23001-33-33-003-2022-00181-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300320220018101 Demandante CARMEN RAQUEL RODRÍGUEZ VILLAMIZAR Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRO Tipo de providencia SENTENCIA Tema SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 – LEY 1955 DE 2019 Decisión CONFIRMA 1.

ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación formulado por el departamento de Córdoba contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.

2. LA DEMANDA 2.1. Hechos 2.1.1. La parte actora aduce que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el municipio de Ayapel, el día 9 de septiembre de 2020 le solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 2.1.2.

Manifiesta que mediante la Resolución No. 4046 del 7 de octubre de 2021, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba le fue reconocida la cesantía solicitada. 2.1.3. Expone que la prestación no fue pagada a tiempo, es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los 15 días que exige la ley, ni el Fomag pagó la cesantía dentro de los 45 días hábiles otorgados por el ordenamiento jurídico. 2.1.4.

El valor reconocido por cesantías se puso a disposición en la entidad bancaria el 13 de diciembre de 2021. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 2.1.5.

Finalmente, comenta que, el día 11 de enero de 2022 presentó petición de reconocimiento de sanción mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 ante el departamento de Córdoba. La petición se contestó negativamente de forma ficta. 2.2. Pretensiones 2.2.1 Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado frente a la petición presentada el 11 de enero de 2022, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 2.2.2.

A título de restablecimiento del derecho, se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, por el pago tardío de sus cesantías. En consecuencia, se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar la sanción moratoria fijada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 2.2.3.

Asimismo, solicita que las sumas reconocidas se indexen tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene cumplir la sentencia según los artículos 187 y 192 del CPACA respectivamente y, se condene en costas a su contra parte. 2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte actora estima vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 3 de la Ley 244 de 1995 y, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2024, se resolvió declarar probada la excepción de “falta de legitimación en a causa por pasiva” formulada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag. De igual modo, se declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo originado ante la falta de respuesta a la petición impetrada el 11 de enero de 2022, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales.

En consecuencia, se condenó al departamento de Córdoba reconocer y pagar la totalidad de la sanción moratoria -311 días- correspondiente a un día de salario por cada día de retardo la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba la demandante al momento en que se causó la sanción (diciembre de 2020). El a quo se refirió a la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 con radicado 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez y al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

En concreto señaló: «(…) Así, de la fecha de la petición del reconocimiento de las cesantías – 9 de septiembre de 2020- y de la expedición del acto administrativo -7 de octubre de 2021-, resulta evidente que dicho acto fue expedido en forma extemporánea, es decir se trata de la situación descrita en la jurisprudencia como acto escrito extemporáneo para lo cual no se tiene en cuenta la fecha de su notificación; y la sanción moratoria corre setenta (70) días hábiles posteriores a Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 la petición, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

En ese orden, se tiene que los setenta (70) días llegan al 22 de diciembre de 2020; comenzando a correr la sanción moratoria, a partir del día 23 de diciembre de 2020, hasta el día antes del pago de las cesantías de la parte actora, esto es, el 12 de diciembre de 2021, lo que arroja un retardo del pago de las cesantías de 355 días, no obstante, la condena se hará conforme a los días de mora pretendidos en la demanda, esto es, 311 días, en tanto se trata de un derecho de libre disposición y no de aquellos de carácter irrenunciables de los que trata el artículo 53 de la carta política.

Aunado a lo anterior, no le está permitido al juez en materia contencioso administrativa, ir más allá de lo pedido, pues además de resultar violatorio del derecho de defensa de la contraparte, resulta contrario a la estructura misma del proceso que en esta materia se guía por el principio que el litigio se define por las partes y, estas al hacerlo, delimitan la competencia del juzgador.

Dicho lo anterior, y en lo correspondiente a quien es atribuible la sanción por mora, está acreditado que la misma es imputable al Departamento de Córdoba, pues, se trata de un acto administrativo que fue expedido por fuera del término establecido en la Ley -15 días-; y la fecha de entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue extemporánea, en tanto tenía plazo hasta el día siguiente de la ejecutoria del acto administrativo- 16 de octubre de 2020 - para su remisión, y lo hizo el 10 de noviembre de 2021.

Por el contrario, se tiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibió el expediente para el pago de la prestación económica, el 10 de noviembre de 2021; contando así hasta el día 17 de enero de 2022 para el pago de la prestación (45 días); no obstante, la disposición de los dineros tuvo lugar el 13 de diciembre de 2021.

Al respecto sobre la responsabilidad surgida bajo la vigencia del art.57 de la Ley 1955 de 2019 – 25 mayo de 2019- y hasta la entrada en vigencia del Decreto 942 de 2022 - 1°junio de 2022-; la misma recae únicamente en cabeza del ente territorial que radique o entregue la solicitud de pago de forma extemporánea al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; postura sostenida por el Tribunal Administrativo de Córdoba9 al señalar que la Ley 1955 de 2019 no establece una responsabilidad proporcional en el pago de sanción moratoria, lo que si estipula el Decreto 942 de 2022, por lo que dicha obligación distribuida en forma proporcional solo sería posible en virtud de este último precepto; empero, dado que el mismo no había sido expedido para el momento de la ocurrencia de los hechos, impide una responsabilidad compartida entre el ente territorial y el FNPSM y /o Fiduprevisora.

Así las cosas, descendiendo en el caso concreto, al cumplir la parte actora con los requisitos legales y jurisprudenciales ya citados, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto negativo originado en la falta de respuesta a la petición impetrada el 11 de enero de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en consecuencia, se condenará al Departamento de Córdoba a realizar el reconocimiento y pago de la totalidad de la sanción impuesta, a razón de 311 días, a que tiene derecho la señora Carmen Raquel Rodríguez Villamizar, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba el docente al momento de la causación de la mora - diciembre de 2020-.

(…)»

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memorial allegado el día 1 de abril de 20242, el departamento de Córdoba interpuso recurso de apelación contra la providencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 2 Ver archivo 30Recurso.pdf del expediente. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 La entidad territorial arguye que si bien es cierto la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba proyecta la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto lo hace por delegación, empero, quien aprueba y paga la cesantías es el Fomag a través de Fiduprevisora S.A., por cuanto al departamento no llegan los recursos para esta prestación, ya que estos son girados directamente al Fomag, quien consigna directamente a las cuentas de cada afiliado, por lo que le corresponde a tal entidad hacer el pago de los días de mora expuestos.

Finalmente, solicita revocar el fallo recurrido.

5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el departamento de Córdoba fue admitido mediante auto de fecha 12 de agosto del 2024, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 6.2.

Problema jurídico Establecer si en el presente asunto el a quo contabilizó adecuadamente el monto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 en favor de la parte actora. Adicional, determinar si es procedente condenar a la entidad territorial demandada según la Ley 1955 de 2019. 6.2.1.

Marco normativo El Consejo de Estado en sentencia de unificación3 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), Rad.

No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por consiguiente, debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria.

En la aludida sentencia de unificación se establecieron las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. Las referidas reglas se discriminan en el siguiente cuadro4: 4 Ibídem.

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20185 y ajustó el plazo -no el procedimiento- para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).

Por su parte, procedimiento exigía a la autoridad administrativa que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico - contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

La misma norma reglamentaria en su artículo 2.4.4.2.3.2.26. dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías previstos en la Ley 1071 de 2006 -aplicados también en el nuevo reglamento- se haría con cargo a los recursos del Fomag «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».

Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20196, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas. Aunado, se dispuso: (i) a prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero 5 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 6 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.

El artículo 57 de la referida ley dice:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De la norma transcrita se evidencia que, además de una modificación al procedimiento para reconocer las cesantías consistente en que desde la entrada en vigor de dicha ley la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa en el pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.

La emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-. Posteriormente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 20227 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los 7 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.

La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.

En cuanto al pago, el reglamento estableció:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 9 CO-SC5780-99 PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. -Destacado y negrilla de la Sala- El anterior decreto reglamentario aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019 en el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.

Así, se fijó en cabeza de la entidad fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías, es decir, la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificado por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causado, esto es, cuando hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial), obligación que en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 de 2022, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023, ya había cubierto dicha obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022 con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que efectuara la fiduciaria y que expidiera el Ministerio de Hacienda, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022-, que reglamentó el decreto en comento por jerarquía normativa.

De este modo, con base en el análisis jurídico realizado por el tribunal en precedencia, la sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la fiduciaria de responder con su propio patrimonio en el pago de dicha sanción surge a partir del 1 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien debe efectuar el pago dicha multa en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.

Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, debido al retardo en el pago de éstas que le sea imputable Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 10 CO-SC5780-99 conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. 6.2.2.

Solución del caso Teniendo en cuenta las premisas descritas, las fechas de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, Decreto 1272 de 2018, Ley 1955 de 2019, Ley 2294 de 2023 y Decreto 942 de 2022, se analizará el caso concreto tomando en consideración que la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación, con ese objetivo según las pruebas allegadas figuran acreditados los hechos que se detallan en el siguiente cuadro: Fecha de reclamación cesantías parciales 9 de septiembre de 20208 Vencimiento del término para el reconocimiento (15 días hábiles) articulo 4 Ley 1071 de 2006 30 de septiembre de 2020 Vencimiento del término ejecutoria (10 días hábiles artículos 76 y 87 del CPACA. 15 de octubre de 2020 Vencimiento de término para pago (45 días hábiles) articulo 5 Ley 1071 de 2006 22 de diciembre de 2020 Fecha en la cual empezó a causar la sanción moratoria. 23 de diciembre de 2020 Fecha en que fueron puestas a disposición las cesantías según comprobante de pago de cesantías. 13 de diciembre de 20219 En el asunto bajo examen, luego de verificar las pruebas aportadas al expediente se observa que el día 9 de septiembre de 2020, la parte demandante solicitó ante las entidades demandadas el pago de sus cesantías parciales.

Dicha prestación fue reconocida a través de la Resolución No. 4046 del 7 de octubre de 2021, la cual reposa a folios 2 y 3 del archivo 02Pruebas.pdf. El pago se surtió el día 13 de diciembre de 2021, conforme lo visto a folio 12 del archivo 02Pruebas.pdf, donde milita comprobante de pago emitido por el Banco BBVA fechado 16 de diciembre de 2021, el cual hace constar que la parte actora tuvo a su disposición la suma de $20.702.016, por concepto de pago de cesantías.

La apoderada de la entidad territorial alega en alzada que, si bien esta proyecta la liquidación de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, esto lo hace por delegación, pero quien aprueba y paga las cesantías es el Fomag a través de Fiduprevisora S.A., por lo que el fondo sería la entidad responsable para efectuar el pago de los días de mora expuestos.

El tribunal advierte que no le asiste razón al apelante cuando plantea que no le asiste responsabilidad en el pago de la sanción moratoria porque la función de proyectar el acto de liquidación de cesantías la lleva a cabo por delegación, pues de conformidad con la Ley 1955 de 2019, se modifica el trámite previsto en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-. 8 Ver a folio 29 del archivo 22MemorialPrueba.pdf solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, mediante el Sistema de Atención al Ciudadano -SAC- del Ministerio de Educación. 9 Ver a folio 12 del archivo 02Pruebas.pdf comprobante de pago expedido por el Banco BBVA fechado 16 de diciembre de 2021.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 En efecto, la verificación de la penalidad pende de la actuación conjunta, es decir, reconocimiento y pago entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, de modo que es posible que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, lo que, para ese caso hipotético, no da lugar a causación de sanción por mora.

En cambio, si resulta que el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la solicitud, la penalidad sí se causaría y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de cada una de las entidades a efectos de atribuir la responsabilidad del pago de la multa. En este punto, la sala enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 - subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, es decir, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.

Precisado lo anterior, la colegiatura evidencia que la resolución que decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, así mismo, la notificación de esta fue realizada extemporáneamente, por ende, debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) citada ut supra, conforme a la cual, ante un acto escrito expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 70 días posteriores a la presentación de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías.

En ese orden, atendiendo al criterio de unificación del Consejo de Estado, la fecha de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, la sala no coincide con la decisión adoptada por el a quo, dado que la sanción moratoria se causó desde el día 23 de diciembre de 2020 hasta el 12 de diciembre de 2021, es decir, transcurrieron 355 días de mora.

Definido lo anterior, se destaca que, para el momento en que la solicitud de reconocimiento de cesantías fue formulada por la parte demandante, ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, de modo que, le correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación sin la aprobación de la Fiduprevisora, seguidamente, una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago respetando los plazos dispuestos para ello.

No obstante, el acto de reconocimiento de cesantías parciales - Resolución No. 4046 - fue expedido el 7 de octubre de 2021, cuando ya habían transcurrido 265 días hábiles desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de cesantías, y, el pago se efectuó el 13 de diciembre de 2021. Por otro lado, se constata que, entre el momento en que el Fomag recibió el acto administrativo por parte de la entidad territorial -10 de noviembre de 2021-10 y el pago de la prestación -13 de diciembre de 2021- transcurrieron 21 días hábiles, es decir, el pago se efectuó dentro del término legal establecido para ello. 10 Ver hoja de revisión a folio 34 del archivo 22MemorialPrueba.pdf del expediente.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300320220018101 Demandante: Carmen Raquel Rodríguez Villamizar Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 No obstante, es preciso señalar que el artículo 31 superior consignó la facultad que tienen, por regla general, todas las personas de apelar las decisiones judiciales y, en su inciso segundo, estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.

Dicha garantía conocida como “non reformatio in pejus”, constituye una limitación a la competencia del fallador de segunda instancia. El Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de octubre de 201411, sobre ese principio señaló: «La regla constitucional que proscribe la reformatio in pejus contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados”, eso es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia» De este modo, la competencia funcional del superior se delimita a las inconformidades contenidas en el recurso de apelación y en esta medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida por el a quo para el apelante único.

Corolario, pese a que en esta instancia se verificó una mora superior en la que incurrió la demandada, debe mantenerse lo decidido por el a quo de conformidad con la norma superior mencionada y en armonía con el artículo 32812 del CGP en aplicación del principio de no reformatio in pejus, al ser la parte demandante apelante único. Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia, debido a que, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria le corresponde al departamento de Córdoba, pues, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que estaba a cargo de la entidad territorial. 6.3.

Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la sala a disponer sobre la condena en costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que no hubo pronunciamiento por la parte demandante en la alzada.  7.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00.  12 ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)   El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 21 de marzo de 2024, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente (Ausente con permiso) MARIA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrado