Ibagué, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2.023). Radicación Nº Interno: 73001-33-33-002-2020-00197-01 00499-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Tema: TERMINACIÓN DEL NOMBRAMIENTO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de sentencia proferida el 01 de marzo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones.1 “PRIMERO. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 8598 del 18 de diciembre de 2019 “Por medio de la cual se retiran del servicio activo por edad de retiro forzoso unos funcionarios administrativos vinculados a la Planta Global de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones” expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Heriberto Hurtado, del servicio del cargo de celador de la Institución Educativa Juan XXIII de Herveo Tolima, cargo que venía ocupando bajo la modalidad de provisionalidad Vacante definitiva, en cuanto a los efectos declarados al actor.
SEGUNDO. – Que como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca el derecho del demandante y en consecuencia se ordene a la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación el reintegro del señor Heriberto Hurtado, identificado con cédula de ciudadanía No 10.215.676, al cargo que venía ostentando o a uno de igual categoría, hasta tanto se dé el reconocimiento de la pensión de vejez, por hallar una desvinculación o bien retiro del servicio, por fuera de los términos y condiciones que señala la Ley (sic) 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 3 – fls 7-8 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
TERCERO: Se orden a la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de salarios y demás acreencias dejadas de percibir, tales como primas, subsidios, vacaciones y demás emolumentos que hubiese podido percibir desde el 31 de diciembre de 2019, fecha en que cesaron los pagos por concepto de salarios al señor Heriberto Hurtado, identificado con cédula de ciudadanía No 10.215.676 hasta el día en que se haga efectivo su reintegro.
CUARTO: Se ordene a la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación el reconocimiento y pago de cuotas partes pensionales a la Administradora de Pensiones Colpensiones del tiempo transcurrido entre el 01 de enero del 2020 y hasta que se haga efectivo el reintegro del señor Heriberto Hurtado, conceptos que deberán pagarse y reconocerse a su orden, así como la actualización de semanas ante Colpensiones conforme al tiempo efectivamente laborado y certificado por la misma entidad empleadora QUINTO: Que se ordene que todas las sumas debidas por concepto de sueldo, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos dejados de devengar, sean ajustados conforme lo ha indicado en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado a través de la jurisprudencia. Dicho pago será indexado conforme a la siguiente formula (….).
SEXTO: Que sobre las anteriores sumas liquidadas se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. SEPTIMA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo denominado Resolución No 8598 de 18 de diciembre de 2019 se ordene por parte del despacho su reparación integral y sea condenado a reconocer y pagar los perjuicios morales causados al convocante a título indemnizatorio, para el reconocimiento del pago respectivo, me permito argumentar: (…) Como consecuencia de la anterior declaración y al no ser este el único concepto de declaración y basando ello en las reglas de la sana critica en la petición razonable que siempre debe operar se solicita el reconocimiento del equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes los cuales se solicita a título indemnizatorio.
OCTAVO: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con la ley y reiteradas jurisprudencias.
NOVENO: Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el inc. 2 del articulo 192 del C.P.A.C.A., que determina “las condenas impuestas a las entidades púbicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia”, quedando la parte demandante obligada a la presentación de la solicitud del pago correspondiente. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- El señor Heriberto Hurtado nació el 01 de febrero de 1949, y durante su vida laboral tuvo dos vinculaciones, a saber: i) Con el Municipio de Herveo, prestando sus servicios como celador de la Plaza de 2 Ver Expte Juzgado, Archivo 1, fls 76-81 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. mercado desde el 20 de marzo de 1993 hasta el 31 de marzo de 1994, y como celador de la escuela General Santander desde el 01 de julio de 1992 hasta el 15 de marzo de 1993; ii) Con la Gobernación del Tolima- Secretaría de Educación Departamental, nombrado en provisionalidad desde el 24 de mayo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2019. 2- Expresó que el demandante tenía varias afecciones en su salud, pues tenía antecedente de colostomía asociado a un tumor en el colón, por lo que requería tratamiento constante y también tenía problemas de próstata, además de otras condiciones de salud propias de su edad. 3- Manifestó que el actor no contaba con recursos propios ni mesadas pensionales o alguna otra asignación salarial que le ayudara con su congrua subsistencia. 4- Afirmó que el actor para la fecha de su desvinculación contaba con 24 años 7 meses y 6 días, tal como se desprendía de la certificación de tiempo de servicios expedida por ente demandado, por que debería tener aproximadamente 1.265 semanas. 5- Refirió que el vínculo laboral que el demandante tuvo con el Municipio de Herveo no había sido reconocido ni por dicho ente municipal ni por la administradora de pensiones, sin embargo, señaló que, por no haber unidad de materia con lo pretendido, dicho tema no era objeto de reclamación alguna en este proceso. 6- Indicó que el acto administrativo enjuiciado tuvo como motivación la edad de retiro forzoso establecida en la Ley 1821 de 2016, sin tener en cuenta la afectación de derechos fundamentales, maxime cuando se estaba en presencia de una persona de especial protección constitucional. 7- Refirió que el acto administrativo demandado no tuvo en cuenta el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que estableció la necesidad de proteger a los prepensionados, las mujeres cabeza de familia y personas en condiciones de discapacidad, así mismo señaló que el actor cumplía los requisitos de prepensionado ya que le faltaban menos de tres años para cumplir las 1300 semanas de cotización exigidas en la ley. 8- Señaló que al ser desvinculado el aquí demandante a sus 71 años de edad, le generó una gran tristeza, desolación, angustia, depresión y ansiedad, ya que el mismo soñaba con completar sus semanas de cotización para acceder a su derecho pensional. 9- Expresó que los funcionarios que también fueron desvinculados por la Resolución No 8598, fueron reintegrados bajo órdenes impartidas mediante acción de tutela.
Del mismo modo señaló que el aquí demandante interpuso acción de tutela en procura de ser reintegrado, sin embargo, la misma le fue denegada, pues la decisión de segunda instancia señaló que el mismo tenía otro medio de defensa judicial para hacer vales sus derechos. 3.- Contestación de la demanda.3 3 Ver Expte Juzgado, Archivo 14- FLS 39-42 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones invocadas, señalando que con los actos administrativos demandados no se cercenó, desconoció, ni vulneró derecho alguno al señor Heriberto Hurtado. Indicó que como quiera que el señor Heriberto Hurtado ya había fallecido se hacía imposible el reintegro pretendido, quedando sólo pendiente el análisis de los factores salariales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta su deceso.
Sostuvo que el señor Heriberto había nacido el 01 de febrero de 1949, por lo que el 31 de diciembre de 2019 tenía 70 años 9 meses y 27 días, por lo tanto, la accionada, amparada en lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 1994 y el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 expidió la Resolución por medio de la cual, entre otros, retiró del servicio por edad de retiro forzoso al aquí demandante.
Precisó que el retiro del señor Heriberto Hurtado, obedeció al cumplimiento de las disposiciones legales y no al capricho de la administración departamental, por lo tanto, no podía el citado señor pretender su reintegro bajo el argumento de que se encontraba en trámites de pensión. Agregó que el señor Heriberto Hurtado, para la fecha de su desvinculación, ya tenía 27 años de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y 71 años de edad, por lo que cumplía con los requisitos para acceder a su pensión de jubilación. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 01 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Luego de transcribir las disposiciones normativas que regulan la materia, señaló que, conforme a ellas, los funcionarios públicos que se encuentren vinculados al servicio serán retirados del cargo de manera inmediata una vez cumplan los 70 años de edad, sin que el mismo pueda ser reintegrado bajo ninguna circunstancia. Agregó que, a los prepensionados como sujetos de especial protección constitucional, en principio les asiste una garantía respecto del retiro forzoso, sin embargo, indicó que el Consejo de Estado ha considerado que el retiro del servicio por edad es una causal objetiva y que tratándose de valorar situaciones particulares debe encontrase suficientemente acreditado que el funcionario se encuentre inmerso en alguna condición especial.
Aseveró que el argumento de prepensionado alegado por la parte actora no era de recibo para el Despacho, pues indicó que dicha circunstancia por sí sola no otorgaba estabilidad laboral alguna, máxime cuando no era posible realizar el análisis de las condiciones especiales con meras aseveraciones, requiriéndose que las mismas hubiesen sido plenamente acreditadas por el interesado; igualmente señaló que en el expediente no existía prueba que indicara que el señor Heriberto Hurtado hubiera comunicado a su empleador la situación expuesta en el escrito de demanda y tampoco allegó al expediente el reporte 4 Ver Expte Juzgado, Archivo 29 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. de semanas cotizadas a efectos de determinar, la supuesta discrepancia en torno al reporte de semanas cotizadas y que no aparecen en la historia laboral. Adujo que no se encontraba acreditado que al señor Hurtado hubiese realizado las gestiones pertinentes para el reconocimiento pensional, siendo atribuible dicha omisión sólo a él; así mismo señaló que en el acto administrativo demandado se observaba que el Área de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, verificó que los funcionarios a retirar, entre esos, el aquí demandante, habían alcanzado la edad de retiro forzoso previa verificación del sistema de información de la entidad, la historia laboral y la copia simple del documento de identidad, por lo cual indicó que si este hubiese realizado las gestiones para la obtención de su pensión o efectuado algún aviso al empleador sobre su situación pensional, la administración hubiese tomado directrices al respecto. 5.- El recurso de apelación5 Oportunamente la apoderada Judicial de la parte actora interpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Refirió que al expediente se había aportado constancia de 12 de febrero de 2020 expedida por la entidad accionada, donde se advertía que el señor Heriberto Hurtado laboró para dicha entidad desde el 24 de mayo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2019 y que no le figuraban licencias no remuneradas, ni traslados ni sanciones, por lo que señaló que sí obraba prueba que permitiera tener conocimiento sobre las cotizaciones de aportes a pensión ya que al empleador le asiste la obligación de realizar los respectivos aportes.
Recalcó que juez de instancia no había realizado una debida valoración probatoria y que contrario a lo manifestado por este, si estaba acreditado en el proceso que el fallecido señor Hurtado sí había informado al empleador los aspectos relacionados con sus semanas de cotización, tal como se evidenciaba en el oficio de 12 de diciembre de 2018, mediante el cual solicitó a la Secretaría de Educación la subsanación de novedades de algunas semanas de cotización en los años 1995 y 1996.
Reiteró que en el plenario habían elementos probatorios suficientes para determinar que el fallecido señor Hurtado efectivamente acreditaba la calidad de prepensionado, como lo era la certificación de tiempo de servicios expedida por el Departamento del Tolima, la constancia de que no le figuraban licencias no remuneradas, el reconocimiento de la obligación del empleador de realizar aportes durante el tiempo se servicios como se aprecia en la sentencia de tutela de 20 febrero proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué y la solicitud de subsanación de novedad de semanas cotizadas solicitada mediante oficio de 12 de diciembre de 2018.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 05 de diciembre de 2022 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado del extremo activo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a 5 Ver Expte Juzgado, Archivo 33 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., en la forma como fue modificado por el artículo 76 de la Ley 2081 de 2021. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 01 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso planteados por el extremo recurrente se concretan en señalar que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, pues se encontraba plenamente acreditado en el plenario la condición de prepensionado del extinto Heriberto Hurtado, lo que hacía improcedente su retiro del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. 3.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se retiró del servicio al señor Heriberto Hurtado (q.e.p.d.), por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, se encuentra ajustado a derecho como lo consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, el mismo está viciado de nulidad, como lo sostiene la parte actora. 4.
Marco Legal. 4.1. De la desvinculación del servicio por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha entendido que la figura de la edad de retiro forzoso, instituida como una limitación para acceder y ejercer el empleo público, tiene justificación constitucional en “la necesidad de permitir un acceso en igualdad de condiciones a los cargos de la administración pública y garantizar el derecho al trabajo de quienes aspiran a acceder a dichos cargos por un relevo generacional que concrete los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 54 y 334 de la Carta Política, que imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con miras a alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos”.
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en relación a la figura del retiro forzoso por cumplimiento de la edad, ha señalado: “En el caso colombiano, el ordenamiento nacional concibe la figura de la edad de retiro forzoso como una limitación para acceder y ejercer el empleo público. La aceptación de esta clase de retiro del servicio ha encontrado justificación en la necesidad de permitir un acceso igualitario a los cargos de la administración y el derecho al trabajo de los ciudadanos que buscan desempeñarse en el sector público.
Igualmente, se ha indicado que esta figura desarrolla los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 54 y 334 de la Carta 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO. Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Política, los cuales imponen al Estado la obligación de promover la ubicación laboral de las personas que se encuentran en edad de trabajar y lo autorizan para intervenir con miras a alcanzar el pleno empleo de los recursos humanos. Adicionalmente, la figura de la edad de retiro forzoso contribuye a la eficiencia y renovación de los cargos públicos y hace efectivo el derecho al descanso del funcionario6.
Así mismo, el artículo 125 de la Carta Política, señala que el retiro de los cargos públicos de carrera se produce por: i) Calificación no satisfactoria en el desempaño del cargo; ii) Violación del régimen disciplinario; y iii) Por las demás causales previstas en la Constitución y la Ley. Ahora bien, la edad de retiro forzoso es una de aquellas causales prevista en la ley a las que hace alusión la Constitución, y su marco jurídico de tiempo atrás se ha regulado por las disposiciones normativas que a continuación se relacionan.
Mediante la Ley 65 de 1967 se otorgaron al presidente de la Republica facultades extraordinarias para modificar el régimen del personal civil de la Rama Ejecutiva, y en cumplimiento de dicho mandato profirió el Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y en su artículo 31 estableció la edad de retiro forzoso en 65 años para todos los empleados públicos.
Posteriormente, el Decreto 1950 de 19737, por el cual se reglamentan los decretos leyes 24008 y 3074 de 19689, en el artículo 122, dispuso: “Artículo 122. La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año”.
Luego, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden disposiciones para regular el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia publica, en el literal g) del articulo 41 estableció la edad de retiro forzoso como causal de retiro de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, en los siguientes términos: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos ( ) g) Por edad de retiro forzoso (…)” Finalmente, la Ley 1821 de 201610, dispuso respecto del mismo tema lo siguiente: 6 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de febrero de 2014. Rad interna 2188. 7 Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. 8 por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones 9 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2400 de 1968 10 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas” 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “ARTICULO 1o. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o del Decreto-ley 3074 de 1968”.
ARTÍCULO 2 °. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación, Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003”.
Además, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en el artículo 2.2.11.1.7 dispuso: “Artículo 2.2.11.1.7: Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.
Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley. (Resalta la Sala). En este orden de ideas y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016 se tiene, que el efecto o consecuencia jurídica para las personas que desempeñen funciones públicas y lleguen a la edad de setenta (70) años, es la de producirse el retiro inmediato del cargo que desempeñen, al cual, además, no pueden ser reintegradas posteriormente. 5.
Caso particular: 5.1. Lo acreditado en el proceso: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Heriberto Hurtado, donde se advierte que nació el 01 de febrero de 194911. - Resolución No 8598 de 18 de diciembre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por medio de la cual, entre otras determinaciones, retiró del servicio por edad de retiro forzoso al señor Heriberto Hurtado, a partir del 01 de enero de 202012. - Certificación expedida por la entidad demandada el día 18 de enero de 2020 en la que se indica que el señor Heriberto Barrero estuvo vinculado 11 Ver Exdte Juzgado- Archivo 3 – fl 30 12 Ver Exdte Juzgado- Archivo 14- fl 14-17 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, desde el 24 de mayo de 1995 al 31 de diciembre de 2019, desempeñando el cargo de celador13. - Certificación expedida por el Alcalde Municipal de Herveo – Tolima el 15 de mayo de 1995, en la que se informa que el señor Heriberto Hurtado prestó sus servicios como celador de la plaza de mercado de Padua desde el 20 de marzo de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994, y como celador de la Escuela General Santander de dicho municipio desde el 01 de julio de 1992 hasta el 15 de marzo de 199314. - Oficio de 19 de octubre de 2018, expedido por la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Herveo, donde dan respuesta a una petición radicada por el señor Heriberto Hurtado. - Oficio de 12 de diciembre de 2018, a través del cual el demandante solicitó a la entidad accionada, la subsanación de la novedad de reporte de semanas cotizadas respecto de los últimos 7 meses del año 1995 y primeros 4 meses del año 199615. - Sentencia de tutela proferida el 20 de febrero de 2020 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué16, mediante la cual se negó el amparo constitucional pretendido por el señor Heriberto Hurtado, respecto de la corrección de su historia laboral, la negativa en la emisión del bono pensional por el tiempo laborado en el Municipio de Herveo y el reintegro al cargo que aquí se pretende. - Sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué el 03 de abril de 2020, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el citado fallo, confirmándolo en su totalidad17. - Registro civil de defunción del señor Heriberto Hurtado, donde se observa que falleció el 6 de enero de 202118. 5.2 Análisis sustancial De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto administrativo objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derechocomo lo consideró el a quo, o si, por el contrario, y tal como lo sostiene la parte actora, el mismo está viciado de nulidad.
Consideró el Juez de instancia que la simple condición de prepensionada no otorgaba fuero de estabilidad alguna, y que además no había elementos de juicio suficientes para demostrar la calidad de prepensionado del señor Heriberto Hurtado, pues no se había allegado al proceso el certificado de semanas cotizadas por este en la Administradora de Pensiones donde cotizaba, a efectos de determinar si efectivamente el mismo satisfacía los requisitos para que se le catalogara como prepensionado.
Igualmente señaló que no reposaba en el proceso probanza alguna que permitiera establecer que el mismo había 13 Ver Exdte Juzgado- Archivo 9- fl 52 14 Ver Expte Jizgado – Archivo 9 – fl 78 15 Ver Expte Juzgado – Archivo 9 – fl 65 16 Ver Expte Juzgado – Archivo 9 – fls 80-85 17 Ver Expte Juzgado – Archivo 9- fls 96-100 18 Ver Expte Juzgado – Archivo 7 – fl 18 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. hecho gestiones para obtener su reconocimiento pensional, por lo que señaló que tal omisión no podía endilgársele a la accionada. Por su parte, la apoderada judicial de la parte actora en el recurso de alzada señaló que, contrario a lo manifestado por el Juez de instancia, sí obraban en el proceso suficientes pruebas que acreditaban la calidad de prepensionado del extinto Heriberto Hurtado y que la conclusión a la que se arribó el a quo obedeció a una indebida valoración probatoria, razón por la cual sostuvo que el acto acusado evidentemente estaba viciado de nulidad y por ende era procedente acceder a la pretensión de reconocimiento y pago de las acreencias dejadas de percibir por el causante desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su deceso.
Precisado lo anterior, y como se indicó en capítulos precedentes, el retiro del servicio por cumplimento de la edad de retiro forzoso constituye una causal objetiva de desvinculación del funcionario que ejerce el cargo público, sin embargo y como quiera que la insatisfacción deprecada por la parte actora se funda sobre el hecho de que no era procedente el retiro del extinto Heriberto Hurtado (q.e.p.d.), pese al cumplimiento de la edad, en razón a que el mismo revestía la calidad de prepensionado, es menester para esta Sala de decisión realizar algunas presiones conceptuales y jurisprudenciales sobre dicha figura y sobre el fuero de estabilidad que la misma reconoce. 5.2.1 Del fuero de estabilidad laboral de los pre pensionados En primer lugar, ha de indicarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, gozan de protección especial por parte del Estado, las personas en situaciones particulares de vulnerabilidad, entre los cuales se encuentran aquellos que están próximos a obtener los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, grupo poblacional que ha sido denominado como "pre pensionados", el cual, dada su condición de sujetos de especial protección, obtienen en su favor una garantía de estabilidad laboral relativa.
En esa medida, la Corte Constitucional en la sentencia T-089 de 2009, se refirió al concepto de pre pensionado, en los siguientes términos: “Encuentra pues la Sala que la noción de 'pre pensionados" se refiere de manera general a aquellas personas trabajadoras de entidades estatales en proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, para acceder a la pensión” Posteriormente en la sentencia T-824 de 2014, la Corte Constitucional respecto al alcance del concepto de “pre pensionado” y su incidencia en la estabilidad laboral que de ello se deriva, señaló lo siguiente: "(..) Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal.
En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002. que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del articulo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social ( ). La regulación legislativa del retén social ha generado una diversidad de discusiones sobre la interpretación de sus disposiciones, las cuales han girado principalmente en torno de su límite temporal, su naturaleza y al concepto de pre pensionado. 6.4.2.2.
De otro lado, en relación con su naturaleza, cabe señalar que, en la sentencia C- 795 de 2009, la Corte fue enfática en aclarar que el amparo laboral especial contemplado en la Ley 790 de 2002, se deriva de mandatos especiales de protección incluidos en la Constitución Política, entre los que se encuentra el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables.
Por lo tanto, sin que importe si una institución hace parte o no del plan de renovación de la administración pública (PRAP), le son absolutamente vinculantes los mandatos de protección reforzada contenidos en distintos artículos constitucionales, así como la obligación de implementar medidas especiales de protección se acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 de la Constitución Política.
Enfatizó la Corte: "( ) 23 Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supra legal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección puedan llegar a verse conculcados.
En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho” En tal sentido, de acuerdo con la Corte Constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados no deviene de un mandato legal particular y concreto, sino que el mismo tiene su sustento en normas constitucionales, es decir, que se materializa en aquellos eventos en que con ocasión del retiro del servicio público se vean comprometidos derechos fundamentales de grupos de especial protección, es decir, que no se reduce únicamente a eventos en los cuales media un proceso de renovación de la administración pública.
Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de 02 de marzo de 2017, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, con Radicado interno No. 0294- 14, precisó lo siguiente: "(..) Así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión (. )" Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que el simple hecho de estar próximo a consolidar el status pensional con el cumplimiento de los requisitos legales no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo ejercido en provisionalidad, razón por la cual será en cada caso particular y concreto donde se analice la situación particular del trabajador, ello a fin de realizar una ponderación y adecuación en cada uno de ellos.
En esa medida, en palabras del Consejo de Estado19, la protección especial en razón a la condición de sujeto "pre pensionado", resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, es decir, que si la persona ya cumplió los requisitos para tal fin no es dable considerar que se encuentra dentro del grupo especial de pre pensionados.
Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de diciembre de 2019, en relación al retiro del servicio por edad y el respeto de los derechos de los trabajadores, indicó lo siguiente: “C. El retiro por edad y el respeto de los derechos de los servidores La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional- ha sido clara al explicar que el retiro forzoso es una causal de retiro del servicio de carácter objetivo, lo que hace que en principio el servidor no pueda ser reintegrado bajo ninguna circunstancia. Empero, ha insistido en la necesidad de tener en cuenta criterios de razonabilidad en su aplicación para evitar la desprotección de las personas que van a ser desvinculadas20.
La Corte Constitucional ha dicho: La aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, con el fin de evitar la violación de los derechos fundamentales de los adultos mayores. Específicamente se ha entendido que su aplicación objetiva, sin verificar el contexto en el que tiene lugar su exigibilidad, puede llevar a efectos contrarios a la Carta, al poner a sus destinatarios ante el desconocimiento de su mínimo vital, cuando éstos carecen de las condiciones para asegurar la satisfacción de sus necesidades básicas y todavía no acreditan los requisitos para acceder a una pensión de vejez, 19 Al respecto ver entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia de 26 de abril de 2012, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Expediente 2018-00087. 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO. Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. existiendo por lo menos una expectativa legítima sobre su reconocimiento21. En efecto, la desvinculación de un empleado «por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso no se puede llevar a cabo de una manera automática, sino que debe hacerse con un análisis previo de las particularidades de cada caso, pues privar del ingreso a una persona de la tercera edad puede conllevar a que se vulneren derechos como el mínimo vital y la salud22».
En la sentencia T-360 de 2017 la Corte Constitucional precisó que para no aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso debe verificarse: (a) Que no haya sido reconocida la pensión por mora en el fondo de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para recibir la pensión de vejez o jubilación, o (b) Que le falte un corto período de tiempo para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al derecho a la pensión de vejez23 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C 501 de 2005 ha señalado que para proteger la efectividad de los derechos de los trabajadores y asegurar que puedan gozar del descanso en condiciones dignas, es preciso que el retiro opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados.
Así también lo ha sostenido esta Corporación: Para disponer el retiro del trabajador o servidor público, no es suficiente la notificación de la decisión a través de la cual se materializa el reconocimiento pensional, sino que también es necesario verificar la inclusión en la nómina pensional correspondiente, con el fin de que el cambio de estatus no implique la privación de un ingreso mensual que garantice el mínimo vital y móvil del sujeto que sea separado del empleo»24.
Entonces, si bien es cierto que al cumplirse la edad de retiro se genera una causal objetiva de desvinculación de los cargos públicos, la jurisprudencia ha sido perentoria al sostener que su aplicación no es automática y que es deber de la Administración ponderarla con los derechos de los trabajadores. En tal medida, es necesario que el empleador público analice si al momento del retiro el servidor tiene o no derecho a pensión y, si lo tiene, que le haya sido reconocida y se le haya incluido en nómina.
Empero, también es menester evaluar si la pensión no ha sido reconocida por mora de la administradora o fondo de pensiones, así como si se debe a la omisión del empleado -pese a cumplir con los requisitos25”. Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, es claro que el retiro del servicio por cumplimento de la edad constituye una causal objetiva de desvinculación, sin embargo y como lo ha precisado la jurisprudencia de cierre de la Corte 21 Corte Constitucional.
Sentencia T-643 de 2015. 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 5 de julio de 2018. Expediente 2018-00087. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-643 de 2015. 24 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2012-01184 25 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. German Alberto Bula Escobar, Rad. 1001- 03-06-000-2019-00183-00 (2434), 13 de diciembre de 2019. 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Constitucional y Consejo de Estado, dicha causal no puede proceder de manera automática, siendo imperativo para la entidad pública empleadora analizar las condiciones de retiro en cada caso particular, estableciendo con precisión, si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión, y en caso de ser así, debe constatar, no sólo que ya se hubiese realizado el reconocimiento pensional, sino que además, se hubiese procedido con la inclusión en nómina de pensionados, esto con el fin de evitar vulneraciones de derechos fundamentales de personas que en razón a su edad gozan de especial protección constitucional.
No obstante, ello no puedo predicarse dicha prerrogativa cuando el reconocimiento pensional no se ha realizado por omisión del empleado pese a la acreditación de los requisitos de ley. Adentrándonos en el caso concreto y conforme a las probanzas allegadas al proceso, se advierte que mediante Resolución No 8598 de 18 de diciembre de 2019, la entidad accionada, entre otras determinaciones, retiró del servicio por edad de retiro forzoso al señor Heriberto Hurtado, a partir del 01 de enero del 2020, indicándose dentro de las consideraciones de la citada resolución, entre otras, las siguientes: “Que la profesional especializada de Talento Humano de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, certifica que los funcionarios administrativos relacionados a continuación se encuentran a la fecha activos dentro de la Planta Global de Cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones y que serán retirados por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, información que fue corroborada con el Sistema de Información Humano Web, la historia laboral y fotocopia simple de la cédula de ciudadanía adjunta”.
A su vez, obra en el plenario certificado de tiempo de servicios expedido por la entidad accionada, donde se certifica que el señor HERIBERTO HURTADO estuvo vinculado con la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, desde el 24 de mayo de 1995 al 31 de diciembre de 2019, desempeñando el cargo de celador, es decir, que laboró para dicha entidad por un periodo de 24 años 7 meses 7 días, esto es, 1.265.11 semanas cotizadas.
Igualmente reposa certificación expedida el 15 de mayo de 1995 por el alcalde de la época del Municipio de Herveo, donde se indica que el señor Hurtado trabajó como celador de la plaza de mercado de Padua desde el 20 de marzo de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994, y como celador de la Escuela General Santander de dicho municipio desde el 01 de julio de 1992 hasta el 15 de marzo de 1993, para un total de 2 años 5 meses 25 días.
No obstante, lo anterior, sobre el periodo laborado en el Municipio de Herveo no reposan cotizaciones en la administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el extinto señor Heriberto Hurtado, por lo cual el mismo procedió a solicitar información relacionada con las cotizaciones pensionales en el periodo que este laboró, dándole respuesta mediante oficio de 19 de octubre de 2018, en los siguientes términos: “En atención a su oficio radicado en días anteriores y trasladado a esta dependencia por razones de competencia, me permito dar respuesta a su solicitud dentro de la oportunidad legal en los siguientes términos. Muy respetuosamente le solicito una prórroga de tiempo para la entrega de la información, debido a que las razones a la información que solicita datan del año 1994 y por ello necesitamos buscar en el archivo central del Alcaldía Municipal dicha información” 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Aparece acreditado también dentro del dosier, que el señor Hurtado radicó acción de tutela, en procura de obtener su reintegro a la entidad accionada, la corrección de su historia laboral y la emisión de un bono pensional por parte del Municipio de Herveo, la cual fue despachada desfavorablemente por el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué el pasado 20 de febrero de 2020, al considerar: “Hechas las anteriores precisiones de orden jurídico, este Despacho encuentra que de las pruebas arrimadas por el accionante, en primer lugar no es procedente su reintegro dado que el accionante en la actualidad tienen la edad de retiro forzoso, prevista en el artículo 10 de la Ley 1821 de 2016, razón suficiente para denegar tal pedimento.
(sic) Sentado lo anterior y una vez revisado el plenario a cargo de la Alcaldía se observa que la solicitud elevada por el accionante correspondiente a la emisión de un bono pensional a cargo de la Alcaldía Municipal de Herveo, fue resuelta por parte de esa entidad, mediante oficio del 15 de febrero del presenta año, a través del cual se le indicó que la certificación expedida por el ex alcalde del Municipio de Herveo William Hoyos, en la que se indicó que se desempeñó como celador de la Escuela General Santander y la Plaza de Mercado de Padua, dentro de los extremos allí descritos, de ninguna manera establece que el accionado hiciera parte de la planta de personal de la administración, así como tampoco determinará la forma de vinculación; razón por la que al no existir claridad en cuanto a la forma de vinculación con esa entidad, no es procedente determinar si le asiste razón en reclamar la emisión del bono pensional a su favor, motivo por el cual no se accederá a la protección deprecada”.
Por su parte, en los antecedentes de la citada providencia, se indicaron entre otros, los siguientes: “CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDADAS. (…) Adicionalmente, refirió que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento cumple con realizar los aportes parafiscales a que haya lugar a los administrativos que están vinculados con la Planta Global del Departamento, pero no está autorizado para realizar correcciones, modificación de historia laboral que no aparezcan reflejadas en la entidad pensional, dicho trámite es realizado a muto propio por cada interesado con la información que le es entregada por parte de la Secretaría. (…) A su turno la entidad accionada Alcaldía Municipal de Herveo, dentro del plazo concedido por el Juzgado, dio contestación al escrito genitor, afirmando que lo pretendido por el demandándote respecto a esa entidad territorial es que se ordene la expedición de un bono pensional con destino a Colpensiones, para lo cual hace las siguientes precisiones.
(…) Del mismo modo, indicó que el señor Heriberto Hurtado, el 21 de septiembre de 2018 presentó petición al Municipio de Herveo, solicitando que se expidiera copia de los soportes de pago a pensión que se realizó por parte de esa Alcaldía durante el periodo de enero de 1994 hasta enero de 1995, durante el cual se desempeñó como administrador de la galería del Municipio de Padua. 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. En tal virtud, señaló el ente territorial que mediante radicado 1010 de octubre de 2018, esa entidad informó al señor Heriberto, las razones por las cuales no se podía resolver de fondo su pedimento en los términos de ley, y se instó a que si tenía información documental en su poder que pudiera dar cuenta de la relación que tuvo con la administración municipal, la allegara.
No obstante, mediante oficio de 15 de febrero de 2020, esa entidad procedió a resolver de fondo la petición formulada por el señor Heriberto Hurtado, donde se le indicó que revisado el archivo municipal, esto es, las historias laborales, así como las nóminas de los empleados mes a mes de los años 1992, 1993 y 1994, no se encontró registro alguno que permita evidenciar que el mismo hizo parte de la planta de personal de la administración, razón por la cual resultaba imposible expedir copia de los pagos efectuados por concepto de aportes a pensión” (Resalta la Sala).
Establecido lo anterior, y si bien al expediente no fue allegado el reporte de semanas cotizadas por el fallecido señor Hurtado, con las probanzas allegadas al mismo claramente se puede determinar con absoluta certeza que el mismo había laborado para el Departamento del Tolima por un periodo de 24 años 7 meses y 7 días para un total de 1.265.11 semanas cotizadas, sin que el mismo, en dicho periodo, hubiese disfrutado de licencias no remunerados, o de algún tipo de sanción26, periodo este sobre el cual el Departamento del Tolima realizó los correspondientes aportes pensionales, tal como lo indicó en la contestación de la acción de tutela interpuesta por el citado señor.
Así mismo debe precisarse que, pese a no haberse presentado el aludido certificado de semanas cotizadas, está demostrado en el plenario que sobre el tiempo laborado en el Municipio de Herveo no reposan constancia de aportes pensionales, y que además dicha entidad pone en tela de juicio la prestación del servicio del señor Hurtado ante el Municipio.
De todo lo expuesto se puede concluir que, efectivamente para la fecha de retiro del servicio del señor Heriberto Hurtado (q.e.p.d.), éste tenía como tiempo real de semanas cotizadas las correspondientes al periodo laborado en el Departamento del Tolima, es decir, 1.265.11 semanas, no siendo estas suficiente para acceder a su derecho pensional, pues la Ley 100 de 1993, establece como mínimo para acceder a dicho reconocimiento haber cotizado 1.300 semanas; en tal razón, es evidente que al fallecido señor le faltaba 45 semanas de cotización, es decir mucho menos de los tres años que se exigen para adquirir la calidad de prepensionado.
En este orden de ideas, y de acuerdo al criterio jurisprudencial expuesto en precedencia, era evidente que el extinto señor Hurtado revestía la calidad de prepensionado, lo que le generaba garantías de estabilidad hasta tanto acreditara el cumplimiento de los requisitos de ley (45 semanas) para acceder a su status pensional; sin embargo, no desconoce esta Colegiatura que la accionada al revisar la historia laboral del accionante, donde posiblemente aparecía la certificación de tiempo de servicios prestados en el Municipio de Herveo, puedo incurrir en un error al dar por hecho la acreditación de dicho tiempo de servicios y sus consecuentes cotizaciones para efectos pensionales; sin embargo tal circunstancia, en este caso no la habilitaba para proceder con el retiro automático del servicio, pues de manera previa debió verificar, no sólo la acreditación del cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional, sino además, que el mismo ya hubiese sido reconocido y que hubiese procedido la inclusión en nómina de pensionados, tal como lo ha dispuesto nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, al señalar “En tal medida, es necesario que el empleador público analice si al momento del retiro el servidor tiene o 26 Ver Archivo 33 – fl10 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. no derecho a pensión y, si lo tiene, que le haya sido reconocida y se le haya incluido en nómina”. Posición esta que también ha sido avalada por la H. Corte Constitucional, así, “Para disponer el retiro del trabajador o servidor público, no es suficiente la notificación de la decisión a través de la cual se materializa el reconocimiento pensional, sino que también es necesario verificar la inclusión en la nómina pensional correspondiente, con el fin de que el cambio de estatus no implique la privación de un ingreso mensual que garantice el mínimo vital y móvil del sujeto que sea separado del empleo”.
Así pues, considera este Tribunal que la accionada efectivamente no se ajustó a los lineamientos de orden legal y jurisprudencial que gobiernan la materia, pues, se itera, se estaba en presencia de un prepensionado al que sólo le restaban 45 semanas para acreditar el requisito de tiempo de servicios y así lograr su reconocimiento pensional, por lo que no era procedente disponer de su retiro del servicio, el cual sólo debía proceder una vez cumplido el aludido termino, o en su defecto, cuando el demandante solucionara lo referente a las semanas de cotización del periodo laborado en el Municipio de Herveo, lo que primero sucediera en el tiempo.
De otra parte, no comparte esta Colegiatura la posición asumida por el Juez de instancia y sobre la cual fundó la negativa de las pretensiones, en el sentido de responsabilizar al extinto señor Heriberto Hurtado por su omisión en el trámite del reconocimiento pensional, exigencia esta fuera de todo contexto legal, pues no le era exigible al demandante (q.e.p.d.) que hubiera solicitado el reconocimiento pensional ante el correspondiente fondo de pensiones, cuando ni si quiera contaba con el número de semanas cotizadas, en razón al periodo no reconocido por el Municipio de Herveo.
Por el contrario, lo que observa la Sala es la posición diligente por parte del demandante, pues mucho antes del retiro del servicio empezó a realizar los trámites necesarios a efectos de solucionar las inconsistencias habidas en torno a sus semanas de cotización, puntualmente a partir de la petición de 21 de septiembre de 2018, en donde solicitó al Municipio de Herveo las constancias de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, y a la cual, como se advierte en la sentencia de tutela que fue allegada al plenario, sólo se le dio respuesta de fondo el 15 de febrero de 2020; igualmente se observa que el 12 de diciembre de 2018 solicitó ante la entidad accionada, la subsanación de la novedad de reporte de semanas cotizadas respecto de los últimos 7 meses del año 1995 y primeros 4 meses del año 1996.
En conclusión, el desaparecido señor Hurtado indudablemente venía tramitando, de manera diligente las gestiones necesarias a efectos de lograr la obtención de su beneficio pensional. En ese sentido, al no compartirse la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, se procederá a su revocación para en su lugar decretar la nulidad del acto administrativo demandado, ordenándose a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago a favor de la sucesión del señor HERIBERTO HURTADO (q.e.p.d.), de la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro -31 de diciembre de 2019- hasta la fecha de su deceso- 6 de enero de 2021-, pues el periodo a indemnizar no puede ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24), de acuerdo con el criterio fijado por la H. Corte Constitucional en sentencia SU 556 de 2014, en donde se indicó: “Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. (…) 3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año.” 3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Negrilla Sala).
Además, para la liquidación de dichas sumas debe tenerse en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de reliquidación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la época en que se causaron las sumas adeudadas, o sea la fecha de la liquidación de la pensión. 6.
Las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código General del Proceso. A su turno, el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P., fija las reglas que deben sujetarse para la condena en costas, señalando que en los eventos en los que la sentencia de segunda instancia proferida por el superior jerárquico o funcional revoque totalmente la del inferior, la parte que resulte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 73001-33-33-002-2020-00197-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SUCESORES PROCESALES DE HERIBERTO HURTADO.
Vs DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Así las cosas, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual se ordena incluir en la liquidación el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho, de conformidad con el Acuerdo Nº.
PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuya liquidación deberá verificarse por la Secretaría del Juzgado de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOCASE en su integridad la sentencia impugnada proferida el 01 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, y en su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resolución No. 8598 del 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual se retiró del servicio por edad de retiro forzoso al extinto señor Heriberto Hurtado.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Departamento del Tolima, a pagar a la sucesión de HERIBERTO HURTADO (q.e.p.d.) los salarios, primas, vacaciones, cesantías, y demás emolumentos causados desde su desvinculación hasta la fecha de su deceso. En todo caso, el periodo a indemnizar no puede ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24), contados a partir de la fecha de desvinculación de la demandante.
TERCERO: Costas a cargo de la parte demandada. Tásense por Secretaría del Juzgado de origen.
CUARTO: La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 192 y 203 del C.P.A.C.A. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 84802f1904f8f49ed578421a81c1c3b7be0dcadb0f9ee519cb784b3a1a0200c7 Documento generado en 31/10/2023 12:59:04 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica