17-001-23-33-000-2019-00228-00 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente (E): CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintitrés (23) de AGOSTO de dos mil veinticuatro (2024) S.127 Procede la Sala Cuatro del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES encargado del Despacho quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, a dictar sentencia de primer grado dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA promovido por el señor RAÚL EDUARDO FRANCO ARANGO contra la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS -CHEC S.A. E.S.P., y como llamada en garantía la compañía SEGUROS SURAMERICANA S.A. PRETENSIONES Impetra la parte actora se declare administrativamente responsable a la demandada por los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de llevar a cabo la actividad minera en el río Chinchiná, con ocasión de la intervención de su sitio de trabajo, mediante la construcción de un muro en concreto reforzado y unas estructuras denominadas “hexápodos” o “rompeolas”.
En consecuencia, pide se condena a la accionada al pago de $823’000.000 a título de lucro cesante, calculado sobre la vida útil del contrato de concesión minera del cual es titular el demandante, se indexen las sumas reconocidas y se condene en costas a la accionada.
HECHOS ➢ La parte actora es titular de un contrato de concesión minera para la extracción de material del río Chinchiná, como arena y gravilla, en una zona 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 2 ubicada a un lado de la bocatoma de propiedad de la CHEC S.A. E.S.P., dentro de la cual viene ejerciendo su actividad económica de forma ininterrumpida desde 1978, y dicho acuerdo contractual tiene una vigencia de 30 años, hasta el 13 de noviembre de 2042. ➢ Desde hace aproximadamente 8 años, el río empezó socavar la parte baja del canal, de lo cual el accionante informó a la CHEC en repetidas oportunidades, haciendo hincapié en las consecuencias que esta situación podría acarrear para la carretera que conduce a la bocatoma, sin embargo, asegura que no obtuvo respuesta de la empresa.
La situación empeoró con el invierno de 2011, pues debido a una creciente se perdió la base del canal. ➢ Con el fin de solucionar la problemática, los ingenieros de la CHEC levantaron un muro para sostener la carretera, afectando el área de trabajo de la parte actora, quien, además, sostiene que nunca fue consultado sobre esta solución, a pesar de su condición de titular de una concesión minera.
Con esta actividad, se privó a la parte actora del ejercicio de la actividad minera en el área concesionada. ➢ Adicionalmente, la CHEC desplegó a un costado de la vía un conjunto de sacos llenos de arena, impidiendo el acopio del material de río y la entrada de volquetas, y ha venido distribuyendo a lo largo del cauce unas estructuras en forma de estrella denominadas “hexápodos” o “rompeolas”, cuyo peso aproximado es de una tonelada por estructura.
Según el actor, estos elementos no permiten la elaboración de los denominados “trinchos” para acumular el material de río, y representan un peligro para la integridad física de quienes desarrollan la minería, pues en época de lluvias las estructuras son arrastradas por el agua. ➢ Todo lo anterior ha llevado a que la parte actora y otras familias se queden sin la posibilidad de ejercer la actividad minera, ocasionando graves perjuicios de orden económico.
CONTESTACIÓN 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 3 ➢ CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS – CHEC S.A. E.S.P (PDF N°30): precisa que la bocatoma “Montevideo” existe desde 1950, es decir, se trata de infraestructura anterior a la actividad de explotación minera llevada a cabo por la parte demandante, además, señala que, en varias oportunidades, los mineros han incumplido las prohibiciones previstas en el contrato, como es el caso del ingreso de volquetas al cauce del río. Explica que contrató un estudio con el Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional “IDEA”, que determinó que la actividad minera es una de las causas de afectación del río y de la infraestructura de generación de energía, es decir, es la actividad minera la que ha puesto en riesgo la infraestructura de la CHEC.
Además, el hecho de que el río Chinchiná sea de características “torrenciales” según dicho estudio, hace que las obras efectuadas por la CHEC deban ser revisadas y objeto de mantenimiento con periodicidad. Sostiene que los cambios en la dinámica del río obedecen a estas condiciones naturales sumadas a la actividad minera, que el mantenimiento de las obras de infraestructura proviene de la voluntad de la CHEC y no de informaciones de terceros y que esa empresa no puede responder por hechos de fuerza mayor, como la ola invernal que socavó la parte inferior del canal de conducción de aguas.
En este sentido, reitera que la CHEC también ha sido afectada por las crecientes del afluente, pero, además, que la comunidad ha estado de acuerdo con las obras, pues se trata de trabajos que benefician a toda la población, y se trata de obras autorizadas por CORPOCALDAS y sustentadas en el estudio hidráulico del IDEA. En el caso de los hexápodos, acota que están instalados en zonas que no están concesionadas para la minería, pero estos se desplazan en época de lluvias, aunque ello es difícil por el tamaño y peso de las estructuras.
En virtud de ello, la CHEC, cumpliendo con las obligaciones asumidas con CORPOCALDAS, ha solicitado el permiso de los areneros para ingresar a sus charcos y reubicar las estructuras, pero dicha autorización viene siendo negada por los concesionarios. Seguidamente, propuso las siguientes excepciones: 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 4 ❖ Caducidad: indicó que son varios los hechos de la demanda que denotan que la situación que supuestamente ocasionó los perjuicios a la parte actora es de vieja data, y tuvieron lugar con más de 2 años de anterioridad, contrariando la regla prevista en el artículo 164 del CPACA. ❖ Culpa exclusiva de los demandantes en la suspensión de la explotación de material de río en la zona de concesión del LH no. 0128 – 17: precisó que la decisión de suspender la actividad minera es exclusiva y voluntaria de la parte actora, pues la CHEC ha buscado generar las condiciones para que esta se pueda seguir desarrollando, además, reitera que, si bien no es totalmente claro que los hexápodos impidan trabajar en los charcos, los mineros no han permitido su retiro por la CHEC, por lo que el supuesto daño económico ha sido ocasionado por la decisión de los mismos demandantes. ❖ Fuerza mayor o caso fortuito: nuevamente menciona que las crecientes del río Chinchiná obedecen a su carácter torrencial, que implica súbitos cambios en el caudal durante periodos cortos, aspecto que no es imputable a la CHEC. ❖ Actuación de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. ESP dentro del marco de la legalidad: asegura que la empresa está facultada por la ley y por CORPOCALDAS a efectuar el mantenimiento de la infraestructura, lo cual no ha podido materializar por la negativa de los areneros a permitir el ingreso a las zonas concesionadas para el retiro de los hexápodos. ❖ Ausencia de culpa de la demandada: señala que la CHEC no tuvo injerencia ni participación en los hechos de la naturaleza derivados de una ola invernal, como tampoco en la decisión de cesar las actividades mineras en la zona.
Finalmente, formuló llamamiento en garantía a SEGUROS SURAMERICANA S.A. LLAMADA EN GARANTÍA Se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico (PDF N°3, cdno. 1A). Estima que los eventos que motivan la 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 5 demanda provienen de la fuerza mayor y el caso fortuito y en ningún momento de la conducta de la CHEC, pues las situaciones descritas en el libelo introductor fueron ocasionadas por crecientes del río Chinchiná, cuya característica principal es la alta torrencialidad.
Así mismo, menciona que se presenta una culpa exclusiva de la víctima, cuando son los propios concesionarios mineros quienes no han permitido el retiro de los hexápodos de la zona en la cual llevan a cabo su actividad económica. Seguidamente, propuso las siguientes excepciones: - Indebida escogencia del medio de control: precisó que la reparación directa fue concebida por el legislador para obtener el reconocimiento de perjuicios cuando el Estado sea extracontractualmente responsable, y como indica el artículo 90 de la Constitución Política, deberá responder por el daño antijurídico que cause; pero en el caso concreto media la existencia de una relación contractual entre el accionante y el Departamento de Caldas, por lo que la eventual responsabilidad corresponde a un escenario procesal diferente. - Falta de integración del litisconsorcio necesario: pidió sea incluido en el proceso el Departamento de Caldas al considerar que puede tener incidencia en la forma en que ocurrieron los hechos, y por ser la entidad llamada a resarcir al contratista por un desequilibrio económico. - Falta de legitimación en la causa por pasiva de la CHEC S.A E.S.P: reiteró la existencia de una concesión en la que la CHEC no funge como parte, aunado a que en el objeto del contrato está pactada la posibilidad de explotar y aprovechar un área concertada; por tanto, las problemáticas que surjan del incumplimiento de las obligaciones convenidas solo corresponden a las partes que suscribieron el acuerdo.
Así las cosas, consideró que, en caso de querer atribuir una situación adversa a los intereses de la parte demandante, debe realizarse ante la entidad territorial que participó en la celebración del contrato. 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 6 - Causa extraña; fuerza mayor o caso fortuito: compartió lo argumentado por la CHEC en este sentido, y trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se evidencia la ausencia de responsabilidad en casos análogos, cuando los supuestos daños tienen su origen en hechos de la naturaleza. - Inexistencia de responsabilidad administrativa por enmarcarse la actuación de la CHEC dentro del marco de la legalidad: manteniendo la línea argumentativa con la que la demandada propuso la excepción de mérito denominada “actuación de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A ESP dentro del marco de la legalidad”, con apoyo en la Ley 56 de 1981, la Ley 142 de 1994 artículos 33 y 57 y la Resolución 007 del 18 de enero de 2016, concluyó que no ha actuado en contra de la ley, por lo que no es imputable responsabilidad alguna. - Imputación imposible: recalcó una vez más que la accionada no tiene responsabilidad ni incidencia en los hechos materia de debate, por lo que no es posible jurídicamente aplicarle ningún tipo de juicio de imputación. - Causa extraña- culpa exclusiva de la víctima: ratifica que, si bien los hexápodos fueron desplazados por las corrientes del río, lo cierto es que, de acuerdo con lo expresado en el escrito de contestación de la demanda, los accionantes no han permitido el retiro de estas estructuras de las zonas concesionadas, por lo que su propio comportamiento tiene incidencia en el daño alegado. - Ausencia de prueba del nexo causal: anotó que con la demanda no se han acompañado los elementos de convicción que permitan imputar responsabilidad a la CHEC, pues los supuestos daños provienen de la propia actuación de los accionantes. - Culpa exclusiva de la víctima por falta al deber de mitigar el Daño. Frenar la onda expansiva del daño: explica que el accionante bien pudo haber llevado a cabo obras por sus propios medios para mitigar el daño o frenar sus consecuencias, por lo que, sin que implique confesión, en caso de 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 7 hallar responsable a la CHEC, la suma a conceder debe ser reducida, en atención a esta conducta de la parte actora. - Ausencia de prueba del daño y excesiva tasación de perjuicios: el demandante pretende cobrar una suma indebida e injustificada, y por esa vía enriquecerse a costa de la entidad llamada por pasiva. - Inexistencia de lucro cesante - muerte del concesionario da lugar a la terminación automática del contrato de concesión -ver clausula decimosexta del contrato de concesión minera -prohibición de trasmitir contratos estatales por causa de muerte vía sucesoral: el contrato de concesión fue suscrito originalmente con el señor RAÚL FRANCO ARANGO, quien falleció, dando lugar al contrato de concesión minera de acuerdo con las estipulaciones allí pactadas.
Por lo anterior, no resulta jurídicamente viable reclamar el lucro cesante futuro. - Inexistencia de obligación de indemnizar: ante la falta de estructuración de los elementos de la responsabilidad estatal, en especial el nexo de causalidad. - Prescripción, caducidad y compensación: solicitó se declaren al configurarse sobre cualquier obligación o acción relacionada en el presente litigio.
De otro lado, en relación con el llamamiento en garantía propuso las excepciones de: - Exclusión de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor. - Exclusión de responsabilidad por culpa de la víctima. - Exclusión de responsabilidad por inasegurabilidad del dolo o culpa grave. - Límite del valor asegurado. - Inexistencia de solidaridad en el marco del contrato de seguro.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 8 ❖ PARTE DEMANDANTE (PDF N°53): sostiene que logró probar con suficiencia la existencia del contrato de concesión, su legalidad, su objeto, así como los elementos que dan lugar a que se declare la responsabilidad de la CHEC. Indica que no está en contra de los derechos que tiene la empresa demandada, pero que ello no puede llevar al desconocimiento de sus prerrogativas, en especial cuando se trata de personas que derivan su sustento de la extracción de material del afluente.
Precisa que la entidad accionada instaló las estructuras conocidas como hexápodos, a pesar de la oposición de la comunidad y la evidencia de que estas podrían causar los daños que finalmente se materializaron. Basado en la prueba pericial aportada con la demanda, concluye que la CHEC invadió la zona de su concesión, a través de las obras que ejecutó en ese sector, impide el acopio y transporte del material de extracción, y por ende, considera plenamente acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual estatal, que estima plenamente imputable a la empresa llamada por pasiva. ❖ SURAMERICANA S.A. (PDF N°54): en igual sentido a lo expuesto en la contestación de la demanda y el llamamiento en garantía, manifestó que el debate procesal permite concluir que no existe un vínculo jurídico o de causalidad entre los daños alegados por la parte actora y la actuación de la CHEC, por lo que tampoco surge la responsabilidad de esa entidad aseguradora.
Insiste en que los supuestos daños que padeció la parte demandante provienen de las crecientes del río Chinchiná, caracterizado por presentar diversidad de caudales en muy cortos periodos, condición acrecentada por la fuerte ola invernal que vivió el país para entonces, es decir, se trata de un evento de fuerza mayor o caso fortuito. Explica que logró acreditarse la necesidad de las obras emprendidas por la CHEC para salvaguardar la infraestructura de generación de energía y el acceso a las veredas ubicadas en ese sector, las cuales quedaron incompletas por la oposición de los mineros, lo cual emerge como culpa exclusiva de la 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 9 víctima, por impedir a la sociedad demandada la entrada a los predios concesionados para extraer los hexápodos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Teniendo en cuenta que no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a proferir el fallo de mérito dentro de este asunto. PROBLEMAS JURÍDICOS • ¿La CHEC S.A. E.S.P. es administrativa y patrimonialmente responsable de los presuntos daños y perjuicios causados a los demandantes como herederos del titular de un contrato de concesión minera, al parecer originados en la intervención física que realizó al río Chinchiná, concretamente en el área donde se ejercía dicha actividad económica? En caso afirmativo, • ¿A qué indemnización tendrían derecho los demandantes? • ¿Corresponde a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. reembolsar total o parcialmente a la CHEC S.A. E.S.P. los dineros que tenga que pagar como consecuencia de la condena? (I) LO PROBADO ❖ Contrato de concesión minera LH 0108-17-17 para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción celebrado entre el Departamento de Caldas y el señor Raúl Franco Ramírez el 16 de abril de 2012, que por objeto la realización por el concesionario de un proyecto de explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción en el área total 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 10 descrita en la cláusula segunda, así como los que se hallaren asociados o en liga íntima o resultaren como subproductos de explotación. La duración del contrato se estableció por 30 años, contados a partir de la inscripción en el Registro Minero Nacional (PDF N°5, págs. 1-8). ❖ Por medio de la Resolución n°80 del 11 de febrero de 2010, CORPOCALDAS impuso al concesionario el plan de manejo ambiental, de obligatorio cumplimiento (PDF N°5, págs. 102-104). - A través del Oficio N°400000-002,2-12-0034422 de 21 de febrero de 2012, el subgerente de generación de la CHEC, solicitó a CORPOCALDAS y al DEPARTAMENTO DE CALDAS, adoptar las medidas y restricciones técnicas necesarias para la concesión minera que se hallaba en ese momento en trámite a favor del señor RAÚL FRANCO.
Lo anterior, teniendo en cuenta la situación que expuso en los siguientes términos (PDF N°25, págs. 1-2): “Como es de su conocimiento en la actualidad se presenta una gran problemática en el sector de la bocatoma Montevideo, a consecuencia del fuerte invierno y de las avalanchas que se han presentado en los últimos meses sobre el río Chinchiná, las cuales han puesto en riesgo tanto la infraestructura de generación CHEC, como la vía y el puente construido sobre el río que sirve de acceso a las veredas Nueva Primavera, Rio Claro, Llanitos, San Julián, entre otras del municipio de Villamaría. La problemática en la zona se ha visto acelerada por las actividades de explotación manual de material de arrastre que se desarrollan en el sector, las cuales se realizan sin respetar los retiros de las obras de infraestructura y sin ninguna técnica, poniendo en riesgo las obras de infraestructura y cambiando ostensiblemente la dinámica natural del río”. ❖ A raíz del fallecimiento del titular de la concesión, señor RAÚL FRANCO RAMÍREZ, fue concedida la suborgación de los derechos emanados del contrato de concesión al hijo del titular, el demandante RAÚL FRANCO ARANGO (PDF N°24). 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 11 - Reposa estudio elaborado por la CHEC y el Instituto de Estudios Ambientales – IDEA de la Universidad Nacional de Colombia denominado “Soluciones de tipo hidráulico a la problemática existente, estudio preliminar del transporte de sedimentos, calidad del agua y biota acuática en la zona comprendida entre las bocatomas Sancancio y Montevideo”, el cual data de marzo de 2013 (Carpeta Digital N°30, PDF N°2). - Resolución nro. 007 del 18 de enero de 2016, mediante el cual se otorgó un permiso de ocupación de cauce a la Central Hidroeléctrica de Caldas para la construcción de una traviesa para la recuperación de la pendiente natural del Río Chinchiná, para estabilizar el cauce y proteger las obras de la socavación del cauce del río en el sector de la Bocatoma Montevideo.
Se les otorgó un plazo de construcción de la obra de 4 meses, contados a partir de la firmeza del acto administrativo (Carpeta Digital N°30, PDF N°1). - A petición de la parte demandante se recibieron las declaraciones de Jorge Eduardo González Correa (conductor), Jesús Horacio Cadavid (conductor de volqueta), William Salinas Pineda (arenero), Jorge Hernán Franco Villa (arenero), quienes a grandes rasgos narraron la problemática que se presentó en el sector debido a un invierno, y unas socavaciones del canal, lo que conllevó a que la CHEC realizara unas obras, entre ellas, un muro y la colocación de unos hexápodos que, según afirman, cambiaron el cauce del río, lo cual imposibilitó continuar con la extracción de material porque las volquetas ya no podían ingresar, y además, no se recogía la misma cantidad de material, lo que generó que a finales del año 2016 se tuviera que parar de manera definitiva la actividad minera (PDF N°39 y 40).
En el caso del señor William Salinas, también declaró que a ellos les dijeron que los hexápodos no se iban a mover. Anota que se opusieron a los hexápodos, pero como no estaban en el título sino en la parte de arriba, 50 metros más arriba del título, no pudieron evitar que fueran instalados. Los hexápodos bajaron por la creciente del río, bajaron a los terrenos donde hay títulos y dañaron trinchos que se usan para recolectar material del río. La CHEC se comprometió a retirar los hexápodos cuando se presentara algún problema. 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 12 ❖ En el documento PDF N°5, páginas 275 a 284, reposa el dictamen pericial aportado por la parte demandante, informe que fue elaborado por el ingeniero Mario Corrales Giraldo y sustentado por la ingeniera Daniela Quintero Correa, a raíz del fallecimiento de aquel.
El informe aborda la situación actual de la zona de explotación de materiales, gravas y arenas del Río Chinchiná, concesión LH-108-17, cuyo titular es el demandante. El auxiliar de la justicia concluyó, en síntesis, que el concesionario no podía explotar su título debido a dos intervenciones llevadas a cabo por la CHEC porque se invadió la zona de concesión tanto en la orilla necesaria para la industria como el cauce del río; una primera intervención que se relacionó con la construcción de un muro en la orilla derecha del río consistente en un arrume de sacos de fibra llenos de materiales insolubles como arena y gravilla, los cuales formaron un muro que ocupó la orilla derecha de la concesión, el cual no permitió el acceso de las volquetas a la zona de recolección de arena extraída del río, y ocupó la playa destinada a depósito temporal de materiales extraídos y parqueo de las volquetas.
Y la segunda intervención que consistió en la colocación de bloques de concreto con patas en el lecho del río conocidos como “hexápodos”, lo cual impidió las excavaciones con equipo manual, por consiguiente, el retiro de arenas y otros materiales del cauce, y el espejo de agua donde se recoge el material se obstruyó. - A petición de la CHEC se recibieron los testimonios de Marinela Chaves, Valentina Rodríguez Londoño, Ángela María Castaño Rocha y Luis Miguel Álzate Restrepo, de los cuales la Sala extracta los elementos relevantes: Ángela María Castaño Rocha: Explicó que lleva varios años haciendo el acompañamiento socio ambiental a las actividades o al trabajo que realizaba la CHEC en campo, cuyo objetivo es fortalecer las relaciones de vecindad con las comunidades que estaban inmersas en el territorio, y garantizar la entrega de información clara y oportuna. 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 13 Informó que tiene referencia desde el año 2011, que hubo una creciente en el río que afectó la infraestructura y, por ende, el tránsito de las personas por la zona, y que el papel que tenía era atender la solicitudes de la comunidad, direccionarlas a la empresa y que ellos dieran alternativas de solución para informarlas; por ello estuvieron en campo, y el acompañamiento fue diario y permanente para tener una comunicación con la comunidad de areneros y la comunidad en general.
En relación con la instalación de los hexápodos y la problemática que se presentó en el sector, adujo que se le socializó a la comunidad de areneros la ubicación de dichas estructuras antes de ingresarlas al río; incluso se les dio a conocer el proyecto con el estudio del IDEA para que ellos conocieran la totalidad de las obras, ya que no se reducían a instalar los hexápodos, sino que incluían la construcción de unas traviesas; los areneros se opusieron porque consideraron que podía afectar su actividad, aun cuando desde que se obtuvo el permiso de ocupación de cauce, la CHEC estuvo dispuesta a retirar los hexápodos en el momento en que pudieran desplazarse aguas abajo y se ubicaran en los títulos mineros.
Aclaró que el compromiso de retirar los hexápodos venía con el permiso de ocupación de cauce, y que la empresa siempre quiso hacerlo, ese era el direccionamiento que tenían desde el área, que cuando los hexápodos rodaran se identificara el título y se hiciera el retiro. Que fue un compromiso de la CHEC que se comunicó verbalmente y a través de unos oficios que se enviaron a los areneros, pero algunas personas no estaban de acuerdo con el retiro de los hexápodos y no firmaban las actas donde se informaba el trabajo que se iba a hacer, argumentando básicamente que mantener estas estructuras en sus títulos les permitiría tener una prueba para una futura demanda para dar con la indemnización de perjuicios.
Insistió en el hecho que la empresa siempre manifestó que no había inconveniente con retirar los hexápodos y que se lo hiciera saber a la comunidad, ya que aunque requería modificar las condiciones del cauce no quería afectar a los areneros, y como la empresa tenía la maquinaria podía retirar los hexápodos cuando fuera necesario, cuando consideraran que estaban causando afectación porque estos podían rodar.
Incluso dio a conocer 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 14 que hubo areneros que solicitaron el retiro de los hexápodos, sin que se hayan vuelto a presentar inconvenientes. Anotó que incluso, algunos areneros no dejaron retirar hexápodos porque favorecía la acumulación de material de río. En el título minero del señor Raúl Franco no autorizaron el retiro de los hexápodos, para demostrar la afectación que se les estaba generando, tampoco permitieron el ingreso de la CHEC para organizar un puente cuya base estaba siendo socavada.
Añadió que la destrucción de los trinchos no se da solo por los hexápodos, sino por todo lo que arrastra el río, incluso la CHEC ha prestado maquinaria a los areneros para organizar los charcos. Se refiere a una reunión sostenida con los titulares de la concesión el 27 de mayo de 2015, en la cual se consignó la oposición a la instalación de hexápodos, argumentando que iba a afectar la extracción de material de río, no llegaron a acuerdos en esa oportunidad.
Marinela Chaves Chaves (ingeniera Civil, quien trabajó en la CHEC como profesional de mantenimiento civil): Explicó que el canal que une la bocatoma de Montevideo con los tanques desarenadores, presentó socavaciones y quedó prácticamente en el aire. La CHEC remedió ese problema acumulando material del río y rellenó hasta el nivel de cimentación del canal, de manera que este quedara nuevamente apoyado.
Una vez acumuló todo ese material, recubrió con una capa pequeña de concreto y dentro del río se instalaron unos bolsacretos, que son unos costales bastante grandes que se rellenan de concreto y se van apilonando en el río para evitar que haya socavación. Obra que indicó, en relación con el cauce del río, que este normalmente varía porque el afluente no es estático y corresponde a su dinámica natural.
Insistió que no la CHEC no construyó otra carretera, sino que acumuló material del mismo río, lo apiló sobre la margen derecha y se empieza a subir, y a subir, entonces eso queda de alguna manera como una carretera, En relación con los hexápodos, adujo que cuando hay crecientes grandes, el hecho de que exista ahí el azud hace que la velocidad del río se incremente, y cuando el agua coge velocidad se presenta una socavación de fondo del río, 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 15 igual como se presenta socavación por la existencia de la explotación minera, entonces cuando ellos empiezan a sacar ese material del río el fondo se profundiza, y cuando esto ocurre se afectan las estructuras de generación que existen, por esa razón no es conveniente que hayan títulos mineros en cercanías de obras de infraestructura de generación porque provocan daños.
El solo hecho de profundizar el cauce del río hace que la dinámica de este cambie, que la velocidad varíe, y entonces a medida que se va profundizando la velocidad aumenta, y como la velocidad aumenta entonces la socavación se incrementa nuevamente y por eso se tomó la decisión de realizar el estudio con el IDEA, para que analizaran y no se volvieran a presentar esas socavaciones que comprometían el azud de la bocatoma, y la solución era instalar unos hexápodos en un tramo determinado y confinarlos con una estructura que se ubica perpendicular al río, un muro que está dentro del cauce, y que evita que los hexápodos se muevan, lo que pasa es que la estructura de contención estaba ubicada en uno de los títulos mineros y ellos no permitieron hacerlo, y por ello se instalaron los hexápodos en las zonas donde no existían títulos mineros y donde la autoridad ambiental autorizó. Que esos hexápodos se instalaban amarrados porque dependiendo del peso de la estructura es más fácil o no moverlos.
Indicó que estaba dentro de las posibilidades que los hexápodos se desplazaran, por lo cual habían planeado una estructura de contención, pero los areneros no permitieron construirla. Resaltó que la CHEC ofreció retirar esos hexápodos, y que la autoridad ambiental puso la condición de que si se movían y llegaban a unos títulos mineros la empresa debía moverlos, pero los areneros no lo permitieron, y que tampoco es cierto que si el hexápodo está en el título minero no pueda haber extracción de material; de hecho cuando ellos organizan los charcos lo que hacen es una estructura de contención con elementos grandes para poder detener el material que ellos explotan, por lo que el hecho de que haya unos hexápodos dentro de un título no es sinónimo de que no se pueda explotar.
Adujo que en caso de no haber instalado los hexápodos, se hubiera perjudicado la bocatoma, la estructura quedaba sin cimentación, y esa era la razón básica; pero, por otro lado, si no se instalaban, recuperar la dinámica 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 16 del río era muy difícil. Los hexápodos protegían la infraestructura de generación, y la explotación de material de arrastre.
Precisó que lo que se planteó fue volver a recuperar el cauce natural del río, específicamente en lo que se refiere a la profundidad, al perfil original, pero mientras se hacía la estructura de contención, si se hubiese hecho, en ese momento había que suspender la explotación mientras se ubicaban los hexápodos y la estructura de contención que coincidía con uno de los títulos mineros, posterior a eso, a que la estructura se construyera, ellos podían seguir explotando en unas condiciones diferentes, esto es, con el material que llegaba pero no podían profundizar porque los hexápodos que existían ahí lo impedían, pero se podía seguir explotando cambiando la condición, pero como los areneros lo que hacen es profundizar el río, sobre todo cuando hay poco material, excavan, pero era un condicionante que no podían seguir extrayendo luego de ubicar la estructura de contención, pese a que esta permitía que llegara material que bajara por el río, se depositara ahí y ellos pudieran retirar el que quedaba sobre los hexápodos.
Que como la estructura de contención contenía los hexápodos, también contenía material de río, lo que ellos explotan, entonces podían retirarlo, lo único que se impedía, que además es el deber ser, era no profundizar el cauce del río. Reitera que algunos areneros de predios más lejanos solicitaron que se retiraran y así lo hizo la CHEC, una vez los ellos gestionaban el permiso ante CORPOCALDAS, y llama la atención acerca de que los areneros decían que los hexápodos estorbaban, pero no permitían que fueran retirados.
También hace hincapié en que, si las estructuras se hubieran hecho completas, hubiera sido beneficioso para todos, tanto para la CHEC como para los areneros. Los areneros coadyuvan a la socavación mediante la extracción de material. La razón de los areneros para oponerse al retiro de los hexápodos, es que como ellos querían demandar a la CHEC, querían tener los hexápodos como prueba.
De hecho, manifiesta que la estructura de la CHEC continúa en riesgo, y que no es cierto que por haber hexápodos en un título minero no se pueda retirar material de río, de hecho, el muro que se 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 17 iba a construir disminuía la velocidad de río, beneficiando la acumulación de material de río. Valentina Rodríguez Londoño (ingeniera Civil, trabaja en la CHEC desde el año 2012): Indicó que, aunque entró a laborar en el año 2012, trabajaba en el mismo equipo con la ingeniera Marinela Chaves, quien estaba a cargo para entonces del mantenimiento civil, y conoce de la obra porque es un activo que se vigila.
Cuando ingresó a laborar las obras ya estaban hechas, y lo que tiene conocimiento es que en el año 2011 hubo un inverno muy fuerte y la Bocatoma Montevideo no fue ajena a esos daños que ocasionó la creciente del río Chinchiná, por lo que hubo unas socavaciones laterales y de fondo importantes que dejaron la infraestructura en una condición crítica, y que la conducción que comunica la bocatoma con los tanques desarenadores quedó sin apoyo por esas crecientes.
La empresa contrató unos estudios con el IDEA para revisar qué se podía hacer en sana convivencia, porque en la zona no solo está la bocatoma sino títulos mineros, entonces los estudios que hizo la Universidad Nacional arrojaron unas obras para la protección de la infraestructura. Explicó que la conducción Montevideo no solo sirve para el uso fundamental de poder pasar el agua del Río Chinchiná al Embalse Cameguadua y dar la generación en la central ínsula, sino que además representa el 50% del caudal necesario para poder tener la generación en las otras dos centrales en cadena que son San Francisco y Esmeralda; y adicional a ello el canal sirve en algunos tramos como vía de acceso a la zona, no solo de habitantes y transeúntes sino también de los mineros.
El estudio del IDEA planteaba instalar estructuras que ayudaran a subir el nivel del cauce para que quedara protegida la bocatoma, y propusieron unos muros que coincidían con los polígonos que ellos tenían de extracción para que no hubiera efectos de desplazarles los charcos, para que con esos muros se fuera llenando el piso y fuera subiendo nuevamente el lecho del cauce. 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 18 Sobre los hexápodos, informó que estaban diseñados en una zona que se conoce como polígono libre, un área que no tenía ningún título.
Que la entidad pidió permiso a Corpocaldas para instalar esos hexápodos, pero que estos requerían al final un muro para su contención, pero esa estructura coincidía con el inicio de un charco, y el titular no autorizó hacer el muro, que se conoce técnicamente como traviesa. Precisó que tanto los areneros como la comunidad se opuso a la instalación de los hexápodos y la construcción de la traviesa, y que esa situación se le comunicó a Corpocaldas.
Cuando se presentó el desplazamiento de los hexápodos la corporación se comunicó con cada uno de los areneros solicitando que autorizaran el ingreso a los charcos para mover las estructuras para que no afectaran, porque la empresa las necesitaba para proteger el área donde estaba la socavación, pero no se pudo. Señaló que es un río muy torrencial y si no se ponían los hexápodos se corría el riesgo de perder la estructura en una creciente, y por ello los perjudicados iban a ser todos, porque se afectaba la prestación del servicio público.
Y precisó que el no terminar las obras de contención que complementan la obra de los hexápodos significa que se está sujetos a que el río siga haciendo su efecto de socavación de fondo y se llegue a afectar la generación por pérdida de la infraestructura. Los trabajos no se pudieron hacer completos porque los dueños de los títulos no autorizaron, los hexápodos se han movido pero la CHEC los ha reubicado.
Le consta que los areneros no permitieron hacer la traviesa, que es la obra que impedía que los hexápodos se movieran, como tampoco el retiro de los hexápodos que se estaban moviendo hacia los charcos, argumentando que eran evidencias para demandar. Luis Miguel Álzate Restrepo, (ingeniero Civil, labora en la CHEC): Expone que las situaciones climáticas de 2010 y 2011tuvieron afectaciones en la infraestructura de la CHEC, por lo que contrataron a la Universidad Nacional para hacer un estudio del río desde la estación Sancancio.
Los 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 19 estudios arrojaron la socavación en el sector de Montevideo, se planteaba la construcción de traviesas que son estructuras similares a los trinchos de la minería artesanal, incluso ayudan a recuperar material de río y evita que se siga socavando.
Asu vez, los hexápodos buscan disipar la energía y evitar la socavación de fondo. Algunos titulares mineros pidieron el retiro de los hexápodos, y otros piden que no los retiren porque lo consideran una medida de protección. Considera que estas estructuras no afectan la explotación de material, porque actúan como las piedras grandes que se desplazan normalmente.
Las traviesas son la solución para recuperar la pendiente longitudinal del río, coincidían con títulos mineros e incluso generaban capacidad de extracción de material sin socavar más el río. Las traviesas no se hicieron por falta de autorización de los títulos mineros. Frente a las obras que recomendó el IDEA señaló que la función era la recuperación de la estabilidad del río en esa zona, y también plateaba las traviesas.
La recomendación era realizar estas traviesas porque los hexápodos son una parte de la solución porque amortiguan la velocidad del río en la zona, aquietan el agua, evitan que golpee muy fuerte, pero no era la única solución porque si se instalan los hexápodos se logra que no sea tan fuerte el golpe, pero si no se tienen las traviesas y no se tiene el control de que no se socave el fondo el problema no se va a solucionar; si esas traviesas se pudiesen construir seguramente la situación mejora para todos porque el río soportaría mejor esos cambios de torrencialidad cuando se presenta.
Anotó que como las traviesas no se pudieron construir porque la comunidad lo impidió generó que los hexápodos se desplazaran, y que reubicar estas estructuras es muy sencillo, solo se requiere la autorización del propietario del título, esperar que las condiciones del río permiten el ingreso de la maquinaria, e informar a Corpocaldas de ese mantenimiento. - A solicitud de la parte demandada, fue practicado dictamen pericial dirigido a determinar si existía superposición entre la zona concesionada y la infraestructura de propiedad de la CHEC S.A. E.S.P., esto es, la vía que conduce a la carretera Manizales – Chinchiná a la Bocatoma Montevideo y el canal de conducción de aguas de la Bocatoma Montevideo hacia el Embalse Cameguadua, ubicados en el municipio de Manizales; de igual manera, 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 20 verificar las zonas de retiro obligatorio que debía respetar el demandante en relación con la infraestructura propiedad de la CHEC; identificar el área en la cual se instalaron los hexápodos de conformidad con el permiso otorgado por Corpocaldas mediante Resolución 007 de 2016; e identificar si dicha zona presentaba superposición con el área concesionada.
El informe fue elaborado por el señor José David Pastrana Salazar, de la firma TOPOSERVICIOS, y se halla en el documento PDF N°28 del expediente. En resumen, el perito explicó que la zona concesionada para explotación de materiales no presenta superposición con la infraestructura de propiedad de CHEC, no hay superposición de este sobre el canal de conducción de aguas, pues la zona concesionada según las coordenadas contenidas en el contrato se localiza sobre el cauce del río Chinchiná, por debajo de un puente y aguas arriba de la bocatoma.
Así mismo, anotó que el área concesionada a la parte demandante presenta las estructuras conocidas como hexápodos o rompeolas. (II) DAÑO ANTIJURÍDICO Ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tienen los interesados de obtener la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
Cabe anotar que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, y dejó en manos del juez definir en cada caso concreto, de acuerdo a los supuestos fácticos y al material probatorio, el título de imputación que mejor se adapte a la tipología del caso, en aplicación del principio iura novit curia. 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 21 Sobre el tema, el Consejo de Estado ha expuesto lo siguiente1: La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 20122, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que corresponda a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria3.
En el caso concreto, la Sala estima apropiado acudir al título de imputación de falla en el servicio, en atención a que la parte actora asegura que la CHEC, al realizar unas obras en el Río Chinchiná, lo privó de la posibilidad de continuar con la ejecución del contrato de concesión minera para la extracción de materiales en dicho afluente.
Como primer elemento de la responsabilidad, el daño por el cual se reclama 1 Sección Tercera – Subsección A – providencia del 20 de febrero de 2020 - Radicación número: 73001-23-31-000-2011- 00355-00(48565) 2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21.515. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente 17.037. 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 22 la indemnización debe tener la característica de ser resarcible, indemnizable, teniendo en cuenta que no todos lo son; algunos perjuicios no son resarcibles por parte de quien los ocasiona, como sucede cuando la persona que los padece está obligada a asumir las consecuencias en virtud del mandato legal o constitucional, impuesto en función del interés general, cuando este prevalece sobre el interés individual.
El hecho de la administración se concreta en una actuación u omisión de los agentes del Estado, cuando obran u omiten obrar en ejercicio de sus funciones públicas, es decir, en representación de la administración, salvo cuando se configura lo que en la doctrina y jurisprudencia se conoce como la falta personal del agente, caso en el cual, responde el empleado total o parcialmente por los perjuicios derivados del hecho.
Finalmente, entre la acción u omisión y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad, lo cual impone al actor el deber de demostrar que el perjuicio provino exactamente de las actuaciones u omisiones de la administración, con un nexo de causa a efecto, el que se rompe, como también lo ha dicho la jurisprudencia, cuando se prueba una causa extraña a la administración en la producción del daño, como la culpa de la propia víctima, el hecho de un tercero o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.
DAÑO Se ha entendido que el daño debe tener la característica de ser resarcible e indemnizable; es entendido jurisprudencialmente como “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extra-patrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación” 4 4 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez. 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 23 En cuanto a las características de este elemento de la responsabilidad, el Consejo de Estado ha sido enfático en afirmar que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual, pues este último no puede ser objeto de reparación. Al respecto ha señalado lo siguiente5: Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.
En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual –sin dar derecho a indemnización, o de cierto –con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización-, pero jamás puede recibir las dos calificaciones.
(Subrayado fuera de texto). Esa misma postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado al señalar que “(…) es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar.
En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural.
De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuricidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. (…) La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, como violación a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el 5 Consejo de Estado, Sección Tercera.
C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, de fecha 15 de junio de 2.000, radicación 11614 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 24 sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada”6. Es preciso recordar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, no basta la demostración de la ocurrencia del daño puro y simple para exigir del Estado la obligación de repararlo, sino que se requiere que el mismo sea calificado como antijurídico7.
La antijuridicidad del daño representa, entonces, la ausencia del deber jurídico de soportarlo por quien lo sufre. Ahora, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo se torna imprescindible que se acrediten los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, como se indicó; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, de manera que no puede limitarse a una mera conjetura o alea.
En el caso que convoca la atención del Tribunal, según lo expuesto en la demanda, se aduce respecto al daño que este se refleja en la imposibilidad del demandante de continuar ejecutando el contrato de concesión minera debido a las intervenciones arbitrarias que realizó la CHEC en el cauce del río Chinchiná, construcción de muros elaborados en concreto ciclópeo y sacos rellenos de arena y gravilla para el sostenimiento de la vía que lleva a la bocatoma, afectando el área donde venía ejerciendo legalmente las labores de la explotación minera, así como el depósito de elementos elaborados en concreto reforzado a lo largo del lecho del afluente, denominados “hexápodos”, lo cual generó que de manera definitiva, se haya privado al actor de percibir los ingresos económicos de los que derivaba su sustento. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Exp. 20001-23-31-000-1998-03813-01(18451). Ver también sentencia del 19 de octubre de 2011, de la misma Corporación y Sección, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2001. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 05001-23-25-000-1992-3233-01(13233) 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 25 Según el recuento probatorio, está plenamente acreditada la existencia de un contrato de concesión minera cuyo titular inicial era el señor RAÚL FRANCO RAMÍREZ, y que, ante su deceso, fue subrogado en los derechos de la concesión por su hijo RAÚL FRANCO ARANGO, demandante en esta causa judicial.
Dicho acuerdo contractual le otorgaba al concesionario el derecho a extraer y explotar material de arrastre del río Chinchiná, por el término de 30 años. En el objeto del contrato se determinó que el concesionario realizaba un proyecto de explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción, por lo que tendría la libre disponibilidad de los minerales objeto del contrato de concesión que llegara a extraer en cumplimiento del programa de trabajo y obras; y en la cláusula segunda las partes indicaron que se entregaba el área como un cuerpo cierto, y que no habría lugar a reclamo alguno en el evento de que la extensión comprendida dentro de los linderos indicando fuera mayor o menor que la enunciada y calculada en el contrato.
Así mismo, se indicó como anexo del contrato de concesión el plan de manejo ambiental, el cual fue emitido por Corpocaldas mediante Resolución 80 del 11 de febrero de 2010; acto administrativo que en los considerandos plasmó lo siguiente: 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 26 Aportó la parte demandante dictamen pericial elaborado por el ingeniero Mario Corrales y sustentado por la ingeniera Daniela Quintero Correa, con el cual la parte actora prueba que el LH-0108-17 es posible explotarlo, a raíz de las obras llevadas a cabo por la CHEC.
De acuerdo con lo reseñado, es cierto que la parte actora suscribió un contrato de concesión minera con el departamento de Caldas para la extracción de material de río, y que dichas labores fueron suspendidas, lo cual aduce, se debió a las obras realizadas por la CHEC. Pese a ello, la Sala considera que en este caso no se acreditó el daño ni su antijuridicidad, conforme pasa a explicarse.
De acuerdo con lo probado, la CHEC realizó una intervención en el río como para prevenir daños en la infraestructura de generación de energía a raíz de la ola invernal que se presentó en 2011, obras que podían ser llevadas a cabo al tenor de lo establecido en el artículo 196 del Decreto 1541 de 1978, que en su artículo 196, vigente para la época que en ese momento disponía: “Cuando por causa de crecientes extraordinarias u otras emergencias, los propietarios, poseedores, tenedores o administradores de predios o las Asociaciones de Usuarios, se vieren en la necesidad en la necesidad de construir obras de defensa sin permiso del Inderena, deberán dar aviso escrito al Instituto, dentro de los seis (6) días siguientes a su iniciación, 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 27 Dichas obras serán construidas con carácter provisional, cuidando de no causar daños a terceros y quedaran sujetas a su revisión o aprobación por parte del Inderena”.
Finalmente, Luis Miguel Álzate Restrepo, frente a este tema, señaló que la situación del año 2011, con ocasión del Fenómeno de La Niña, generó que se presentaran unas precipitaciones y unas crecientes que llevaron a que los ríos, especialmente el Chinchiná, tuviera una cantidad de agua que favoreció el material de arrastre y alteró la dinámica, lo que puso en riesgo esa zona de Montevideo donde está la infraestructura de la CHEC.
Que a raíz de eso la empresa empezó a realizar la recuperación de la margen derecha con material propio del río para evitar que se siguiera generando daño. Lo anterior denota que la CHEC, con ocasión de unos fenómenos naturales, se vio en la necesidad de realizar unas obras en la margen derecha del río, aguas abajo, con la finalidad de proteger, en primer momento, la infraestructura de la empresa, la cual como se indicó por los testigos es de suma importancia para la generación de energía; aspecto que de alguna manera pudo modificar el cauce del río. De igual manera, la CHEC consideró contrató un estudio con el IDEA (Instituto de Estudios Ambientales) de la Universidad Nacional, que tenía como objetivo general contribuir al análisis de la dinámica fluvial en el Río Chinchiná para buscar soluciones de tipo hidráulico a la problemática existente en la zona de influencia de las captaciones y descoles de la CHEC, entre Sancancio y Montevideo.
Como objetivos específicos, se plasmaron los siguientes: 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 28 En este estudio, en relación con el sector de la Bocatoma Montevideo se observó lo siguiente: 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 29 En el capítulo de obras fluviales en el río Chinchiná se determinó: Este mismo estudio define los hexápodos y enrocados de protección como: 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 30 Los declarantes también expusieron que este estudio arrojó la necesidad de instalar unos hexápodos en un tramo determinado y confinarlos con un muro, que está dentro del río y evita que estas estructuras se muevan, además, los hexápodos se instalaban en zonas donde no existían títulos mineros y con autorización de la autoridad ambiental.
Además, las obras planteadas permitían recuperar la pendiente original del río, favoreciendo con ello igualmente la actividad minera. El estudio de la Universidad Nacional recomendó la construcción de “traviesas” que controlan el fondo del río para que no se socave más, y también permitían que cuando bajara el material de arrastre otra vez se depositara, buscando que dichas estructuras coincidieran con los títulos mineros para mejorar los trinchos artesanales que usualmente utilizan, volverlos una estructura más permanente.
Ello sumado a la instalación de unos hexápodos diseñados para generar una trabazón entre sí, favorecer el control de ese impacto, disminuir la velocidad del agua, su capacidad de arrastre, y aquietar un poco la dinámica del río en esa zona, que fuera más tranquila y evitar la socavación. Ahora, la Resolución nro. 007 del 18 de enero de 2016, emitida por Corpocaldas, concedió un permiso de ocupación de cauce a la Central Hidroeléctrica de Caldas para la construcción de una traviesa para la recuperación de la pendiente natural del Río Chinchiná, para estabilizar el cauce y proteger las obras de socavación del cauce del río, en el sector de la Bocatoma Montevideo; en este acto administrativo se expuso en su parte considerativa: 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 31 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 32 (…) 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 33 Se concluye de lo dicho por los testigos, el estudio del IDEA, y el permiso de ocupación de cauce, que efectivamente las obras que se adelantaron por la CHEC tenían como finalidad proteger la infraestructura de la empresa en la Bocatoma Montevideo, pero que dichos trabajos también pretendían beneficiar las labores de extracción de material, y no perjudicar a los 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 34 titulares de las concesiones mineras, y por ello debían realizarse teniendo en cuenta los títulos mineros que habían en el lugar, procurando no afectar la extracción de materiales.
Por ello, el permiso concedido por Corpocaldas solo autorizaba instalar los hexápodos y el enrocado en el polígono libre, ya que las traviesas debían ser ubicadas, según recomendación de la Universidad Nacional, en algunas áreas con títulos mineros, sin que esto último haya sido posible, por la negativa de sus titulares frente a estas obras, todo lo cual facilitó que los hexápodos, ante la falta de contención, se desplazaran hacia las áreas concesionadas.
En todo caso, logró acreditarse con suficiencia que la CHEC siempre estuvo presta a retirar los hexápodos que se desplazaron aguas abajo, y que en aquellos predios que ello no ocurrió, esto también obedeció a la decisión de los areneros o concesionarios mineros, quienes, en unos casos deseaban mantener estas estructuras como elemento de prueba a futuras reclamaciones judiciales.
Corolario de lo anterior, el Tribunal considera que no se configuró el daño, ya que el derecho otorgado mediante el contrato de concesión minera al accionante, radica en la posibilidad de realizar un proyecto de explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción en un área determinada, lo cual no se afectó, y menos por las obras realizadas por la CHEC, ya que estas ni siquiera estaban ubicadas en ese predio, lo que denota que este derecho se mantiene, porque aún sigue siendo titular y puede extraer.
Sin embargo, estas condiciones de extracción son variables, hablando propiamente de la cantidad de material que se obtiene, por la misma dinámica natural del río, y ya será el concesionario quien determine, en dado caso, qué actuaciones debe llevar a cabo para poder continuar con su actividad productiva, más aun cuando las obras se llevaron a cabo en aras de evitar que se siguiera socavando y pusiera en riesgo no solo la infraestructura de la empresa, sino el río, y por ende, las actividades de minería. En otras palabras, el derecho de explotación en ningún momento significa para el concesionario que las condiciones se mantengan inmodificables, hablando de 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 35 la dinámica del río, pues se considera que lo que se debe respetar es el derecho a explotar ese predio, y a no invadirlo, lo cual no se acredita haya sucedido.
La Sala se aparta de la posición de la parte actora al indicar que el daño se refleja en la imposibilidad de ejecución del contrato, ya que se evidencia que ello no ocurrió, el contrato podía seguir siendo ejecutado, incluso adoptándose los correctivos necesarios para continuar con su actividad productiva, pues algunos declarantes manifestaron que en el lugar todavía se realiza la actividad de extracción de material en otros predios, incluso por aquellos que en algún momento tuvieron hexápodos en sus charcos, pero que permitieron que la CHEC los reubicara.
Incluso, en el dictamen pericial solicitado por la accionada se llegó a la conclusión que el área concesionada para la explotación de materiales no presenta superposición con la infraestructura propiedad de la CHEC, con el canal de conducción de aguas, y que el área en la cual se instalaron los hexápodos tampoco presenta superposición con la zona concedida al demandante para la explotación. Además, aun cuando el daño no es cierto, tampoco podría catalogarse como antijurídico, pues fue la propia parte actora quien se ubicó en el deber de soportarlo, teniendo en cuenta la posición que asumió en relación con la forma en que realizaban la extracción de material y su negativa a permitir el retiro de los hexápodos, como sí lo hicieron otros concesionarios, de acuerdo con la prueba testimonial.
En este sentido, está claro que los hexápodos fueron instalados en un polígono libre, y aunque por la fuerza del cauce estos se movieron de ese lugar, la empresa demandada estuvo presta a reubicarlos con maquinaria sin que la parte actora justificara o diera a conocer la razón por la cual no permitió que la CHEC procediera a realizar esta labor.
Así las cosas, para este Tribunal el derecho a la explotación del material de arrastre del río nunca fue cercenado, ya que el mismo existió y sigue existiendo porque el contrato aún sigue vigente, y porque las obras de la CHEC no se realizaron dentro de la zona concesionada, y ese derecho 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 36 derivado del contrato de concesión no implica de ninguna manera que el cauce del río no pueda ser intervenido, máxime cuando se presentó una situación extraordinaria derivada de fenómenos naturales que conllevó el tener que realizar unas intervenciones en pro de conservar y salvaguardar una infraestructura que beneficia a la comunidad; y, especialmente, porque si el actor suspendió la realización de su actividad fue una decisión que no tuvo su génesis en la intervención de su título minero.
Por lo anterior, se negarán las pretensiones de la parte demandante. Costas En el presente asunto de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas de primera instancia a la parte demandante, en atención a que las pretensiones de la demanda no prosperaron, y que al revisar el expediente, atendiendo al criterio objetivo valorativo, como en este proceso se incurrió en expensas, es decir, en gastos durante el trámite del juicio relativos a pruebas; y que tanto la Central Hidroeléctrica de Caldas, como la compañía de seguros Suramericana se vieron en la necesidad de defender sus intereses a través de apoderado, quienes actuaron en las diferentes etapas procesales, lo que generó el tener que incurrir en pagos de honorarios, es procedente la condena en costas, mismas que se liquidarán de conformidad con el CGP, artículo 366.
A título de agencias en derecho se establece un valor de $ 3.’15.589 (3% de la cuantía8), de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, a favor de la demandada y la llamada en garantía en un porcentaje del 50% para cada una ($1’757.794), y a cargo de la parte demandante. 8 $ 117’186.301 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 37 Es por lo discurrido que el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuatro de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NIÉGANSE las pretensiones de la parte actora, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA promovido por el señor RAÚL EDUARDO FRANCO ARANGO contra la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS -CHEC S.A. E.S.P., y como llamada en garantía la compañía SEGUROS SURAMERICANA S.A. COSTAS a cargo de la parte actora, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso.
FÍJANSE las agencias en derecho en el 3% de lo pretendido, es decir, un valor de $ 3.’15.589, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, a favor de la demandada y la llamada en garantía en un porcentaje del 50% para cada una ($1’757.794), y a cargo de la parte demandante. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el Sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 058 de 2024. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente (E) 17-001-23-33-000-2019-00228-00 Reparación directa Primera Instancia S. 127 38 AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Constancia: el presente fallo fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.