la cuantía global del Contrato.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 22 Sin perjuicio del incumplimiento de otras obligaciones, dará lugar al descuento a que se refiere esta Clausula, lo siguiente: -Que el CONTRATISTA no pague, incurra en mora o pague de manera diferente a lo pactado o a lo establecido en la ley, las acreencias laborales a su cargo con ocasión del Contrato. -Que el CONTRATISTA no pague, incurra en mora o pague de manera diferente a lo pactado, las acreencias comerciales a su cargo, adquiridas para la ejecución del Contrato. -Que por acción u omisión el CONTRATISTA y/o sus representantes y/o sus trabajadores y/o sus Subcontratistas vulneren las normas y/o protocolos establecidos en materia de HSE dando lugar a incidentes o accidentes. -Que el CONTRATISTA incurra en retrasos en relación con el Programa Detallado de Trabajo o el Cronograma que se haya establecido para el desarrollo del Contrato. -Que el CONTRATISTA no ejecute las actividades objeto del Contrato conforme especificaciones técnicas definidas para el mismo. -Que el CONTRATISTA subcontrate o ceda el Contrato sin la autorización previa escrita de ECOPETROL.

El descuento procederá por cada situación o hecho que lo motive y se hará efectivo con cargo a la factura correspondiente al mes siguiente a aquel en que le fuere comunicado por el Administrador del contrato. Para la imposición de los descuentos se surtirá el siguiente procedimiento: i) El Gestor del Contrato comunicara por escrito al CONTRATISTA el incumplimiento de la obligación. ii) Recibida la comunicación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, el CONTRATISTA podrá indicar las razones por las cuales estima que no tiene responsabilidad en relación con el hecho comunicado (si las hubiere). iii.

El Administrador del Contrato analizara las explicaciones suministradas por el CONTRATISTA, y, de resultar aceptables, se lo hará saber a este; en caso contrario le comunicara que se procederá al descuento previsto en esta Clausula (igual comunicación se dará en caso de que el CONTRATISTA no Indique razón alguna).

PARÁGRAFO PRIMERO. SI no existen saldos a favor del CONTRATISTA para descontar las sumas que resulten de la aplicación de esta Clausula, las mismas se harán efectivas con cargo al amparo de cumplimiento de la garantía respectiva. SI ni lo uno ni lo otro fuere posible, ECOPETROL las cobrara por la vía ejecutiva, para lo cual el Contrato, junto con las comunicaciones a través de las cuales se agota el procedimiento previsto en esta Clausula, prestara mérito de título ejecutivo.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 23 Por el hecho de hacer efectivo el descuento, no se entenderán extinguidas las obligaciones emanadas del Contrato, ni se eximirá al CONTRATISTA de la indemnización de los perjuicios correspondientes, ni se impedirá a ECOPETROL efectuar registros negativos sobre el desempeño del CONTRATISTA, los cuales se podrán consignar en la respectiva certificación de experiencia.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Si durante el procedimiento establecido en esta cláusula el CONTRATISTA se pone en situación de cumplimiento, ECOPETROL igual impondrá el descuento porque tuvo lugar un incumplimiento y esta previsión tiene efectos sancionatorios. En firme fa sanción a la que se sujeta el CONTRATISTA, aplicada conforme el procedimiento y por las causas aquí establecidas, si el incumplimiento continúa procederá la aplicación de una nueva sanción. CLAUSULA VIGÉSIMA TERCERA. - CLAUSULA PENAL PECUNIARIA En caso de incumplimiento definitivo del objeto del Contrato, o de que ECOPETROL declare la terminación anticipada del mismo por acciones u omisiones antijuridicas o apartamientos del Contrato imputables al CONTRATISTA, este conviene en pagar a ECOPETROL, a título de pena, una suma equivalente al cinco por ciento (5%) del valor global del Contrato.

Dicha suma se imputará al monto de los perjuicios, que sufra ECOPETROL y su valor se podrá tomar directamente del saldo a favor del CONTRATISTA, si lo hubiere, o de la garantía de cumplimiento constituida. Si esto no fuere posible, la Cláusula Penal Pecuniaria se cobrará por la vía ejecutiva, para lo cual el Contrato prestará el mérito de título ejecutivo.

La aplicación de la Clausula Penal Pecuniaria no excluye la indemnización de perjuicios a cargo del CONTRATISTA, si el monto de estos fuere superior, a juicio de ECOPETROL, al valor de la Clausula Penal Pecuniaria aquí pactada (…)”19 De la naturaleza de Ecopetrol S.A. y la facultad de pactar las cláusulas de descuento como apremio y pena Consideró la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. que Ecopetrol S.A. regirse en materia contractual por la normatividad del derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993, no es posible que hubiese pactado en el Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015 las cláusulas de descuento como apremio y penal, por ser estás cláusulas propias del régimen de 19 Folios 115 a Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 24 contratación estatal, de allí que considera, que están viciadas de nulidad.

Mediante la Ley 1118 de 2006, se modificó la naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., y estableció el régimen aplicable en materia contractual, así: “ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA DE ECOPETROL S. A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas.

Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior (…)” “ARTÍCULO 6o.

RÉGIMEN APLICABLE A ECOPETROL S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.” De conformidad con lo anterior, Ecopetrol S.A. es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, de orden nacional y le son aplicables las reglas de derecho privado.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que en los contratos que se rigen por el derecho privado, es posible pactar aquellas cláusulas unilaterales en virtud de la autonomía negocial, tales como cláusula penal y sanciones por apremio. Al respecto indicó: “(…)20.- En derecho privado, las facultades unilaterales no están prohibidas.

De hecho, la doctrina reconoce que aunque se discute que sea un <<patrimonio conceptual exclusivo del derecho público (,) la realidad muestra que (…) aparecen en la contratación entre privados>>20. Lo que no es posible pactar es el ejercicio de esas facultades por medio de un acto administrativo, que está dotado de presunción de legalidad y de ejecutividad.

La Sala ha indicado que: <<98. Inicialmente, la jurisprudencia consideró que a una entidad regida por el derecho privado no le era dado pactar cláusulas 20 Rengifo García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Bogotá: Legis, 2017. Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 25 unilaterales, pues no tenía habilitación legal21, una línea que dejaba en evidencia la consolidación de una posición jurisprudencial que rechazaba, por falta de competencia, el pacto y ejecución de cláusulas excepcionales, exorbitantes o unilaterales en contratos regidos por el derecho común. No obstante, con posterioridad, en reconocimiento de los efectivos alcances que tiene la autonomía dispositiva o negocial, propia de las normas de derecho privado, la anterior posición ha cedido terreno a otra perspectiva que concluye que en los contratos estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público”22. 99.

El cambio de concepción ha significado entonces el pasar de entender que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto Contractual no podían pactar cláusulas unilaterales, pues no contaban con la habilitación legal para hacerlo, a un entendimiento que, por el contrario, considera que, al igual que los privados, la habilitación deviene de la propia autonomía contractual. 100.

De esta manera, cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos>>23. 21.- De acuerdo con lo anterior, es claro que, con fundamento en lo pactado en el contrato, Ecopetrol podía declarar la terminación unilateral, realizar la liquidación unilateral e imponer apremios.

No podía hacerlo mediante acto administrativo. Y debía hacerlo cumpliendo las condiciones estipuladas para ejercer estas facultades. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de septiembre de 2013, expediente 25681. Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 20 de febrero de 2014, expediente 45310. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, expediente 57934.

Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2016, expediente 41783. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, expediente 39800, C.P. ALBERTO MONTAÑA PLATA Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 00074-02 (66.729) 26 Aunque los demandados también alegaron que esas facultades fueron indebidamente ejercidas, se probó lo contrario(…)”24 -Subrayas fuera del texto- En igual sentido, el Consejo de Estado expuso: “(…) 4.3.

Potestades unilaterales en contratos regidos por el derecho privado La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en los contratos exceptuados del EGCAP pueden pactarse facultades unilaterales en favor de alguna de las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, lo que en manera alguna las equiparara a las prerrogativas públicas de las que están investidas las entidades contratantes por ministerio de la ley.

(…) En similar sentido, la Subsección B ha reiterado la viabilidad de este tipo acuerdos en los contratos regidos por el derecho privado, subrayando la necesidad de que se delimiten las facultades unilaterales convenidas por las partes y distinguiéndolas de las potestades excepcionales previstas en los artículos 14 a 19 de Ley 80 de 1993, en tanto que estas, además de que tienen una razón de ser y alcance distintos, están sometidas a un procedimiento administrativo para su ejercicio, lo que se justifica en que están encaminadas a evitar la paralización o afectación grave en la ejecución de los contratos celebrados para la consecución de los fines estatales25(…)”26 Se puede concluir que en el contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015, sí era factible que las partes en virtud de la autonomía contractual, pactaran en las cláusulas vigésimo segunda y vigésimo tercera unas sanciones por los posibles incumplimientos por parte del contratista, lo cual se aceptó por parte de la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. quien suscribió el contrato sin realizar reparo alguno. Se hace necesario precisar que fue en virtud de esta autonomía que tienen las partes que intervienen en un contrato, que se rige por las normas privadas, que se fijaron las cláusulas anteriormente indicadas y no en aplicación de la Ley 80 de 1993, como lo indica la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., por lo 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Controversias contractuales Radicación 25000-23-36-000-2014-00905-03 (64629) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2021, rad. 50.289, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 85001-23-33-000-2017- Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 27 que no podría exigirse que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 199327, en los reglamentos internos de Ecopetrol S.A. se haya establecido la facultad para fijar dichas cláusulas. En consecuencia, no habrá lugar a declarar la nulidad de las cláusulas vigésimo segunda y vigésimo tercera, como lo pretende la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. en la demanda de reconvención Del incumplimiento contractual Indicó Ecopetrol S.A. que se presentó un incumplimiento en el contrato por parte de la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., toda vez que únicamente se tuvo un avance de la obra del 14,049% y señaló que las obras no cumplidas fueron las siguientes: 27 ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 28 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 29 Por lo anterior, se pasa a analizar las pruebas relativas a la ejecución del contrato, con el fin de establecer si existió o no incumplimiento por parte del contratista.

Se allegó al expediente las Especificaciones Técnicas Contrato EPC -CASINO CASABE, en donde se estableció: “1.5.2. Descripción de la Ingeniería La Ingeniería detallada, comprende el desarrollo de todas las especialidades aplicables para llegar al grado de precisión máxima del diseño del edificio para una Cantidad máxima de comensales por comida (Almuerzo) de 103 personas, y servir para la construcción del Casino Casabe; de acuerdo con lo anterior, EL CONTRATISTA deberá elaborar la Ingeniería de detalle; la cual debe estar ajustada a los procesos a desarrollar en cada espacio, bajo normatividad vigente y modelo existente y tendrá toda la información necesaria para la correcta construcción, dotación de mobiliario, y suministro e instalación de equipos de cocina, del Nuevo Casino del Campo Casabe perteneciente a Ecopetrol S.A; ubicado en el Municipio de Yondó en el departamento de Antioquia.

El contratista deberá revisar la ingeniería básica entregada por Ecopetrol S.A, esto incluye todas las verificaciones de campo requeridas, revisiones y toma de información del modelo existente, considerando el uso de comisiones de topografía en caso de ser necesario. El costo de las revisiones debió ser tenido en cuenta, en la oferta económica y por lo tanto no generara costo adicional a Ecopetrol S.A. (…) La ingeniería detallada incluye los siguientes trabajos: Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 30  Pianos de localización, plantas cortes, elevaciones, cubiertas, etc., a escalas adecuadas.  Pianos detallados de carpintería, obras metálicas, decorados fijos, escaleras, baños, prefabricados, cortes de fachadas, enchapados, cielo rasos, pianos de ubicación de equipos, sin incluir pianos de taller; se entiende por pianos de taller, aquellos que elabora el fabricante para la manufactura del objeto.  Esquemas de desagües, iluminación instalaciones técnicas, como de aire acondicionado y otras similares, que requieren solución arquitectónica, incluyendo los cálculos y pianos de ingeniería de las mismas.  Especificaciones detalladas que complementen los pianos arquitectónicos descritos e indiquen los materiales que deben usarse y su forma de aplicación.  Debe incluir detalles de diseños eléctricos como coordinación de protecciones, selección de protecciones de MT, especificaciones de transformadores, ubicación de la S/E y bancos de ductos dentro del diseño arquitectónico, esquemas de conexión de los transformadores y protecciones de MT, especificaciones de los tableros generales de distribución, memorias de cálculo, Pianos de líneas de tuberías para proceso de líquidos o gases refrigerantes del sistema de HVAC.  Coordinación de pianos técnicos entre sí, y de estos con los arquitectónicos, para lograr una total correspondencia de todos los estudios (…) 1.5.3.

Limitaciones de la Ingeniería de Detalle: EL CONTRATISTA, deberá verificar y avalar la información sobre el proyecto arquitectónico (bajo cubierta y exteriores), así como el proyecto estructural definido en la ingeniería básica, y ajustar a estos, la propuesta constructiva liviana para el cerramiento del edificio (muros internes y externos); lo anterior debido a la licencia de construcción del proyecto buscando mantener lo proyectado en costos y tiempo de ejecución. Cualquier modificación deberá tener justificación técnica y ser aprobada por Ecopetrol S.A. Si debido a lo anterior fuera necesaria la modificación de la licencia de construcción; los tramites y costos deberán ser asumidos por el CONTRATISTA.

(…)

1.9. PLAZOS DE EJECUCIÓN El plazo total del contrato es de doscientos cuarenta (270) días calendario, el plazo se divide en dos etapas las cuales se describen a continuación: 1.9.1. Plazo de ejecución de la Ingeniería Detallada El plazo de ejecución descrito en el alcance principal para el desarrollo de la Ingeniería Detallada es de cuarenta (40) días calendario, que se contabilizaran a partir de la suscripción del acta de inicio.

(…) Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 31 1.9.2. Plazo de ejecución de las obras El plazo de ejecución descrito en el alcance principal para la ejecución de las obras del contrato, suministro e Instalación elementos para dotación casino (equipos, mobiliario y señalización) y Puesta en funcionamiento de todos los sistemas es de Doscientos treinta (230) días calendario(…)28 El Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015, tenía como objeto la “ELABORACIÓN DE LA INGENIERÍA DETALLADA, CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN DE MOBILIARIO Y EQUIPOS DE COCINA, Y PUESTA EN MARCHA DEL CASINO CASABE PERTENECIENTE A ECOPETROL UBICADO EN EL MUNICIPIO DE YONDÓ DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.”29, y se fijó como plazo contractual 270 días contados desde el Acta de Inicio o de la fecha que en esta se indique.

Obra Acta de Inicio fechada del 17 de abril de 2015, en la cual se indicó que “la suscripción de la presente acta contempla el inicio de las actividades de la primera etapa del contrato, en concordancia con las especificaciones técnicas del mismo, que corresponde a la Ingeniería Detallada, cuyo plazo de ejecución se contempló en cuarenta (40) días calendario (…)”30, por lo que en principio debía culminar el 27 de mayo de 2015.

El 13 de mayo de 2015 se suscribió Otrosí No. 1, en los siguientes términos: “(…) 3. Que teniendo en cuenta la solicitud efectuada por el contratista mediante comunicación radicado No.1-2015-005-12500, donde solicita modificar el plazo de ejecución de la Ingeniería Detallada. 3.1. Que el tiempo de entrega de veinte (20) días por parte del laboratorio de los estudio (sic) de suelo, generaría un discrepancia en la entrega de la Ingeniería Detallada como punto inicial de este.

Y al no tener el tiempo necesario para emitir una adecuada Ingeniería Detallada podría incurrir en errores de diseño. 3.2 Que de acuerdo al seguimiento y control efectuado al contrato y teniendo en cuenta que el plazo de terminación programado es de doscientos setenta (270) días calendario no se verá alterado. 3.3 Que Ecopetrol S.A., requiere el diseño, ejecución y culminación de las obras de construcción del Casino Casabe cumpliendo con la normatividad y estándares de calidad, para un óptimo servicio de alimentación. 28 Folio 135 a 29 Folio 115 vuelto 30 Folios 356 a 358 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 32 3.4 Que según lo manifestado por el contratista, culminara la totalidad de las obras y entregaría en funcionamiento en el tiempo pactado contractualmente de doscientos setenta (270) días calendario.

(…) 4. Que por lo anterior se requiere modificar el numeral 1.9 Plazos de ejecución de las Especificaciones Técnicas del contrato el cual quedara de la siguiente manera: (…) 5. Que el Administrador y el responsable de la Gestión del CONTRATO a la luz de lo consagrado en la normativa interna vigente de ECOPETROL, mediante memorando del día 06 de mayo de 2015, con radicado 2-2015-093-13882, han analizado la viabilidad del presente Otrosí, y por consiguiente, recomiendan su suscripción al Funcionario Autorizado.

ACUERDAN: 1. Modificar el numeral 1.9 Plazos de Ejecución de las Especificaciones Técnicas del contrato el cual de ahora en adelante quedara de la siguiente manera: 1.9 Plazos de ejecución El plazo total del contrato es de doscientos setenta (270) días calendario, el plazo se divide en dos etapas las cuales se describen a continuación. 1.9.1 Plazo de ejecución de la Ingeniería Detallada ° El plazo de ejecución descrito en el alcance principal para el desarrollo de la Ingeniería Detallada es de sesenta (60) días calendario, que se contabilizaran a partir de la suscripción del acta de inicio.

(…) 1.9.2 Plazo de ejecución de las obras El plazo de ejecución descrito en el alcance principal para la ejecución de las obras del contrato, suministro e instalación elementos para dotación casino (equipos, mobiliario, y señalización) y puesta en funcionamiento de todos los sistemas es de doscientos diez (210) días calendario.

PARÁGRAFO PRIMERO. El retraso injustificado por parte del CONTRATISTA en la entrega de los documentos necesarios para la ejecución del presente acuerdo facultara a ECOPETROL para, a su conveniencia, extender el plazo para el aporte de los mismos, imponer la Cláusula de Descuentos como Apremio o Penalización para terminar de manera anticipada EL CONTRATO.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El CONTRATISTA asumirá perfeccionamiento e inicio de la ejecución del presente acto, si los hubiere(…)”31 31 Folios 361 a 362 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 33 En consecuencia, la etapa de ingeniería detallada debió terminar el 16 de junio de 2015. Posteriormente, se suscribió Acta de Suspensión Total No. 1 del contrato No. 5221840, en la que consta que se suspendió el contrato por el término de 8 días, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…)5) Han surgido circunstancias que impiden la ejecución total de la fase en que se encuentra el contrato, es decir, la elaboración de la Ingeniería Detallada, desde el día veintiséis (26) del mes de Mayo del año 2015, las cuales se resumen a continuación: Durante el tiempo estipulado para la elaboración de la Ingeniería Detallada, el CONTRATISTA ha realizado sugerencias respecto a la Ingeniería Básica del Contrato, presentando modificaciones sustanciales, como se puede evidenciar en los siguientes comunicados y reuniones realizadas: -Comunicado de radicado interno Ecopetrol No. 1-2015-005-21415, emitido el 21 de abril de 2015 por el contratista a la gestora, en el cual se exponen las modificaciones que se necesitarían realizar respecto a la ingeniería básica del contrato, entregando los planos arquitectónicos de las modificaciones sugeridas. -Comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 1-2015-108-1478, emitido el 27 de abril de 2015 por la gestora al contratista, solicitando los respectivos argumentos técnicos y memorias de cálculo correspondientes a las modificaciones sugeridas de la Ingeniera básica del contrato. - Comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 1-2015-093-14005, emitido el 29 de abril de 2015 por el contratista a la gestora, describiendo los argumentos técnicos y memorias de cálculo correspondientes a los cambios propuestos respecto a la ingeniería básica del contrato. - reunión realizada el día 04 de mayo de 2015 en las instalaciones de Casabe, en la que participaron el contratista, gestora, profesional de atención de alimentación por Ecopetrol y el área de planeación y maduración de proyectos.

En la reunión el contratista expuso las modificaciones que está sugiriendo respecto a la ingeniería básica y adquirió el compromiso de entregar el listado de equipos que argumentaba, no estaban dentro de lo contractualmente pactado y se hacían necesarios para el correcto funcionamiento del casino a construir. - Comunicado de radicado interne de Ecopetrol No. 1-2015-093-15131, emitido el 11 de mayo de 2015 por el contratista a la gestora, en el cual relacionan los equipos que desde el punto de vista de LMI S.A, son necesarios para el correcto funcionamiento del casino, pero que no se encuentran dentro de lo pactado contractualmente.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 34 - Comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 1-2015-005-25128, emitido el 14 de mayo de 2015 por la gestora al administrador del contrato, en el cual se trasmite todas las modificaciones que está proponiendo el contratista respecto a la ingeniería básica del contrato y solicitando la revisión y validación por parte del equipo planeador del proyecto.

Las modificaciones que el contratista está sugiriendo realizar respecto a la ingeniería básica entregada para la ejecución del contrato de la referencia y sobre la cual LMI debe elaborar la Ingeniería Detallada, son las siguientes: -modificación de las áreas pavimentadas para cargue y descargue (reducción de espacios). -Inclusión de áreas independientes para el recibo, despacho, lavado y desinfección de la materia prima. -Reubicación y modificación de los cuartos fríos. -Reubicación y modificación del tamaño del área de almacenamiento de materia prima seca. -Reubicación de las manejadoras de aire. -Inclusión de áreas de procesos independientes para las carnes, pollo y pescado. -Reducción de la cantidad de líneas de servido. -Modificar el tipo de cubierta y eliminar el cieloraso en el área del comedor. -Reubicar áreas de ollero, menaje de comedor y lavado. -Modificar la cantidad de unidades sanitarias (empleados y usuarios). -reducción del ancho de las pérgolas. -Incluir el agua caliente para el área de lavado. -Reubicación del tanque de almacenamiento de agua. -Reubicación de las áreas de químicos, basuras y lavado de canastas. -Reubicación de la oficina administrativa y del nutricionista. -Inclusión de equipos no contemplados contractualmente pero que se hacen necesarios incorporar para el buen funcionamiento del casino. 6) Teniendo en cuenta que las modificaciones planteadas por el Contratista hacen referencia a la Ingeniería Básica del contrato, ECOPETROL se encuentra actualmente revisando y validando los cambios propuestos, toda vez que no hacen parte del alcance contractual. 7) El contrato contempla 60 días calendario para el desarrollo de la Ingeniería Detallada de la obra, sin embargo, este término no está siendo utilizado por el Contratista, con fundamento en las modificaciones sustanciales propuestas de la Ingeniera Basica del contrato de la referencia y ya mencionadas, de acuerdo a lo estipulado en los numerales 1.6.2.

Procedimiento de Coordinación- Desarrollo de las Ingenierías y 1.9.1. Plazo de ejecución de la ingeniería Detallada. (…) Las Partes reconocen que las circunstancias y consecuencias anteriormente expuestas, no permiten la ejecución del contrato, por Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 35 lo dial acuerdan suspender totalmente la ejecución del mismo, por el termino previsto en este documento, por lo tanto ECOPETROL NO hará reconocimiento económico alguno derivado de esta suspensión. El CONTRATISTA en comunicado con radicado interno de ECOPETROL No. 1-2015-093--16197, solicito la suspensión del contrato, por el tiempo necesario para que ECOPETROL pueda revisar y validar los cambios propuestos sobre la ingeniería básica del mismo (…)”32 El Acta de Reinicio del contrato indica que el contrato se reinicia el 02 de junio de 2015 y “(…) Como se estableció en los acuerdos, las causas que originaron esta suspensión desaparecieron antes del vencimiento del periodo acordado, como se puede evidenciar en el acta de reunión realizada el día 01 de junio de 2015, la cual se anexa al presente documento, es por ello que las Partes suscribirán la presente acta de reinicio, siendo claro que se suspendió la ejecución del Contrato No. 5221840, por un término de siete (07) días calendario, contados a partir del veintiséis (26) de mayo de 2015 hasta el primero (01) de junio de 2015, el plazo de la suspensión no se contabilizara dentro del plazo contractual y la misma no ocasionara costos adicionales para ECOPETROL, por lo cual, la fecha de finalización del contrato es el día dieciocho (18) de enero de 2016 (…)”33, de allí que, se vencía el 23 de junio de 2024, la etapa de ingeniería detallada.

El 03 de julio de 2015 se suscribió el Otro si al Contrato No. 52218840, el cual determinó ampliar el plazo de ejecución en dieciocho (18) días, queda un nuevo plazo de ejecución de 288 días calendario, distribuido en 78 días para la ejecución de la Ingeniería Detallada y 210 días para la ejecución de obras, con fundamento en el siguiente análisis: “(…) Que el día cuatro (04) de junio de 2015, el contratista emite comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 1-2015-093-17776, en el cual solicita ampliar el plazo de ejecución de la ingeniería detallada y del contrato en general, en cuarenta días calendario, haciendo la anotación que el costo producto de la ampliación sería asumido en su totalidad por el contratista y que renuncia a presentar cualquier tipo de reclamación económica con ocasión del trámite solicitado.

Que el día doce (12) de junio de 2015, la Gestora emite el comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 2-2015-012-2779, en el cual le informa al Contratista que recomendará al Administrador del contrato, realizar la ampliación del contrato en dieciocho (18) días calendario y no los cuarenta (40) días calendario propuestos por el CONTRATISTA, siendo el primero suficiente para realizar la entrega total de la ingeniería detallada con las respectivas revisiones A, B y 0, de 32 Folios 363 y 364 33 Folio 368 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 36 acuerdo a lo contemplado en el numeral 1.6.2.

Procedimiento de Coordinación - Desarrollo de las Ingenierías. El contrato tiene la vocación de ejecutarse conforme a lo pactado en las condiciones del mismo; no obstante, como en este caso, es susceptible de modificarse cuando durante su desarrollo se presenten situaciones cuyo tratamiento haga indispensable hacer ajustes a lo pactado.

Por lo tanto se recomienda la ampliación del plazo actualmente previsto en el contrato, con la finalidad de concluir la actividad contratada, la cual, como ya se ha indicado, no puede cumplirse en el plazo actualmente convenido. La ampliación del plazo para el desarrollo de las labores obedece a que el contratista no alcanzaría a entregar la Ingeniería Detallada del contrato dentro de las fechas pactadas contractualmente.

Los costos y gastos generados por la ampliación del plazo, serán asumidos por el CONTRATISTA (…)”34 Se observa que, mediante Acta de reunión del 09 de septiembre de 2015, se aprobó y definió el inicio de la etapa de construcción, a partir del 16 de septiembre de 201535 La etapa de ingeniería básica debía culminar el 23 de junio de 2015, sin embargo, únicamente la etapa de ejecución de las obras inició el 16 de septiembre de 2015, es decir, con más de tres meses de retardo.

El 24 de septiembre de 2015, la Gestoría Técnica le informó a la contratista que, para la semana 23 del contrato, se tenía planeado un avance del 35.262% y el avance de ejecución era del 4.132%, lo que representa un desfase en la ejecución del 31.30%36 Ecopetrol requirió a la contratista, mediante Oficio con radicado No. 2-2015-012-3672 del 25 de septiembre de 2015, en este sentido: “(…) la entrega del Plan Detallado de Trabajo (PDT) teniendo en cuenta el plan de acción propuesto, de manera inmediata, toda vez que se está incurriendo en un incumplimiento contractual lo cual es causal para hacer efectivo lo contemplado en la cláusula Vigésima Segunda "Descuentos como apremio y sanción" (…)”37 34 Folios 369 a 371 35 Páginas 7 a 10 del Cd obrante a folio 926 36 Páginas 45 del Cd obrante a folio 926 37 Páginas 30 a 32 del Tomo 13 obrante en el CD a folio 926 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 37 El 09 de octubre de 201538 se suscribió el Acta de Liquidación parcial del contrato, la cual indica: Se aportó el Acta de Recibo de Cantidades de Obra No. 1 del 07 de octubre de 201539 y se advierte que hasta esa fecha únicamente se realizó la Ingeniería Detallada, así: 38 Páginas 159 a 161 del Cd obrante a folio 926 39 Página 162 a 164 del Tomo 15 obrante en el CD a folio 926 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 38 El Oficio con radicado No. 2-2015-012-4037 del 30 de octubre de 2015, mediante el cual INCOLPROY Ltda., le informó al Contratista que para la semana 28 del contrato, se tenía programado un avance del 13.082%, sin embargo, únicamente había un avance total del 5.815% y, si bien, la etapa de construcción inició el 16 de septiembre de 2015, no se comenzó a implementar el plan de acción, propuesto para recuperar el atraso presentado.40 La Mejor Ingeniería S.A., mediante el oficio del 29 de octubre de 2015, indicó que el atraso se debe al mal tiempo presentado en la zona del proyecto, debido a las lluvias que generan inundaciones en el terreno.41 La sociedad Ingeniería Colombiana de Proyectos LTDA – INCOLPROY LTDA, quien actuó en el contrato como Gestoría Técnico-Administrativa, mediante Oficio No. INCOLPROY-LMI- 5221840-1176-15 del 04 de noviembre de 2015, le notificó a la contratista los hechos constitutivos de incumplimiento contractual, así: “(…) A la fecha se evidencia un retraso respecto al Plan Detallado de Trabajo del 10.016%, lo cual equivale a treinta y cuatro (34) días calendario de atraso, respecto al PDT reprogramado para la segunda Etapa del contrato.

A continuación, se relacionan las actividades que presentan un retraso en su inicio y/o su finalización: Actividad Fechas contempladas en PDT ESTADO ACTUAL Inicio Fin Suministro elementos para dotación casino (equipos, mobiliario y señalización, incluye instalación y puesta en marcha) 26/09/2015 14/01/2016 No se presenta la orden de compra de ningún equipo Campamento (50 m2) 16/09/2015 28/09/2015 o ha sido finalizado; faltan las facilidades eléctricas Excavación cimentación 06/10/2015 18/10/2015 No ha finalizado Relleno con recebo de la cimentación 18/10/2015 26/10/2015 No ha iniciado Concreto de limpieza de 1.500 psi 18/10/2015 22/10/2015 No ha finalizado (se inició el (28/10/2015) Zapatas cimentación en 19/10/2015 24/10/2015 Se iniciara el día 04/11/2015 40 Páginas 52 a 53 del Cd obrante a folio 926 41 Páginas 57 y 58 del Cd obrante a folio 926 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 39 concreto de 3.000 psi Viga cimentación en concreto de 3.000 psi 24/10/2015 05/11/2015 No ha iniciado Red de recolección A.N /A.R.D 21/10/2015 01/01/2016 No ha iniciado; el pozo séptico debió haber iniciado el día 30/10/2015 Excavaciones, demoliciones y rellenos red exterior 19/10/2015 23/01/2016 No ha iniciado Red de recolección aguas lluvias 03/11/2015 19/01/2016 No ha iniciado línea de transmisión y subestación, instalaciones eléctricas 19/10/2015 01/02/2016 No ha iniciado Dicho atraso se ha venido notificando periódicamente (semanalmente) al Contratista, sin embargo, no se ha evidenciado la implementación por parte de LMI S.A., de una estrategia para normalizar los tiempos de ejecución y el avance de obra previsto.

(…) Conforme el acta de reunión suscrita entre el Administrador, LMI S.A. y la Gestoría del contrato de fecha 09/09/2015, se acordó dar inicio a la etapa de construcción y compras a partir del día 16 de septiembre de 2015, no obstante, a pesar del plan de acción presentado por el Contratista para efectos de normalizar la ejecución, a la fecha se ha evidenciado que se implementaron acciones que no han sido suficientes ni efectivas para recuperar el atraso presentado.

Dentro del plan de acción, el Contratista propuso laborar horario adicional (bajo su plena autonomía), sin embargo, en el tiempo transcurrido desde el inicio de esta etapa se han gestionado permisos de trabajo para 3 días adicionales de su jornada ordinaria. A continuación, se relacionan los comunicados emitidos por la Gestoría notificando el atraso presentado, el porcentaje de desviación respecto del PDT y en los que a su vez se solicita implementar acciones para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales; ello, a partir del 16 de septiembre de 2015, fecha en la cual se dio inicio a la etapa de construcción y compras: Comunicado de radicado interne de Ecopetrol No. 2-2015-012-3671, de fecha 25/09/2015.

Comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 2-2015-012-3915, de fecha 20/10/2015. Comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 2-2015-012-3926, de fecha 21/10/2015. Comunicado de radicado interno de Ecopetrol No. 2-2015-012-4037, de fecha 30/10/2015. (…) En vista de lo anterior, esta Gestoría se permite notificar el incumplimiento contractual incurrido por LMI S.A., por retrasos en relación con el Programa Detallado de Trabajo o Cronograma establecido para el desarrollo del contrato y específicamente el Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 40 reprogramado a partir del 16 de septiembre de 2015, fecha en que se dio inicio a la etapa de construcción y compras; lo anterior (…) En consecuencia, con fundamento en lo aquí expuesto y teniendo presente el riesgo derivado del incumplimiento y cumplimento defectuoso a los deberes y obligaciones de la Compañía Contratista, es deber de esta Gestora informarle que los hechos de incumplimiento aquí notificados, dan lugar a la aplicación de las medidas de disuasión pactadas en el contrato y especialmente a aquello que se encuentra contemplado en la CLAUSULA VIGÉSIMO SEGUNDA - DESCUENTOS COMO APREMIO Y SANCIÓN, de la cual se cita lo siguiente: (…) En consideración al procedimiento establecido en la cláusula antes referida, y en procura de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, se solicita se sirva pronunciar informando las razones por las cuales estima no tener responsabilidad en relación con el hecho comunicados, dentro de un plazo máximo de tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la presente notificación (…)”42.

La Mejor Ingeniería S.A., mediante el Oficio No. LMI-5221840-278 del 12 de noviembre de 2015, respondió a la notificación de los hechos constitutivos de incumplimiento y expresó su desacuerdo con el requerimiento, al considerar que adelantó diferentes medidas, por medio del Plan de acción, propuesto para mitigar y reponer las demoras y gran parte del atraso se debió a las lluvias, generalmente en las noches y que ocasionaron inundaciones y agregó que, de acuerdo a su informe con corte al 1 de noviembre de 2015, el avance programado del proyecto es del 5% y el ejecutado es del 2%, por lo que hay un atraso del 3% e indicó que: “De cuerdo (sic) a las actividades relacionadas por la gestoría que presentan atraso, nos permitimos informar sobre cada una: Actividad Fechas contempladas en PDT ESTADO ACTUAL Inicio Fin Suministro elementos para dotación casino (equipos, mobiliario y señalización, incluye instalación y puesta en marcha) 26/09/15 14/01/15 (sic) Se están adelantando las negociaciones con los proveedores, y a partir de la del 19/11/15, se remitirán las respectivas ordenes de compra Campamento (50 m2) 16/09/15 28/09/15 El campamento encuentra terminado en su totalidad, el día 10 de Noviembre se instaló una planta Eléctrica Excavación cimentación 06/10/15 18/10/15 Esta actividad inicio el día 28 de Octubre de 2015, y 42 Folios 373 a 376 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 41 no se ha finalizado por motivos de lluvias Relleno con recebo de la cimentación 18/10/15 26/10/15 Debido a la mayor cantidad que se presenta de recebo, esta actividad no se puede ejecutar hasta tanto la gestoría y Ecopetrol aterroricen su ejecución. Concreto de limpieza de 1.500 psi 18/10/15 22/10/15 Esta actividad se inició el día 28 de Octubre de 2015, y se va realizando a la par de las actividades de Zapatas Zapatas cimentación en concreto de 3.000 psi 19/10/15 22/10/15 Esta actividad se inició el día 4 de Noviembre de 2015 Viga cimentación en concreto de 3.000 psi 24/10/15 05/11/15 Se inicio el día 12 de Noviembre de 2015 Red de recolección A.N /A.R.D 21/10/2015 01/01/2016 Esta actividad se inició el 5 de Noviembre 2015, con el trazado de la línea.

En el tema de la red de recolección, se presentan ciertos problemas con las oficinas aledañas a la construcción, que para poder ejecutar esta actividad se necesita autorización de Ecopetrol Red de recolección aguas lluvias 03/11/15 19/01/16 Esta actividad inició el 11 de Noviembre de 2015 línea de transmisión y subestación, instalaciones eléctricas 19/10/15 01/02/16 Hasta el día de 11 de Noviembre se aprobaron los procedimientos eléctricos para el desarrollo de las actividades eléctricas.

La línea de transmisión de acuerdo a información de la gestoría esta actividad la realizara otro contratista (…)”43 Se advierte que, mediante el Oficio radicado No. 1-2015-093- 37318 del 17 de noviembre de 2015 La Mejor Ingeniería S.A. solicitó adición al valor del contrato por aumento en cantidades e ítems no contractuales adicionales, lo cual asciende a $421.590.77444.La anterior solicitud se negó por parte de Ecopetrol, mediante oficio del 23 de diciembre de 201545, al considerar que el contrato se pactó por el sistema de precios valor global fijo. 43 Folios 377 a 378 44 Folios 607 - 608 45 Folios 614 y 615 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 42 Mediante Oficio No. ONCOLPOY-LMI-5221840-543-15 del 18 de noviembre de 2015, Incolproy Ltda., en calidad de Gestoría Técnica de contrato, recomendó la efectividad de la cláusula vigésima segunda y relacionó la situación de incumplimiento por parte del contratista, así: “(…) A continuación se relacionan las actividades que presentan un retraso en su inicio y/o su finalización: (…)46 46 Folios 379 a Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 43 Se advierte que, el día 02 de diciembre de 2015, la contratista solicitó la suspensión del contrato, por las lluvias en el lugar de la obra, las cuales se presentan “desde el mes de octubre ciertamente para los días 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30 y 31, y respecto del mes de noviembre para los días 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 17, 18, 19, 23, 24 y 25, circunstancias que no permiten dar cumplimiento al plan de trabajo y por tanto garantizar las metas trazadas para el contrato”47 La Gestoría mediante oficio del 04 de diciembre de 2015 recomendó la no suspensión del contrato, pues consideró que “es de aclarar que solo en los siguientes días las lluvias se presentaron durante la jornada laboral 05/11/2015 (07 00-14 00), 23/11/2015 (07 15-11 00), 25/11/2015 (07 00-07 30), 27/11/2015 (07 00-08 00) Adicional a lo expresado por LMI 5 A, se presentaron lluvias el día 03/12/2015 (15 00— Hasta la noche)” y que las lluvias presentadas en el municipio de Yondó, se encuentran dentro de los parámetros de los registros históricos del IDEAM48 El Oficio No. ECP-LMI-5221840-015 del 11 de diciembre de 2015, expedido por el Administrador del Contrato, notificó a la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., la imposición de la cláusula de apremio, por incumplimientos imputables al contratista49.

El 27 de enero de 201650, La Mejor Ingeniería S.A. solicitó la suspensión del contrato, con fundamento en que afrontó situaciones sobrevinientes, que hicieron imposible continuar con la obra y que Ecopetrol S.A., en lugar de facilitar y realizar acciones que conduzcan a resolver estos inconvenientes, causados por la entidad, no suspendió. Se indicó que se terminó con la cimentación de la obra y la etapa siguiente de ejecución es el relleno con recebo compacto 95% pm para proceder con la fundición de la placa, volumen que supera un 1.356%, porcentaje que está por encima del 15% de lo previsto contractualmente; al igual que el acero estructural, el cual ha demandado una cantidad de acero de refuerzo que excede en un 187,48%, porcentaje que también está por encima del 15% de lo previsto en el contrato, por lo que “se eleva SOLICITUD A ECOPETROL S.A. para que adicione al Contrato el valor de estas cantidades en exceso, a lo cual se niega ECOPETROL S.A., entre otros aspectos que han acontecido dentro de la ejecución del 47 Página 67 archivo obrante en el CD que obra a folio 926 48 Página 97 archivo en el CD folio 926 49 Folios 387 - 393 50 Folios 394 y 395 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 51 Folios 365 a 367 44 proyecto (…)”, por lo que informa que presentó solicitud de conciliación extrajudicial, con el fin de solucionar la controversia que se tiene.

Esta petición se negó, mediante el Oficio radicado No. 2-2016-093-3604 del 03 de febrero de 201651, al estimar que, desde el inició planeó y esperó la ejecución exitosa del contrato, sin embargo LMI S.A. “(…) no ha tenido el respaldo financiero que le permita asumir idóneamente la ejecución del contrato, no pudiendo LMI S.A. responsabilizar a ECOPETROL por las acciones judiciales y medidas cautelares originadas en el incumplimiento de sus obligaciones comerciales.” Expresó que es clara la falta de capacidad económica del contratista, conforme lo manifestó en la comunicación con radicado 1-2015-093-37853 del 23 de noviembre de 2015, así: “(…) no se evidencia que la empresa bajo su representación haya dispuesto todos los recursos necesarios para llevar a cabo la normal ejecución del contrato, contrario a ello, los recursos empleados por LMI S.A. durante el desarrollo de las actividades estuvieron por debajo de lo propuesto como mínimo en el plan detallado de trabajo, entregado por el Contratista en el comunicado de radicado interne de Ecopetrol No. 1-2015-012-7501.

Por lo anterior, se encuentra ampliamente documentadas las condiciones inadecuadas de ejecución, indicando el porcentaje de desviación respecto del PDT y requiriendo la implementación de acciones para el cumplimiento de las obligaciones contractuales de LMI S.A., derivadas del contrato mediante los siguientes comunicados (…) En estricto sentido a las consideraciones expuestas en la presente comunicación, nos permitimos sintetizar las condiciones que de acuerdo a la ejecución del contrato, desestiman la solicitud presentada por ustedes:  LMI S.A., en fecha 23 de noviembre de 2015 (comunicado radicado bajo el No 1-2015-093-37853) ha manifestado padecer una situación económica adversa que le impide ejecutar el contrato en condiciones adecuadas, originada en situaciones ajenas al proyecto.  El Contratista en comunicación radicada bajo el No 1-2015-093- 41136 ha solicitado autorización para la cesión total del contrato.  El contratista ha presentado atraso progresivo y creciente en el avance de la obra evidenciado en el PDT contractual.  Como resultado de la ingeniería de Detalle, el contratista presentó presupuesto para las cantidades que incrementaban, Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 52 Folios 365 a 367 45 pero no presentó presupuesto para las cantidades que disminuían, conforme al ítem global pactado.  Se solicitó al contratista en diferentes oportunidades el presupuesto general del contrato, incluyendo no solo el presupuesto de mayores cantidades, sino también el presupuesto de menores cantidades; solicitud que no fue atendida por el Contratista.  ECOPETROL S.A. entregó el balance de las mayores y menores cantidades, con base a las cantidades entregadas por el Contratista en la Ingeniería y utilizando los valores del contrato, mostrando un balance a favor del contratista; situación que evidencia la inexistencia de desequilibrio económico para el contratista en Ítem global (…)”52 Se probó que, mediante el Oficio con radicado INCOLPROY-LMI- 5221840-046-16 del 03 de febrero de 2016, la Gestoría solicitó al contratista asegurar las actividades que se iniciaron pero que no se terminaron y que se realice las reparaciones de la estructura e infraestructura de Ecopetrol S.A., que se afectaron durante la ejecución de las actividades contractuales –folios 399 a 402- Mediante Oficio radicado No. 2-2016-054-1174 del 29 de marzo de 2016, Ecopetrol S.A. informó a La Mejor Ingeniería S.A. que haría efectiva la cláusula penal pecuniaria, por valor de $235.996.423, por cuanto es consecuencia del incumplimiento definitivo del objeto del contrato por el contratista, quien a la fecha de finalización del contrato -05 de febrero de 2016- sólo ejecutó el 14.049% del objeto contractual, debido a causas que le son imputables, como se reiteró en múltiples requerimientos.

Agregó que las actividades que no se concluyeron por la empresa contratista fueron: Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 46 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 47 Y en cuanto al balance final del contrato se indicó: “El estado de cuentas del Contrato, se registra en la siguiente tabla: (…)”53 Se allegó además al expediente las Actas de Comité de Obra, en las que señaló: -Acta No. 1 del 25 de septiembre de 201554 53 Folio 428 54 Página 48 Cd obrante a folio 926 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 48 -Acta No. 2 del 02 de octubre de 201555 -Acta No. 3 del 09 de octubre de 2015: -Acta o 5 del 23 de octubre de 2015: 55 Cd folio 926 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 49 -Acta No. 7 del 13 de noviembre de 2015: -Acta No. 9 del 27 de noviembre de 2015: Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 50 -Acta No. 10 del 07 de diciembre de 2015 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 51 Se practicó además el testimonio del señor Luis Guillermo González Echenique, quien manifestó: “(…) PREGUNTADO: Cuál es su profesión u oficio.

CONTESTÓ: Ingeniero civil PREGUNTADO: Con qué entidad labora. CONTESTÓ: Con Ecopetrol. PREGUNTADO: Cuéntenos si lo sabe por qué fue citado a rendir declaración en este proceso. CONTESTÓ: Fui citado como testigo por haber sido administrador del contrato que está en controversia. PREGUNTADO: Cuales fueron las razones por las cuales la empresa tomó la decisión de dar por terminado este contrato.

CONTESTÓ: El contrato se da por terminado por el fin del plazo contractual, se cumplió el plazo que estaba previsto para la ejecución y el contratista apenas alcanzó un 14% de avance, una cifra muy baja respecto al cumplimiento que tenía previsto el contrato del objeto contractual. PREGUNTADO: Por qué se dio esa ejecución tan baja. CONTESTÓ: El contratista durante toda la ejecución del contrato presentó deficiencias técnicas y administrativas para la ejecución del objeto, tuvo unos rendimientos de ejecución demasiado bajos, inclusive fue apremiado durante la ejecución para intentar corregir el rumbo y el desempeño del contrato, pero no tomo acciones necesarias para hacer esta corrección. (…) PREGUNTADO: Recuerda en qué consistían los incumplimientos dl contratista para el apremió. CONTESTÓ: Desviación del cronograma, fue el principal mal desempeño que tuvo el contratista o incumplimiento que tuvo el contratista durante toda la ejecución. PREGUNTADO: De forma posterior a la imposición del apremio o la multa que mencionó el contratista se colocó en situación de cumplimiento.

CONTESTÓ: No, no tomó medidas para colocarse en cumplimiento, de hecho, los rendimientos fueron incluso más bajos, en la etapa final del contrato, el contratista prácticamente no tenía gente en la obra, no le llegaban los materiales, los recursos y cada vez los desfaces eran mayores. PREGUNTADO: De todas esas situaciones se le comunicó al contratista.

CONTESTÓ: Si señor en reiterados llamados de atención y reiterados llamados de cumplimiento (…) PREGUNTADO: El porcentaje de Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 52 avance o de ejecución de ese contrato usted informó que fue de un 14%, eso presupuestalmente mas o menos a cuanto equivale. CONTESTÓ: Bueno esa pregunta es importante, porque a pesar de que el avance en cronograma, el cronograma dice la cantidad de actividades que hay que ejecutar para completar el objeto del contrato fue de 14%, solo fue posible recibir a satisfacción trabajos que representan un 4% del presupuesto del contrato.

PREGUNTADO: usted se refiere a satisfacción porque las recibieron con la empresa de ingeniería o satisfacción porque él no estuvo para recibirlas. CONTESTÓ: No, a satisfacción porque estuvieron debidamente completadas. La diferencia entre el 4 y 14% que es aproximadamente el 10% no fue finalizado en su totalidad, fueron obras inconclusas que no cumplieron los requisitos que tenía el contrato en su fórmula de pago, en su cláusula de forma de pago y por lo tanto no pudieron ser recibidas y pagadas (…) PREGUNTADO: La ingeniería básica fue completamente suficiente para que el contratista ejecutara la obra.

CONTESTÓ: Si, estaba completa y era suficiente para ejecutar la obra después de que el contratista hiciera la ingeniería detallada. PREGUNTADO: Y el contratista no hizo ninguna observación a los diseños de ingeniería. CONTESTÓ: Él si hizo observaciones, pero no tenían fundamento técnico. ”56 De las pruebas anteriormente relacionadas, es claro para esta Corporación que se presentó un incumplimiento por parte de la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., pues a pesar de los múltiples requerimientos, por Ecopetrol S.A. y por la Gestoría, al finalizarse el término de 288 días para la ejecución del contrato, la sociedad contratante no logró ejecutar la totalidad de las obras del Contrato No. 5221840 del 19 de febrero de 2015.

Se demostró en el proceso que el Otrosí No. 1, que modificó el plazo de la ejecución de ingeniería detallada de 40 días a 60 días, se dio debido a la solicitud realizada por La Mejor Ingeniería S.A., con fundamento en que aún no contaba con los estudios del suelo, lo cual era necesario para emitir una adecuada ingeniería detallada. Se logró probar en el proceso que desde el 21 de abril de 2015 la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., realizó unas observaciones a la ingeniería básica entregada por Ecopetrol S.A., sobre la cual debía realizarse la ingeniería detallada, sin embargo, a la solicitud presentada respecto de las modificaciones sí se le otorgó un trámite célere, como se advierte en el Acta de Suspensión No. 1 en la que se informa que el 27 de abril de 2015, le solicitaron a la contratista los argumentos técnicos que fundamentaran la solicitud, lo cual se resolvió por la contratista 56 Cd que obra a folio 942 del expediente Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 53 el día 29 de abril de 2015.

Así mismo, se dijo que el 04 de mayo de la misma anualidad se realizó reunión, en donde la contratista adquirió el compromiso de entregar el listado de equipos, que argumentaba no estaban en el contrato y eran necesarios para el correcto funcionamiento. El 11 de mayo de 2015, se entregó dicho listado a la gestoría; el 14 de mayo la gestoría le remitió las modificaciones propuestas al administrador del contrato y el 26 de mayo de 2015 se suspendió el contrato para analizar por parte de Ecopetrol lo solicitado por el contratista.

Cabe señalar que las modificaciones no se acogieron por parte de la sociedad contratante y que el 02 de junio se reinició el contrato. Posteriormente, el Contratista solicitó nuevamente la ampliación del plazo, para la entrega de la ingeniería detallada, lo cual se concedió por el término de 18 días y se expresó que “La ampliación del plazo para el desarrollo de las labores obedece a que el contratista no alcanzaría a entregar la Ingeniería Detallada del contrato dentro de las fechas pactadas contractualmente.” Finalizada la etapa de la ingeniería detallada, se dio inicio a la etapa de construcción, a partir del 16 de septiembre de 2015 y allí, se inició el incumplimiento por parte de la sociedad contratista, pues de las pruebas relacionadas, se pudo observar que se reiteraron los requerimientos por parte de Ecopetrol S.A y de la Gestoría, a La Mejor Ingeniería S.A., por retrasos en la obra y no cumplir el plan de trabajo.

Ahora bien, como fundamento para justificar el atraso, la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. expresó que la demora se debía al mal tiempo y las lluvias que se presentaron en la zona de trabajo y con este fundamento, solicitó en varias oportunidades la suspensión del contrato, sin embargo, la Gestoría recomendó la no suspensión del contrato, al indicar que no era una situación imprevisible, pues las lluvias estaban dentro de los parámetros de los registros históricos del IDEAM.

Debe precisarse que las lluvias en determinados territorios del país no son un hecho imprevisible y como lo ha indicado el Consejo de Estado, por sí solas no son admisibles como un evento imprevisible, pues debe probarse que las lluvias ocurrieron en el lugar de la obra y que se rebasó lo que se esperaba en condiciones normales. Al respecto indicó: Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 54 “…En relación con este hecho, debe advertir la Sala que, en principio, las lluvias frecuentes e intensas en determinados territorios de la geografía nacional no son un hecho imprevisible y, por sí solas, no resultan admisibles como un evento que afecte el equilibrio económico contractual por las suspensiones o prórrogas que se funden en esa circunstancia, por lo que tendría que estar probado que las que se produjeron en el sitio de las obras y durante el término de ejecución del contrato rebasaron con mucho las que cabía esperar en condiciones normales.

Es decir que las condiciones climáticas invernales no constituyen hechos imprevisibles por sí solas, tal y como lo ha señalado la Sala57 en los siguientes términos: La jurisprudencia de la Corporación ha sido clara y constante, en el sentido de que la invocación de las lluvias como fenómeno de imprevisión, sólo es admisible como tal, “…cuando se prueba que la intensidad, la frecuencia y la ocurrencia geográfica de las mismas, es absolutamente extraordinario, imprevisible y anormal”58, es decir, que no basta con probar las malas condiciones climáticas, sino que es necesario que las mismas -en cuanto a intensidad y frecuencia- hayan sido absolutamente imprevisibles, de tal manera que sobrepasaron el alea normal del contrato, puesto que, en principio, las condiciones climáticas en las varias regiones de la geografía nacional y en las distintas épocas del año, resultan previsibles y constituyen un riesgo a cargo del contratista, quien dentro de los análisis que debe efectuar para la preparación de su oferta debe incluir, entre otros, el estudio de las condiciones físicas de ejecución de las prestaciones, vgr., en los contratos de obra, en cuanto a la topografía, la calidad de los suelos, el clima reinante en el sitio de las obras durante el plazo de su ejecución, etc.

En consecuencia, sólo en la medida en que el demandante pudiera comprobar, además de la real afectación económica, que no era razonablemente previsible el fuerte invierno que se presentó y que afectó la ejecución del contrato, es decir, que las lluvias sobrepasaron los niveles normales que cabía esperar para esa época en la zona de las obras, resultaría admisible su reclamación de restablecimiento de la ecuación contractual, pero esto no se demostró. Por lo tanto, si la causa que se aduce como origen de la afectación del equilibrio económico del contrato era razonablemente previsible, se estaría simplemente en presencia de un hecho constitutivo de un riesgo a cargo del contratista…”59 No se allegó prueba alguna, que permitiera establecer que las lluvias que se presentaron en el municipio de Yondó, para la 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2022, expediente 45762. 58 [21] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente 14.043, C.P. Germán Rodríguez Villamizar” 59 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 150012333000201300383-01 (54319) Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 55 fecha de la ejecución del contrato fueran superiores a las históricamente presentadas, por lo que tal y como lo señaló el Consejo de Estado, son un riesgo a cargo del contratista y no justifica la falta de ejecución del contrato.

Se concluye que, se dio un avance de la obra del 14,049% del contrato y el contrato se cumplió en un porcentaje del 4.17%, correspondiente a la ingeniería detallada, el cual se pagó por valor de $196.748.825, como se evidencia en el Acta de Liquidación Parcial anteriormente relacionada. Ahora bien, indicó la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. que en este caso se dio la excepción de contrato no cumplido, de conformidad con lo establecido en el artículo 1609 del Código Civil, pues considera que de existir demora en el cumplimiento de los compromisos por parte de la sociedad, estos se derivan de los reiterados incumplimientos por parte de Ecopetrol S.A., lo cual se prueba con los Oficios con radicado No. 1-2015-093- 30550 del 22 de septiembre de 2015 y 1-2015-093-32315 del 06 de octubre de 2015, de los cuales se puede concluir que Ecopetrol S.A., se tomó 41 días de la etapa de ingeniería de detalle para estudiar y decidir la modificaciones propuestas por el contratista; que la ingeniería básica presentada por Ecopetrol, no se encontraba ajustada a la realidad del proyecto, de acuerdo a lo que se tenía previsto ejecutar en la ingeniería detallada.

Dispone el artículo 1609 del Código Civil que: “ARTICULO 1609. <MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES>. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” El Consejo de Estado indicó que la excepción de contratos no cumplidos “(…)es propia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos, su fundamento se encuentra en los principio de la equidad y de la buena fe60 y ha sido instituida para impedir que una de las partes quiera prevalerse del contrato y exigir a la otra su cumplimiento mientras ella misma no hubiere cumplido o no hubiere estado dispuesta a cumplir con las obligaciones que le incumben61 (…)”62 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de diciembre de 1973. 61 Pérez Vives Álvaro, Teoría General de las Obligaciones, Bogotá, Editorial Temis, 1953.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 56 Verificadas las pruebas obrantes en el expediente, no se advierte por parte de esta Corporación que Ecopetrol S.A. haya incurrido en algún incumplimiento, que conlleve a la contratista a no ejecutar las obras contratadas, pues si bien no se desconoce que existieron unas recomendaciones por parte de La Mejor Ingeniería S.A., para modificar aspectos de la ingeniería básica, una vez se tuvo toda la información y los respaldos técnicos de dicha solicitud, se acordó suspender el contrato para su estudio, por lo que no es cierto lo expuesto por la contratista, en cuanto a que Ecopetrol S.A. tuvo una mora de 41 días, pues se observa que únicamente se le remitió el 14 de mayo de 2015, la documentación correspondiente al administrador del contrato y la suspensión se dio a partir del 26 del mismo mes y año. En ese contexto, no es una carga contractual que tenía Ecopetrol S.A., el analizar dentro de un término determinado las observaciones realizadas por el contratista a la ingeniería básica, pues desde cuando se presentó la propuesta, para que se le adjudicara el contrato, éste la conocía, de allí que no sería procedente admitir que el hecho de sugerirse modificaciones, justificara el incumplimiento de La Mejor Ingeniería S.A., y desplace la responsabilidad al contratante.

En consecuencia, puede concluirse que se demostró el incumplimiento del contrato No. 5221840, por La Mejor Ingeniería S.A., dado que, al culminarse el plazo para la ejecución del contrato, no logró realizar las obras contratadas y aunque presentó justificaciones para ello, no son suficientes para eximirlo de su responsabilidad. Del cobro de las cláusulas de descuento como apremio y la cláusula penal Ecopetrol S.A. solicita se ordene a la sociedad contratista el pago de la cláusula de descuento como apremio por valor de $47.199.295 y de la cláusula penal por valor de $235.996.423.

Por su parte, La Mejor Ingeniería S.A. afirmó que Ecopetrol S.A. vulneró el debido proceso de la contratista, al no existir 62 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05591-01(17851) Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 57 documento alguno que declare el incumplimiento del contrato, ni se les envió comunicación alguna requiriéndolos por este hecho, ni se siguió el procedimiento establecido en la cláusula vigésima segunda para la imposición de apremios o sanciones.

De las cláusulas vigésimo segunda y vigésima tercera del contrato No. 5221840, se advierte que, la cláusula vigésimo segunda autoriza a Ecopetrol, para que, en el evento de incumplimiento de las cargas por parte del contratista, se descuente del saldo a su favor, el equivalente al 1% del valor global del contrato. Dentro de los eventos establecidos en la cláusula contractual en los que procede este descuento se encuentran, entre otros, que: i) Que el contratista incurra en retrasos en relación con el Programa Detallado de Trabajo o el Cronograma que se haya establecido para el desarrollo del contrato y ii) que el contratista no ejecute las actividades objeto del contrato conforme a las especificaciones técnicas definidas para el mismo.

Así mismo, se precisó que debía surtirse un trámite, el cual se realizó por Ecopetrol así: i) El Gestor del Contrato comunicará por escrito al contratista el incumplimiento de la obligación. Se observa que, durante el transcurso del contrato se realizaron varios requerimientos y se puso en conocimiento de la contratista, los retrasos en las obras y mediante Oficio No. INCOLPROY-LMI-5221840-1176-15 del 04 de noviembre de 2015, se notificó al contratista los hechos constitutivos de incumplimiento63, por lo que este requisito se cumplió por parte de Ecopetrol S.A. ii) Recibida la comunicación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, el contratista podrá indicar las razones por las cuales estima que no tiene responsabilidad en relación con el hecho comunicado (si las hubiere).

Al informarle al contratista el incumplimiento, se le otorgó el término de tres días para que expusiera sus razones así: “En consideración al procedimiento establecido en la cláusula antes referida, y en procura de garantizar el debido proceso y el derecho 63 Folios 373 -376 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 58 de defensa, se solicita se sirva pronunciar informando las razones por las cuales estima no tener responsabilidad en relación con el hecho comunicados, dentro de un plazo máximo de tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la presente notificación”64 Se advierte que mediante Oficio No. LMI-5221840-278 del 12 de noviembre de 2015, La Mejor Ingeniería S.A. otorgó respuesta, en los términos ya relacionados.

En consecuencia, se cumplió con este requisito. iii) El Administrador del Contrato analizará las explicaciones suministradas por el contratista, y, de resultar aceptables, se lo hará saber a este; en caso contrario le comunicara que se procederá al descuento previsto en esta Clausula (igual comunicación se dará en caso de que el contratista no Indique razón alguna).

Mediante Oficio No. ECP-LMI-5221840-015 del 11 de diciembre de 2015, expedido por el Administrador del Contrato, se realizó un análisis del incumplimiento del contratista, se rechazaron las explicaciones otorgadas por el Contratista y se impuso la cláusula de apremio por sanción65 Se encuentra probado para esta Corporación que Ecopetrol S.A. sí adelantó el procedimiento para la imposición del descuento como apremio, teniendo en cuenta que el precio global del contrato asciende a $4.719.928.450 el 1% equivale a $47.199.284,5, valor que impuso Ecopetrol al disponer: “En esta oportunidad, se tasa el apremio por valor de Cuarenta y siete millones ciento noventa y nueve mil doscientos ochenta y cinco pesos ($ 47.199.285), equivalente al 1% de la cuantía global del contrato, por incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de LMI S.A., expeditamente por inobservancia al PDT presentado por el Contratista y aprobado por ECOPETROL S.A., que ha generado una desviación del 27,442%, equivalente a cuarenta (40) días calendario de atraso, con corte al veintinueve(29) de noviembre de 2015.” En consecuencia, se ordenará el pago a cargo de la sociedad La Mejor Ingeniería S.A. y a favor de Ecopetrol S.A. por valor de $47.199.284,5, por concepto de descuento como apremio.

En cuanto a la imposición de la cláusula penal, el contrato indicó que, en el evento de incumplirse el contrato por parte del 64 Folio 373 65 Folios 387 a 393 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 66 Página 10 Archivo 08DesistimientoPretensionesEcopetrol 67 Página 15 Archivo 09DesistimientoPretensionesSegurosDelEstado 59 contratista, éste deberá pagar a Ecopetrol el equivalente al 5% del valor global del contrato.

Habiéndose concluido por parte de esta Corporación que se presentó un incumplimiento del contrato No. 5221840 por parte del contratista, es procedente ordenar el pago de la cláusula penal, teniendo en cuenta que el precio global del contrato es de $4.719.928.450 el 5% equivale a $235.996.422,5, la cual estará a cargo de La Mejor Ingeniería S.A. y a favor de Ecopetrol S.A. Ahora bien, verificadas las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que mediante memorial del 22 de noviembre de 2022, se allegó por parte de Ecopetrol S.A., solicitud de desistimiento de las pretensiones en contra de Seguros del Estado S.A., argumentando que se suscribió transacción entre ésta sociedad y Ecopetrol, en donde Seguros del Estado S.A. se comprometió a realizar un único pago por la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) y que Ecopetrol S.A. desistiría de las pretensiones en contra de Seguros del Estado66, así: Además se estableció que la forma de pago sería “dentro de los 30 días siguientes a la aprobación judicial del presente contrato de transacción, mediante transferencia bancaria a la Cuenta de Ahorros N° 000520627 del Banco de Bogotá a nombre de ECOPETROL” Se observa Seguros del Estado S.A. aportó la constancia del pago67: Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 68 Archivo 11AutoAceptaDesistimientoParcialPretensiones 60 Verificado lo anterior, se advierte que las pretensiones inicialmente presentadas por Ecopetrol S.A. en contra de Seguros del Estado S.A. y de las cuales se aceptó el desistimiento mediante auto del 11 de marzo de 202468, eran las siguientes: “6.- Que como consecuencia de las anteriores condenas se ordene a la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A, a cumplir con el contrato de seguro que suscribió con LA MEJOR INGENIERIA S.A, a través de la póliza única de seguro de cumplimiento No. 21-44- 101190844, a favor de ECOPETROL S.A., con ocasión del incumplimiento contractual solicitado por esta vía y que se encuentran amparado en la mencionada póliza. 7.

Que se condene a SEGUROS DEL ESTADO S.A., en su calidad de garante, a pagar a favor de ECOPETROL S.A, la suma de dinero a la cual resulte condenada LA MEJOR INGENIERIA S.A, correspondiente al pago del amparo por incumplimiento de la póliza única de seguro de cumplimiento No. 21-44-101190844 expedida a favor de ECOPETROL S.A, como consecuencia del siniestro ocurrido en la ejecución del contrato No. No. 5221840. 8.

Que como consecuencia de lo anterior, la suma de dinero que se ordene pagar a la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A, sea debidamente indexada a la fecha en que se haga efectivo el pago…” Así pues, se demandó a Seguros del Estado S.A. para que en virtud de la póliza de seguro de incumplimiento No. 21-44- 101190844, realizara el pago de lo adeudado por La Mejor Ingeniería S.A. en virtud del incumplimiento contractual.

Verificada el anexo de la Póliza No. 21-44-101190844 se indicó en el numeral 4. que: 4.AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. MEDIANTE ESTE AMPARO SE CUBRE A ECOPETROL CONTRA LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES, DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONTRATISTA, DE CUALQUIERA DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO GARANTIZADO. ESTE AMPARO COMPRENDE LAS MULTAS Y EL VALOR DE LA CLAUSULA Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 70 Folio 5 cuaderno demanda de reconvención 61 PENAL PECUNIARIA QUE SE HICIERE EFECTIVA.

LA INDEMNIZACIÓN TOTAL A QUE HUBIERE LUGAR NO EXCEDA, EN NINGÚN CASO, LA SUMA ASEGURADA ESTABLECIDA PARA EL EFECTO.”69 (Subrayas fuera del texto) En consecuencia, los cien millones de pesos ($100.000.000) pagados por Seguros del Estado S.A. a Ecopetrol S.A-, en virtud del acuerdo anteriormente mencionado, se deben descontar al valor de la cláusula penal impuesta en la presente demanda a La Mejor Ingeniería S.A., toda vez que, de no hacerlo, se estaría realizando un doble pago por el incumplimiento contractual, de allí que, teniendo en cuenta que se condenó al pago por este concepto por un valor de $235.996.422,5, al restar los $100.000.000, La Mejor ingeniería S.A. deberá pagar a Ecopetrol S.A. la suma de $135.996.422,5 por concepto de cláusula penal.

De la ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato al no reconocerse y pagarse por parte de Ecopetrol el reajuste del valor de los ítems y mayores cantidades de obras. En la demanda de reconvención La Mejor Ingeniería S.A afirmó que se presentó un desequilibrio económico en el contrato No. 5221840, debido a que “los ajustes a la ingeniería básica y que dieron origen a la ingeniería detallada aprobada por ECOPETROL S.A. y la Gestoría Técnica Administrativa –INCOLPROY LTDA- implicaron necesariamente aumento sustancial en las cantidades de obra inicialmente consideradas y pactadas, así como la necesidad de inclusión de nuevos ítems no contractuales”70 En las Especificaciones Técnicas Contrato EPC-CASINO CASABE, se estableció: “1.8 FORMA DE PAGO El contratista deberá tener la capacidad económica para la ejecución del proyecto sin condicionar ésta a los pagos parciales o anticipos.

ECOPETROL, efectuará pagos parciales de acuerdo a cumplimiento de Entregables descritos en nueve (9) grandes partidas de pago; de acuerdo a la ejecución en su totalidad de cada partida de pago por parte del CONTRATISTA se realizará el pago, no se pagarán las partidas que no estén totalmente terminadas y aprobadas por el Gestor del Contrato y/o ECOPETROL (…) 69 Folio 715 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 71 Folio 145 vuelto Y 148 62 No se pagarán las partidas que no estén totalmente terminadas a excepción de:  Partida de pago No. 8: Suministro e Instalación elementos para dotación casino (equipos, mobiliario y señalización) Se pagará el 95% del valor de la anterior partida de pago, una vez los elementos y equipos estén en obra o en un área cercana (Barrancabermeja o Yondó), designada, acondicionada y bajo custodia del contratista (…)

1.8.2. FORMA DE PAGO DE INGENIERÍA Los pagos de la ingeniería detallada se hará en su totalidad, una vez los dichos entregables se encuentren validados en la versión cero “0” (…) 1.11.1. Etapa de Ejecución de las Obras Esta etapa se desarrollará desde el día 41 de la fecha de firma del Acta de Inicio del Contrato. En esta etapa el contratista deberá realizar las siguientes actividades, sin limitarse a estas: El contratista deberá elaborar la construcción de Casino Casabe con la totalidad de los sistemas de funcionamiento correctamente, y la posterior puesta en marcha del mismo para lo cual se requerirá la implementación del siguiente cuadro sin limitarse a este: Las cantidades que se enlistan a continuación no son definitivas y son calculados en base a la Ingeniería básica y puedan tener una variación aproximada entre el -10% +15%, son una base para que el oferente presente su propuesta, hay que tener en cuenta que el contrato no se pagará por precios unitarios sino por grandes partidas de pago según lo establecido en el numeral 1.8.1 FORMA DE PAGO ENTREGABLES CASINO (…)”71 Así mismo, el contrato No. 2551840 estableció en la cláusula tercera que: “CLAUSULA TERCERA. - VALOR GLOBAL FIJO DEL CONTRATO El presente Contrato se pacta por el sistema de precios valor global fijo; por consiguiente, ese valor comprende y remunera la totalidad de las actividades (trabajos, servicios) y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado, e incluye todos los costos directos e indirectos relacionados con aquella, gastos de administración, imprevistos ordinaries y utilidades.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 72 Folio 115 vuelto 63 El valor global del presente Contrato es de CUATRO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS COLOMBIANOS ($4.719.928.450), sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

PARÁGRAFO PRIMERO: REAJUSTES.- Dado que el Contrato es por valor global fijo, ECOPETROL no despachara favorablemente reclamos o solicitudes de reajuste efectuadas por el CONTRATISTA, por concepto de costos o gastos de actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el Contrato, y que fueran previsibles al tiempo de presentación de su propuesta.”72 Es claro para esta Corporación que el contrato suscrito entre Ecopetrol S.A. y La Mejor Ingeniería S.A., se pactó por el sistema de precios valor global fijo y que no hay lugar a reajustes por concepto de costos o gastos de actividades o suministros que se requieran para ejecutar el contrato y que fueran previsibles al momento de la presentación de la propuesta.

Mediante Oficio No. LMI-5221840-280 del 17 de noviembre de 2015, La Mejor Ingeniería S.A. solicitó adición al valor del contrato por aumento de cantidades e ítems no contractuales adicionales, en donde se indicó: “(…) Tomando en consideración que la ingeniería básica entregada por ECOPETROL S.A. no contaba con un buen margen de aproximación de la totalidad de las cantidades de obra que requiere el proyecto, lo cual se han visto reflejado en el aumento de distintas cantidades de obra que arroja dicha ingeniería de detalle, definidas de acuerdo a las establecidas en las especificaciones técnicas del contrato de la referencia, y que esta ingeniería básica no contemplaba algunas actividades y suministros necesarios, nos permitimos solicitar que se proceda al estudio y trámite de la incorporación de esas cantidades de obra al contrato y consecuentemente que se adicionen al contrato los recursos de manera urgente para poder continuar y culminar la obra según lo previsto, teniendo en cuenta para ello los siguientes componentes y consideraciones: A. MAYORES CANTIDADES 3.2.1.3.1.

Acero estructural GC A500: (Mayor cantidad 17.308 kg) (…) En términos concretos, se tiene que en el presupuesto del contrato se incluyeron 23.787,24 kilos de acero estructural y de acuerdo a los cálculos estructurales definitivos de la Ingeniería de Detalle, esta cantidad pasa a ser de 44.766 kilos, dando una diferencia de 20.888,76 kilos, que equivale a más de un 187,48% de la cantidad Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 64 inicialmente presupuestada para este ítem. 3.1.1.2.3.

Relleno con recebo compacto 95% pm (incluye suministro e instalación: (…) En conclusión, se tiene que en el presupuesto de la ingeniería básica se incluyeron 34.07 m3 de relleno con recebo y de acuerdo a las necesidades definitivas del proyecto se requieren 462 m3, dando diferencia de 427,93 m3., que equivale a más de un 1.356% de lo inicialmente previsto.

B. ITEMS NO CONTRACTUALES B.1. Componente ambiental -forestal Tala de árboles (29 unidades) De acuerdo al inventario forestal realizado para el proyecto y que implican la tala de árboles, se encuentra que la cantidad final que arroja la Ingeniería de Detalle es de 52 unidades taladas, con diámetros de 71 a 90 cm., mismos que también deben adicionarse al valor del contrato; el inventario forestal entregado en la Ingeniería Básica solo contemplaba 23 árboles, o lo que es lo mismo, un 226,09% más de lo presupuestado.

B.2. Red de agua Caliente Estas actividades no estaban contempladas dentro de la ingeniería básica (…) Con los precios y mayores cantidades antes mencionadas se tiene que el valor adicional del contrato, cuya revisión y tramite les solicitamos, por estos ítems sería de $ 421.590.774 (CUATROCIENTOS VEINTIÚN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS MCTE) (…)”73 Dicha solicitud se resolvió por Ecopetrol S.A., mediante oficio con radicado No. 2-2015-093-33368 del 23 de diciembre de 2015, que decidió: “(…) nos permitimos recordar que el contrato de la referencia fue pactado entre las partes por el sistema de precios valor global fijo, los cuales contemplan codas las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

Según se cita en la CLAUSULA TERCERA – VALOR GLOBAL EDO DEL CONTRATO: (…) De acuerdo a lo anterior, la solicitud de mayores cantidades relacionadas por LMI S A en el comunicado del asunto, no es Procedente, teniendo en cuenta que Ecopetrol y LMI S.A. pactaron el contrato de la referencia con el fin a dar cumplimiento con un objeto el cual es la "ELABORACIÓN DE LA INGENIERÍA DETALLADA, CONSTRUCCIÓN DOTACIÓN DE MOBILIARIO Y EQUIPOS DE COCINA, Y 73 Folios 64 y 65 cuaderno demanda de reconvención Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 65 PUESTA EN MARCHA DEL CASINO CASABE PERTENECIENTE A ECOPETROL UBICADO EN EL MUNICIPIO DE YONDÓ DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA" para el cual se contemplaron unas grandes partidas (globales).

Del mismo modo, en las especificaciones técnicas del contrato se relacionan todas las actividades que conforman las grandes partidas pactadas contractualmente y se estimaron unas cantidades de obra que debieron tomarse como base para que el oferente pudiera presentar su propuesta. Sin embargo, se hace la anotación que dichas cantidades no eran definitivas, pues fueron estimadas a partir de la ingeniería básica del proyecto y además el contratista debía enmarcar la ingeniería de detalle, que hace parte del objeto contractual, dentro de las mismas.

Según se describe en el numeral 1.11.1. Etapa de Ejecución de Obras de las especificaciones técnicas del contrato (…) Así pues, conforme al art. 868 del Código de Comercio y la jurisprudencia (…) debe realizarse un balance total del contrato, para determinar si se produjo un excesivo desequilibrio del equilibrio prestacional que dé lugar a su revisión. Con ese propósito, la Gestoría solicitó a LMI S.A la relación de las mayores y menores cantidades con sus respectivos valores unitarios y posterior revisión en conjunto Contratista-Gestoría. Únicamente así podría verificarse la diferencia de los saldos de balance mencionados respecto al valor del rubro del contrato “Imprevistos”.

Pero LMI S.A. manifestó en respuesta a las solicitudes realizadas por la Gestoría, que no se encontraban dispuestos a realizar la relación y revisión de las menores cantidades existentes en el contrato. Por lo anterior, no ha sido posible realizar el balance total de las cantidades del contrato, no determinar si en este asunto se produjo un desequilibrio prestacional con la entidad suficiente para que se dé un reajuste.

No obstante lo anterior, se anexa el balance de cantidades obtenido de la revisión realizada por la Gestoría del Contrato, en el cual se evidencia que el valor producto de las menores cantidades sobrepasa al de mayores cantidades. Pese a lo anterior, atendiendo al principio de igualdad, que orienta la función administrativa (…), así como el principio de buena fe (…), tenemos en cuenta que el ítem “Red de Agua Caliente” no se estaba listado en las especificaciones técnicas y, por tanto, tampoco se había incluido dentro de las grandes partidas de pago pactadas contractualmente.

Dicho ítem no podía ser así previsto por los oferentes durante la presentación de la propuesta, pero durante la ejecución del contrato se identificó como necesario e indispensable para el óptimo funcionamiento del Casino. En consecuencia, se iniciará el trámite interno ante el funcionario autorizado, con el fin de incluir dicha actividad como un ítem adicional al contrato.”74 74 Folios 614 a 615 Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 66 Ahora bien, en primer lugar deberá decirse que no le asiste la razón a la sociedad La Mejor Ingeniería S.A., al exponer que “Una vez ajustadas las observaciones efectuadas a la ingeniería básica y cumplidas las especificaciones técnicas del proyecto, la Gestoría Técnica Administrativa del contrato y/o ECOPETROL S.A. procedieron a aprobar la ingeniería de detalle presentada por el Contratista (…)”75, pues tal y como se estableció en el Otrosí No. 2, las modificaciones propuestas por el contratista a la ingeniería básica no se aprobaron76, por lo que no puede afirmarse que la solicitud de adición del valor al contrato se fundamentó en una modificación de la ingeniería básica, la cual estaba a cargo de Ecopetrol S.A. En cuanto a la afirmación referente a que no se dio apoyó financiero por parte de Ecopetrol S.A. y que por ello no se pudo continuar con las obras, se observa que en el numeral 8.1 de las Especificaciones Técnicas, se estableció que El contratista deberá tener la capacidad económica para la ejecución del proyecto sin condicionar ésta a los pagos parciales o anticipos.”, por lo que no puede, ya finalizando el término de la ejecución del contrato afirmar que requiere suspender el mismo debido a que no cuenta con la capacidad financiera.

El Consejo de Estado respecto de los contratos pactados bajo la modalidad de precio global fijo ha señalado que se conviene pagar al contratista una suma de dinero única por la ejecución del objeto contractual, la cual incluye todos los costos, de allí que el contratista no pueda cobrar sumas adicionales para el cumplimiento del mismo.

De allí que, en esta modalidad, el contratista asume los riesgos que se deriven de los mayores costos que se causen por la ejecución del contrato y también percibe los beneficios generados por los menores costos en los que incurra por la ejecución del mismo. Al respecto se indicó: “(…) Al respecto, es pertinente mencionar que la modalidad de precio global fijo (también llamado a mano alzada) es usualmente empleada en los contratos de obra.

En este tipo de contratos, la entidad contratante conviene en pagarle al contratista una suma única por la ejecución de una obra, la cual remunera todos los costos, directos e indirectos, en los que este último incurra, de manera que el contratista no puede cobrar sumas adicionales por el cumplimiento 75 Folio 5 76 “Que si bien el contrato fue suspendido totalmente en siete (7) días calendario, para que Ecopetrol pudiese revisar y validar los cambios propuestas por el contratista, y teniendo en cuenta que estos finalmente fueron rechazados, ratificando que se debía trabajar partiendo de la Ingeniería básica del contrato (…)” –folio 370- Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 67 del objeto, ni la contratante reconocer sumas mayores o menores a las acordadas.

Sobre esta modalidad del precio ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que: “El contrato pactado a precio alzado o a precio global fijo supone que las partes tienen perfectamente determinadas las cantidades de obra a ejecutar y, por lo mismo, el precio del contrato también se halla totalmente determinado, de modo que éste (el precio) está constituido por una suma global fija que abarca no sólo los costos totales del proyecto técnico (materiales, mano de obra, equipos, etc.) sino también las utilidades o remuneración del constructor y los costos indirectos (A.I.U)”77 28.

De conformidad con lo anterior, en el contrato de obra a precio global, el contratista asume la ejecución total de la obra hasta su entrega, lo que implica que, si debe emplear mayores o menores cantidades de obra para completarla, ello es en principio un riesgo intrínseco a su labor, pues la entidad contratante tan solo deberá pagar la suma fija pactada78.

Esta modalidad de precio busca que las partes estimen anticipadamente cuáles son los riesgos y factores que podrían incidir en la construcción de la obra pues la suma global fija que se pague corresponderá a su valor, sin que la entidad contratante deba incurrir en mayores costos por la ejecución de mayores cantidades; de allí que sea el contratista el que tiene una mayor carga de confeccionar su propuesta teniendo en cuenta la apreciación de las circunstancias que podrían incidir en la terminación de la obra. 29.

Aunque, como se anotó, el precio global es una modalidad de precio que usualmente se emplea en los contratos de obra, ello no implica que sea excluyente respecto de otras figuras contractuales. En realidad, el precio global fijo es simple y llanamente la estimación anticipada de lo que le costará a la entidad contratante la ejecución de una obra, la entrega de un bien o la prestación de un servicio79.

Por ende, si el precio que convinieron las partes en un contrato de interventoría se pactó en la modalidad de precio global fijo, lo que ello implica es que la entidad contratante pagará al contratista una suma fija por la ejecución de la supervisión y vigilancia de otro contrato estatal, bajo las reglas de asunción de riesgos que ello implica. 30.

En efecto, en el sistema del precio global, el contratista asume los riesgos derivados de los mayores costos que se causen por la ejecución del contrato; por lo mismo, y como contrapartida de este 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2013, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Expediente 20.524. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2021, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 44.806 78 Fabio G. Marín, “El Precio”, en Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal, Editorial CEDA, Bogotá D.C., 2012, p. 136 y siguientes. 79 Fabio G. Marín, “El Precio”, en Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal, Editorial CEDA, Bogotá D.C., 2012, p. 136 y siguientes.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 68 riesgo, el contratista también percibe los beneficios derivados de los menores costos en que incurra por la ejecución eficiente y temprana de sus obligaciones o, incluso, por circunstancias ajenas a él. En otras palabras, en el sistema de precio global fijo, la convención sobre una suma fija por el objeto del negocio jurídico implica un traslado de riesgos al contratista el cual, por supuesto, no solo asume los mayores costos sino también los beneficios de sus eficiencias y organización en el cumplimiento del contrato.

(…) 33. Al respecto, resulta ilustrativo hacer el paralelo con la modalidad del contrato de obra a precios unitarios: en ese caso, la entidad paga por la ejecución de las cantidades de obra que efectivamente se ejecuten; en la modalidad de precio global fijo, por el contrario, resulta intrascendente si el contratista ejecuta más o menos cantidades de obra pues de lo que se trata en esa modalidad es del pago de una suma fija por el objeto contratado.

Como parangón, en el contrato de interventoría en la modalidad de precio global fijo, el contratista tiene derecho al pago por la ejecución completa de su actividad, sin que, en principio, sea relevante que emplee más o menos tiempo o esfuerzos para acometerla (…)”80 –Resaltos fuera del texto- En este caso, al haberse pactado un contrato bajo la modalidad de precio global fijo, no hay lugar a reconocer a La Mejor Ingeniería S.A. precio alguno derivado de mayores cantidades de obra, más aún cuando si bien se realizó la solicitud ante Ecopetrol para dicho reconocimiento, lo cierto es que tampoco obra prueba en el expediente de que efectivamente se haya ejecutado una mayor cantidad de obra, ya que como se indicó anteriormente, el contrato únicamente se ejecutó en un 14.049% y un porcentaje de cumplimiento del 4.17%.

Así mismo, se advierte del Oficio con radicado No. 2-2016-054- 1174 del 29 de marzo de 2016 expedido por Ecopetrol, que en lo referente al acero estructural GC 500 y relleno con recebo compacto 95% pm (incluye suministro e instalación) no se realizaron por parte del contratista –folio 427-, por lo que no hay lugar a reconocer un mayor valor y menos un desequilibrio económico del contrato por este aspecto.

En cuanto a las obras adicionales que no hacían parte del contrato, esto es la tala de árboles y la red de agua caliente, 80 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) Expediente: 250002336000201500519 01 (56.399) Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 69 tampoco habrá lugar a su reconocimiento pues no hay prueba alguna que permita concluir que dichas labores se ejecutaron.

Respecto a las obras iniciadas y no finalizadas, tampoco es posible el pago, toda vez que desde las Especificaciones Técnicas Contrato EPC-CASINO CASABE, se estableció en el numeral 8.1 que: “(…) no se pagarán las partidas que no estén totalmente terminadas y aprobadas por el Gestor del Contrato y/o ECOPETROL (…) No se pagarán las partidas que no estén totalmente terminadas a excepción de:  Partida de pago No. 8: Suministro e Instalación elementos para dotación casino (equipos, mobiliario y señalización)” El suministro e instalación de elementos para dotación casino (equipos, mobiliario y señalización), no se ejecutó como se observa a folio 427 del expediente.

De allí que, no es posible acceder a la pretensión presentada en la demanda de reconvención por parte de La Mejor Ingeniería S.A., respecto al pago del equivalente al 14.049% del contrato ejecutado, pues únicamente se terminó de manera completa la Ingeniería Detallada la cual equivalía al 4.17% la cual se pagó por parte de Ecopetrol S.A como se advierte del acta de liquidación parcial del 09 de octubre de 2.01581.

De la liquidación del contrato No. 5221840 Ecopetrol S.A. solicitó la liquidación de contrato No. 5221840 del 15 de febrero de 2015, por lo que verificado el expediente, si bien obra acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato, no está suscrita por las partes –folios 404 a 417-, de allí que, al concluir el plazo para la ejecución del contrato y no existir acta de liquidación unilateral, es procedente declarar liquidado el contrato vía judicial82 (creo que la liquidación unilateral es la que hace una de las partes, propongo eliminar esa categorización). 81 Páginas 159 a 161 del Cd obrante a folio 926 82 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 54001233300020170024801 (67.446) Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 70 Como se indicó, La mejor Ingeniería S.A. deberá realizar el pago del descuento por apremio por valor de $47.199.284,50 y de la cláusula penal por valor de $135.996.422,50 Finalmente, se dirá que Ecopetrol S.A. no debe suma alguna a La Mejor Ingeniería S.A., en virtud del contrato No. 5221840 del 15 de febrero de 2015.

Una vez se paguen las sumas aludidas a Ecopetrol S.A. las partes se tendrán por declaradas a paz y salvo y finiquitado el balance de la relación contractual que las vinculó. De la solicitud de intereses comerciales y moratorios Ecopetrol S.A. solicita en primer lugar que se condene a La Mejor Ingeniería S.A., al pago de intereses comerciales, sobre las sumas que resulten a su cargo de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, desde la época en que se impusieron las sanciones o apremios, sin embargo, no hay lugar a acceder a esta pretensión, pues la sentencia de la referencia es constitutiva de derechos, es decir, desde la presente decisión se concede a favor de la demandante el derecho al pago de la cláusula penal y la sanción por apremio, por lo que no es procedente pago alguno de intereses desde antes de la ejecutoria de la presente decisión. En cuanto a la solicitud de intereses moratorio de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se accederá a ésta, por lo que se dispondrá que a partir de la ejecutoria de esta providencia se generarán intereses moratorios83, en los términos establecidos el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011.

Actualización de las sumas de dinero reconocidas Es preciso indicar, que las sumas de dinero reconocidas se ajustarán en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: 83 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03378- 03(54883) Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 71 R = Rh x INDICE FINAL INDICE INICIAL En donde, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las obligaciones que se reconoce).

La condena en Costas. En aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo84, en concordancia con el artículo 365 numeral 5° del Código General del Proceso no se condena en costas a la parte demandada debido al resultado del proceso, es decir, no se accedió a todas las súplicas de la demanda, pues no se accederá a los intereses comerciales de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE DECISIÓN -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento del contrato No. 5221840 del 15 de febrero de 2015, por parte de La Mejor Ingeniería S.A., de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LIQUIDAR judicialmente el Contrato No. 5221840 del 15 de febrero de 2015, celebrado entre Ecopetrol S.A. y La Mejor Ingeniería S.A. y como parte del balance que finiquita la relación contractual, se ordenarán los siguientes pagos, que una vez efectuados, dejarán a las partes a paz y salvo: 84 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre condena en costas, cuya liquidación se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Radicado 05 001 23 33 000 2020 04014 00 72 TERCERO: Se ordena el pago de los conceptos que a continuación se relacionan, el cual estará a cargo de La Mejor Ingeniería S.A. y a favor de Ecopetrol S.A.: -Por descuento como apremio la suma de cuarenta y siete millones ciento noventa y nueve mil doscientos ochenta y cuatro pesos con cincuenta centavos ($47.199.284,50). -Por cláusula penal la suma de ciento treinta y cinco millones novecientos noventa y seis mil cuatrocientos veintidós pesos con cincuenta centavos ($135.996.422,50).

CUARTO: Las sumas acá reconocidas se actualizarán de conformidad con la fórmula establecida en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda principal.

SEXTO: Se niegan las pretensiones de la demanda de reconvención.

SÉPTIMO: No hay lugar a imponer condena en costas.

OCTAVO: Désele cumplimiento a la sentencia, en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 083 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARITIZABAL HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”