73001-33-33-002-2021-00230-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

Ibagué, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicación Nº.: N° Interno: 73001-33-33-002-2021-00230-01 0436/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MARLEN SANCHEZ LEAL Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA –FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la accionada en contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 08 de febrero de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “PRIMERO: Se declare la nulidad de las Resolución No 1284 de 07 de mayo de 2018, expedida por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, donde se negó el reajuste, revisión y/o reliquidación de la pensión de jubilación de mi poderdante Marlén Sánchez Leal, por inclusión en el IBL pensional de los factores salariales percibidos en el último año de servicio docente, como fueron: las doceavas partes de las primas de vacaciones y navidad.

Como en igual forma, se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, frente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No 1284 de 07 de mayo de 2018, expedida por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, según libelo calendado el 16 de julio de 2018..

SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a manera de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento del Tolima a efectuar la revisión y reliquidación pensional, no solamente el sueldo, sino también las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad, y todos los demás factores salariales que no se le tuvieron en cuenta para la cuantificación de su mesada pensional y por ende reajustar e incrementar las mesadas de su pensión de jubilación, producto de la inclusión de los factores salariales en cita, junto con el retroactivo pertinente y con los acrecimientos 1 Ver Expte Juzgado- Archivo 02- fls 2-3 Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones que se causen durante el proceso y hasta que se haga efectiva la sentencia que así lo ordene.

TERCERA: Condenar al Departamento del Tolima, a que cancele las diferencias que existe entre el valor que el ente demandado le reconoció a mi poderdante por concepto de pensión de jubilación y la suma que verdaderamente le correspondía, incluida la indexación, mes por mes, más los acrecimientos que se causen durante el proceso y hasta cuando se haga efectiva la sentencia que así los ordene.

CUARTA: Condenar al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones- a que sobre las diferencias adeudadas le pague a mi poderdante, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al IPC o al por mayor y tal como lo autoriza en C.P.A.C.A. QUINTA: Que la sentencia que salga a favor de mi poderdante, ordene que se descuente del retroactivo, el valor de los aportes para pensión, sobre los factores salariales reconocidos en la sentencia a partir de los tres años atrás de la fecha de agotamiento de la vía gubernativa y/o prestación demandada, de ahí en adelante hasta cuando se efectúe el pago definitivo a favor de mi poderdante.

SEXTA: Se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudados a mi poderdante, se indexen los valores causados tomados como computo del IBL a valor real y presente de manera previa al trámite del punto uno. SEPTIMA: Ordenar al Departamento del Tolima- Fondo Territorial de Pensiones, a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C. (…)” 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Mediante Resolución No 0715 de 13 de mayo de 1985, la Caja de Previsión Social del Tolima ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Luz Marlén Sánchez Leal, retroactiva a partir del 22 de febrero de 1984. 2- Por Resolución No 737 de 28 de junio de 2003 fue reliquidada la pensión de jubilación de la demandante, por retiro definitivo del servicio, sin que se hubiesen incluido la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo son las primas de vacaciones y navidad. 3- Mediante petición radicada el pasado 09 de abril de 2018, la demandante solicitó la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, petición que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No 1224 de 07 mayo de 2017 4- Por Resolución No 1905 de 04 de julio de 2018, la entidad accionada negó la reliquidación pensional solicitada por la señora Margarita Murillo de Cadena, 2 Ver Expte Juzgado- Archivo 2 – fls 3-5 Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones decisión esta que fue confirmada mediante Resolución No 0284 de 12 de diciembre de 2018 3.- Contestación de la demanda3 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada presentó escrito de contestación a través de su vocera judicial, en los términos que a continuación se sintetizan: Indicó que el reconocimiento pensional de la demandante se hizo con sustento en lo normado en la Ordenanza 057 de 1966, y según lo expuesto por el Consejo de Estado la pensión reconocida bajo el amparo de dicha norma no constituyen una prestación pensional especial, sino un señalamiento de requisitos especiales para su reconocimiento, como lo era la acreditación de 20 años de servicio a cualquier edad.

Procedió a trascribir las disposiciones normativas anteriores a la citada ley y que regulan el tema pensional de la actora; igualmente citó sendos apartes jurisprudenciales del Consejo de Estado, relacionados con la reliquidación pensional, el régimen de transición de la ley 100 y las reglas de unificación que sobre el mismo se han impartido, al igual que citó el contenido del acto legislativo No 01 de 2005, concluyendo, que sin importar el régimen especial al que pertenezcan los empleados públicos, solo podrán tenerse como factores salariales para la integración del IBL aquellos sobre los cuales efectivamente se hubiesen realizado aportes.

Afirmó que algunos despachos judiciales de Ibagué han señalado que no hay derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, cuando sobre ellos no se hubiesen realizado las correspondientes cotizaciones, para lo cual citó una sentencia proferida Juzgado Primero Administrativo de Ibagué. Propuesto los siguientes medios exceptivos: Imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas;

Inexistencia del derecho pretendido; Legalidad y firmeza del acto administrativo, cobro de lo no debido; y Prescripción. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la sentencia proferida el 08 de febrero de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Expresó que el reconocimiento pensional de la demandante se ordenó conforme lo dispuesto en la Ordenanza 057 de 1966 y que frente a la reliquidación de las pensiones reconocidas con base en la aludida ordenanza, el Consejo de Estado en un principio había considerado que la misma era improcedente por tener origen en una norma declarada nula, sin embrago después varió su posición, señalando que pese al fundamento jurídico había sido declarado nulo, para efectos de la reliquidación de dichas pensiones debían sujetarse a las normas que regulaban la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. 3 Ver Expete Juzgado- C.Ppal- Archivo 14 4 Ver Expte Juzgado- Archivo 23 Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Afirmó que, si dichas pensiones habían sido reconocidas bajo el Decreto 1045 de 1978, la mismas debían ser reliquidadas con fundamento en los factores salariales establecidos en el artículo 46 de la citada norma, y en los casos en que el reconocimiento pensional se hubiese realizado de acuerdo a lo reglado en la Ley 33 de 1985, únicamente constituían factores salariales los establecidos en la Ley 62 de 1985.

Aseveró que la demandante a la fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985 contaba con más de 20 años de servicio y por ello se le había reconocido la pensión con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966, sin embargo esta sólo se retiró has el 10 de octubre de 2002, por lo que le asistía derecho a la reliquidación pensional con base en los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; así mismo indicó que en el sub examine no importaba en lo absoluto la aplicabilidad de las leyes 33 y 62 de 1985, ya que la demandante adquirió su status pensional antes de la entrada en vigencia de estas.

Sostuvo que, de acuerdo a la certificación de salarios devengados por la actora, se advertía que en su último año de servicios la misma había percibido, además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad, factores estos que se encontraban taxativamente contemplados en el citado artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1966, por lo que era procedente su inclusión en la mesada pensional de la accionante en proporción de una doceava parte. 5.- El recurso de apelación5 Interpuesto oportunamente por la apoderada de la accionada, mediante el cual solicita la revocatoria del fallo de primer grado y en consecuencia solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

Además de reiterar textualmente todos los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda, trajo en cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 donde se establecieron las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta para la determinación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la 100 de 1993.

Refirió que la Carta Política, adicionada por el acto legislativo No 01 de 2005, enmarcó lo relacionado al reconocimiento de la reliquidación pensional sobre los factores salariales a los cuales el trabajador aportó o cotizó, obedeciendo ello a los principios de seguridad social, sostenibilidad financiera y solidaridad. Reiteró que para efectos de la reliquidación pensional se deben tener en cuenta únicamente los factores sobre los cuales el pensionado haya efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues con ello se busca que haya correlación y coherencia financiera del sistema de pensiones, procurando que el reconocimiento pensional se efectúe únicamente con los factores previstos de manera expresa por el legislador y no con todo lo devengado por este.

III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5 Ver Expte Juzgado- Archivo 26 Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Por auto del 09 de junio de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia expedidas por los mismos funcionarios judiciales. 2.- Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es procedente la reliquidación de la pensión de la señora LUZ MARLEN SANCHEZ LEAL, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si, por el contrario, los actos expedidos por la entidad accionada, mediante los cuales se negó la reliquidación pensional de la demandante, se encuentran ajustados a derecho. 3.- Fondo del asunto 3.1.

Naturaleza jurídica de la pensión de jubilación con origen en la Ordenanza 057 de 1966. Lo primero que debe destacarse es que la pensión que le fue reconocida a la señora LUZ MARLEN SANCHEZ LEAL, por la Caja de Previsión Social del Departamento del Tolima, en los términos de la Resolución No. 715 de 13 de mayo de 1985, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de esta, con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966, expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, artículo 25, cuya disposición fue anulada por esta Corporación en decisión que fue confirmada ulteriormente por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 1993; y que mediante Resolución No 130 de 23 de febrero de 2000 fue reliquidada la pensión de jubilación de la demandante, por retiro definitivo del servicio.

El fundamento de la decisión anulatoria básicamente consistió en que, a partir de la expedición de la Constitución de 1886, las asambleas departamentales no tenían la facultad de regular regímenes prestacionales para servidores públicos, puesto que se trataba de una atribución exclusiva del Congreso de la República. No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que, en aras de garantizar la vigencia de los derechos adquiridos, era necesario respetar los derechos que fueron reconocidos a los docentes del Departamento del Tolima en vigencia de dicha Ordenanza.

Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Con relación a estas pensiones, el H. Consejo de Estado, en sendas providencias como la proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, en sentencia del 7 de junio de 2007 dictada dentro del proceso con Radicación N°. 73001-23-31-000-2000-03669- 01(4016-05), destacó que por haber sido expedidas con fundamento en un acto contrario a la Constitución que fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición de reajuste no puede prosperar, pues a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas.

Explicó la alta Corporación, que las pensiones de jubilación reconocidas a los servidores públicos con fundamento en normas de carácter territorial mantienen su vigencia por así haberlo previsto el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas. Sin embargo, ello no implicó que se legalizaran las normas que ampararon la concesión de esas pensiones.

En este punto la Sala debe precisar que si bien, en otros pronunciamientos el Consejo de Estado ha interpretado que si aunque la pensión de los allí demandantes fue reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966, ello no le restaba el carácter de “ordinaria”; sin embargo, dicha postura no fue acogida por esta Corporación, en la consideración de que es justamente el carácter de “especial” que se otorga a partir del reconocimiento de una pensión, bajo unas circunstancias y requisitos diferentes, que varían ostensiblemente de las condiciones generales, estableciendo un derecho solo en atención al tiempo de servicios, sin tener en cuenta la edad del beneficiario; por ende, siempre ha postulado la tesis que se trata de una pensión “especial”, no susceptible de “reliquidación”.

No obstante la anterior postura, un significativo número de sentencias expedidas por este Tribunal que han negado la reliquidación de las pensiones con origen en la Ordenanza 057 de 1966, invocando el prealudido argumento, han sido objeto de amparos constitucionales por parte de nuestro superior funcional, en las que ha indicado de manera invariable que se debe acoger el criterio más favorable en relación con el tema debatido, es decir, el adoptado en providencia del 18 de febrero de 2010 proferida dentro del proceso con radicación N°. 73001-23-31-000-2004-02509-01 (Interno 1874-2007), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve6, en donde se consideró que a pesar de la pensión haber sido reconocida en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.

En lo fundamental señaló el citado proveído: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria es la Ley 62 de 1985…” (…) 6 Ver sentencia del 04 de octubre de 2017, dictada dentro de la acción de tutela con Radicación No. 11001-03-15-000-2017- 00974-00 Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparte los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación…” (Subrayas fuera de texto).

Huelga agregar, que a través de la Sentencia T-024 del 05 de febrero de 2018, la Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la pensión que nos ocupa, y la procedencia de su reliquidación, acotando que la protección constitucional se prodiga a partir de la violación directa de la Constitución y al principio de favorabilidad, y no al precedente judicial.

Sobre el particular señaló lo siguiente: “(…) Diversidad de interpretaciones desarrolladas por el Consejo de Estado sobre la reliquidación de pensiones concedidas bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y declarada nula por esa Corporación 24. Como se desprende de los antecedentes planteados en este asunto, en 1966 la Asamblea Departamental del Tolima, expidió la Ordenanza Nº 057, a partir de la cual se establecieron algunos de los requisitos para que los docentes de ese departamento adquirieran su pensión de jubilación. Sin embargo, esa Ordenanza fue declarada nula por el Consejo de Estado el 29 de noviembre de 19937.

Lo anterior, debido a que las asambleas departamentales no eran competentes para regular las prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto, según la Constitución de 1886 y la vigente, dicha función es exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias. A pesar de esa declaratoria de nulidad, todas aquellas personas que tenían derechos adquiridos bajo esa normatividad tuvieron la posibilidad de obtener sus pensiones según lo estipulado con anterioridad, pero sólo con relación al reconocimiento de su derecho pensional como tal. 25.

Ahora bien, la controversia interpretativa surge cuando, años después del reconocimiento de dichas pensiones, algunos beneficiarios solicitaron la reliquidación de sus mesadas pensionales, al considerar que no se les incluyeron todos los factores salariales que devengaban al momento de efectuar sus retiros definitivos del servicio, lo anterior con fundamento en el mandato constitucional, también consagrado en el artículo 53 Superior, respecto del derecho que tienen los pensionados al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones.

El problema jurídico surgió entonces respecto de la necesidad de establecer qué régimen era aplicable a tales prestaciones que fueron reconocidas bajo un supuesto que desapareció del ordenamiento jurídico nacional (la Ordenanza), debido a que su expedición fue inconstitucional. En esa medida, las personas acudieron a las distintas instancias judiciales para buscar una solución a sus peticiones de reliquidación, y ese ejercicio litigioso dio como resultado la posibilidad de dos interpretaciones de la situación jurídica de estos docentes. 7 C. P. Álvaro Lecompte Luna.

Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones 25.1. La primera interpretación indica que los docentes que obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, no pueden ser beneficiarios de otro tipo de emolumentos, ya que, el fundamento jurídico de su prestación es ilegal.

Esta postura fue reconocida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial, en la sentencia del 7 de junio de 20078, que expresamente indicó: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… (…) En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.

En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición (Ordenanza) que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. 25.2 La segunda interpretación es aquella que precisa que a pesar de que el fundamento normativo de las pensiones de estos docentes fue declarado nulo, ello no puede suponer que tales prestaciones queden en un vacío jurídico respecto de los demás aspectos que pueden surgir a partir del reconocimiento de una pensión. En esa medida, es claro que para efectos de la reliquidación de las pensiones concedidas bajo la Ordenanza anulada, tales pensiones están sujetas a las normas que regulan las pensiones ordinarias de los docentes.

En efecto esta postura, fue recogida, entre otras por la sentencia del 18 de febrero de 20109, expedida por la misma Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar un caso análogo al presente sostuvo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito ‘tiempo de servicio’ que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero ésta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985… (…) En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el 8 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 9 M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación ” 26.

En conclusión, es claro que respecto de esta situación jurídica existen dos interpretaciones judiciales concurrentes, que evidentemente desatan una duda seria y razonable que, en los términos expuestos, amerita la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral para buscar la mejor satisfacción de los derechos de los trabajadores/pensionados, so pena de incumplir un mandato constitucional.

Las autoridades judiciales acusadas no incurrieron en desconocimiento del precedente. (….)” - Las autoridades judiciales sí incurrieron en violación directa de la Constitución, al inaplicar el principio de favorabilidad en materia laboral 33. Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en violación directa de la Constitución, al elegir entre dos interpretaciones vigentes y concurrentes sobre su situación, la que le era desfavorable.

Es decir, al omitir el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Como se desprende de los antecedentes, el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima guardaron silencio respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, al resolver la solicitud de reliquidación pensional que la accionante realizó. Esta omisión, desde el punto de vista constitucional, es reprochable, en tanto, ese era uno de los puntos neurálgicos en el análisis del caso concreto.

Lo anterior, porque como se reseñó, la presente controversia se edifica sobre la eventual vulneración del derecho a la igualdad y sobre el contenido de las garantías constitucionales de los docentes que: (i) obtuvieron su pensión bajo los parámetros de la Ordenanza Nº 057 de 1966, y (ii) solicitaron la reliquidación de su mesada pensional. 34.

Como se indicó ut supra, el contenido y alcance de la garantía de la favorabilidad, es entendida como el derecho a la interpretación que resulte más benéfica al trabajador/pensionado en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho. En el caso bajo estudio se presenta una situación que, según los postulados constitucionales, debía necesariamente ser resuelta a partir de los elementos conceptuales del principio de favorabilidad, porque como se mostró en los fundamentos 24 a 26 de esta sentencia, el problema jurídico propuesto alrededor de la solicitud de reliquidación pensional podía ser resuelto, de manera razonable a partir de, por lo menos, dos ejercicios hermenéuticos. 34.1 Una de las opciones interpretativas, que fue la acogida por las entidades judiciales accionadas, conduce a desconocer el derecho de la accionante a buscar la reliquidación pensional, a partir del decaimiento de la validez jurídica de un fundamento normativo, lo cual, sin duda es una construcción seria y objetiva que puede ser aceptada en un sistema jurídico como el nuestro, ante el juez natural del caso.

De esta tesis, se destacan las siguientes reglas: a) No se puede acceder a la reliquidación de una pensión concedida de conformidad con la Ordenanza Nº 057 de 1966, debido a que la declaratoria de nulidad de ésta implica que cualquier emolumento adicional tienen un fundamento jurídico ilegal. Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones b) Las pensiones otorgadas en virtud de la Ordenanza nula, tienen carácter especial y, por ello, no les es aplicable el régimen general. 34.2 La otra tesis, que favorecía los intereses de la accionante también expone argumentos sólidos y constitucionalmente viables, pues desde este punto de vista se indica que, si bien se reconoce la invalidez del fundamento de la pensión, las circunstancias que rodean a la misma no pueden caer en un vacío normativo que desconocería los derechos de esos pensionados.

Por tanto, se argumenta que, al desaparecer el fundamento de esas pensiones, éstas deben ser asumidas por la regulación general aplicable al caso (normas ordinarias de pensiones de docentes a nivel nacional). En efecto, de esta opción hermenéutica puede extraerse que: a) Los docentes que fueron pensionados en virtud de la Ordenanza Nº 057 de 1966 no tienen un régimen especial, porque a pesar de que el reconocimiento pensional se dio bajo unos requisitos especiales (tiempo de servicio), ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión. b) La Ordenanza que fue declarada nula reguló el derecho a la pensión como tal, no a la reliquidación que debe ser reconocida con fundamento en las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación de docentes. 35.

Como se desprende de este debate, en este escenario, es evidente que se configuran los dos elementos señalados en el fundamento 22 de esta sentencia, que hacen necesario que se resuelva el caso a partir del principio de favorabilidad. En efecto: i) En este caso existe una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas. ii) Existe una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto.

Probados estos dos elementos, era necesario que los jueces, al tomar su decisión, constataran cuál de los dos ejercicios hermenéuticos debían seguir para no contrariar o violar directamente el mandato constitucional de favorabilidad. En la respuesta a esa pregunta, esta Corte encuentra evidente que la segunda opción interpretativa de las fuentes formales del derecho aplicables a estos casos es aquella que respeta de manera clara y efectiva los derechos de los pensionados a solicitar la reliquidación de sus pensiones.

Por tanto, no podría admitirse una conclusión diferente a que los operadores jurídicos escogieran la interpretación más favorable a la pensionada. En esa medida, es evidente para esta Sala de Revisión que el Juzgado 6º Administrativo de Oralidad de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima debieron dar efectividad al principio de favorabilidad en este caso concreto y, en consecuencia, justificar su decisión en la tesis que avala la reliquidación pensional de la señora Policarpa Villanueva de Melendro, so pena de incurrir en violación directa de la Constitución.”. 4.

Marco jurisprudencial sobre la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

No obstante, lo anterior precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198910.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En síntesis, de acuerdo con la referida Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, se concluye que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sistema integral de seguridad social previsto en dicha normativa, no tiene aplicación para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.11 Por consiguiente, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando con fundamento en las normas vigentes.

Posteriormente, la alta Corporación profirió la nueva Sentencia de Unificación jurisprudencial No. SUJ-014-CE-S2 - 2019G dentro del expte. 680012333000201500569-01 (Número Interno: 0935-2017), de fecha 25 de abril de 2019, en la que abordó puntualmente el tema relacionado con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.

Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 19891/ Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, de la cual la Sala considera pertinente destacar los siguientes aspectos: - En primer término, advirtió que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos tal como lo explicitó en la misma providencia. Sin embargo, precisó que en dicho pronunciamiento se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, subregla que tuvo en cuenta en la nueva Sentencia de Unificación como criterio de interpretación, señalando que: 1.- Alcance de la subregla fijada [en la sentencia de 28 de agosto de 2018] sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó así de definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989. 11 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones 2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales A y B de la Ley 91 de 1989.

En este tema abordó la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio: A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia. B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. 3.- Finalmente, sobre el Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Como ya se indicó, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se precisó igualmente que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla, “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 e 1993, entre otras razones, porque conforme al artículo 279 ibídem, a dichos servidores no se aplica dicha legislación en materia pensional. Sin embargo, se hizo mención de la normativa aplicable a los docentes concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, para precisar lo siguiente: i. “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «…». ii.

“Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15) «…». iii. “Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”.

La segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que solo se incluyen aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, es una norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Esa postura interpretativa que adoptó la Sección Segunda sobre la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la base de liquidación se venía aplicando al resolver los asuntos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En este orden de ideas, el Consejo de Estado empezó por definir, si el criterio de interpretación que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, bajo el régimen general de la citada Ley 33 de 1985, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la Ley 91 de 1989, tema que abordó una vez establecidos los siguientes aspectos: - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. 5.

El caso concreto 5.1 De las pruebas allegadas al proceso Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones - Resolución No. 0715 de 13 de mayo de 1985, por medio de la cual la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció la pensión de jubilación de la demandante12. - Resolución No.737 de 28 de junio de 2003, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la actora por retiro definitivo del servicio, incluyéndose como único factor salarial a liquidar la asignación básica.13. - Resolución No 1284 de 07 mayo de 2018, por medio de la cual el Departamento del Tolima, niega la reliquidación pensional solicitada por la demandante14. - Certificado de salarios devengados por la demandante, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, donde se constata que en su último año de servicios (2001-2002) devengó además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad.15 5.2 Análisis sustancial Previo a adentrarnos al estudio del caso concreto, es menester para esta Colegiatura hacer un breve recuento factico sobre las circunstancias que rodearon el reconocimiento pensional de la demandante, para luego determinar cuál es el régimen legal aplicable a la pensionada.

A través de la Resolución número 0715 de 13 de mayo de 1985, la Caja de Previsión Social del Tolima, reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación a la señora Luz Marlén Sánchez Leal, reconocimiento que tuvo en cuenta para integrar el IBL el salario devengado en el último año de servicios y la prima de navidad. Por Resolución No. 737 de 28 de junio de 2003, la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de la asignación básica devengada en su último año de servicios (2001-2002), pero le suprimió del IBL la prima de navidad.

Mediante petición radicada el pasado 09 de abril de 2018, la accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores devengados en su último año de servicios, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través de la Resolución No 1284 de 07 de mayo de 2018. Precisado lo anterior, se advierte que la accionante estuvo vinculada a la docencia como maestra oficial a partir del 20 de febrero de 1964 hasta el 09 de octubre de 2002, sin que se pueda indicar, que la misma fuese beneficiaria de los regímenes de transición establecidos en las leyes 100 de 1993 y 33 de 1985, como al parecer lo considera la recurrente en atención a los argumentos normativos y jurisprudenciales relacionados en el recurso de alzada, pues no señala ninguna aseveración en concreto; así pues, para la fecha de entrada en vigencia de Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero del mismo año, la 12 Ver Expte Jugado- Archivo 5- fls 36-37 13 Ver Expte Jugado-Archivo 5- fls 38-41 14 Ver Expte Juzgado – Archivo 5- fls 58-60 15 Ver Expte Juzgado - Archivo 5 – fl 79 Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones señora Luz Marlén Sánchez Leal ya había consolidado su derecho pensional tal como se advierte en el acto de reconocimiento de la aludida prestación, toda vez que la misma fue reconocida con efectos fiscales a partir del 22 de febrero de 1984, lo que conlleva a establecer, que en materia pensional le es aplicable el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en este caso, el consagrado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2267 de 1947 y Decreto Ley 3135 de 1968.

Por su parte el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945 precisó lo siguiente: “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) … b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ” Esta ley de carácter general, que no es especial, aplicó en principio a los servidores públicos nacionales y luego se extendió a los territoriales, a quienes cobijó teniendo en cuenta el Art. 1º del Decreto 2267 de 1947 que hizo extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la cita Ley 6ª, así: “Art. 27.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (Derogado por el Art. 25 de la Ley 33 de 1985).” El referido Decreto se expidió y aplicó a los servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del Poder Público y aunque en algunos eventos fue destinado a servidores territoriales, lo cierto es que éstos últimos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 que se aplicó hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”, que derogó de manera expresa el artículo 27 citado y se aplicó de manera inmediata a los empleados oficiales, excepto a los cobijados por el régimen de transición en el previsto.

La precitada disposición estableció lo siguiente: “Artículo Primero. (…) Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Asimismo, el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, derogado por el art. 25 de la Ley 33 de 1985, en relación con la pensión de jubilación o vejez dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.

PARÁGRAFO 1 o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto.

PARÁGRAFO 3 o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

(Se destaca fuera de texto). Igualmente, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del D.L. 3135 de 1968 determinó respecto a la cuantía de la pensión lo siguiente: “Artículo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.

(Subrayas de la Sala). Y con relación a los factores salariales para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 determinó los factores de salario para su liquidación en los siguientes términos: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Modificado posteriormente. Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Como se indicó en antelación, no nos encontramos frente a un beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues respecto de estos y en relación a reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, la postura asumida actualmente por esta Corporación tiene que ver con el hecho de que el citado régimen de transición solo es aplicable respecto de la edad y tiempo de servicios, pues en relación con los factores salariales, estos se regulan expresamente por la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Ha de decidir este Colectivo, conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales señaladas en precedencia, que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989, y como quiera que dicha norma no contempló las condiciones para adquirir la prestación pensional, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, en el sub examine, el previsto en la Ley 6 de 1945, Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y no en el previsto en la Ley 33 de 1985, pues, se itera, el reconocimiento pensional de la actora se produjo con anterioridad a la vigencia de esta última ley.

Aclarado lo anterior, y como quedó anotado en precedencia, la entidad accionada reliquidó la pensión de jubilación de la demandante por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta para el efecto el 75% del promedio mensual de la asignación básica devengada en su último año de servicios (2001-2002); así mismo, se pudo determinar que la accionante durante su último año de servicios devengó, además de la asignación básica, las primas de vacaciones y de navidad, factores todos estos que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que evidentemente en el sub examine resulta procedente la reliquidación pensional con la inclusión de los factores enunciados.

Igualmente, la apoderada de la accionada sostuvo en el escrito de la apelación, que no era procedente la inclusión de los referidos factores salariales, en virtud de que sobre los mismos no se habían realizado los correspondientes aportes pensionales. No obstante lo anterior, no son de recibo los argumentos expuestos en la alzada, pues, se itera, la posición asumida por este Tribunal, consiste en que efectivamente es procedente la reliquidación pensional sobre las factores salariales que se ordenen incluir, independientemente que sobre ellos se hubiese o no realizado los correspondientes aportes para pensión, pues los mismos se hicieron obligatorios a partir de la expedición de la Ley 33 de 1985, y dicha legislación no le es aplicable a la demandante en materia pensional.

En efecto, la citada Ley 33 de 1985 estableció un régimen pensional general, señalando lo siguiente: “Art. 1º El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Como se observa dicha normativa limitó el reconocimiento pensional, pues este sólo se ordenará con base en el promedio de los factores sobre los cuales Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones hubiese aportado el trabajador en el último año de servicios, presupuesto o requisito ese, que no se advierte en régimen pensional regulado en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2267 de 1947 y el Decreto Ley 3135 de 1968, como pasa a verse.

La Ley 6 de 1945 en su artículo 17 dispuso: “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (..) c) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados ” El Decreto 2267 de 1947 que hizo extensiva la ley 6 de 1945 a los funcionarios del orden territorial en su artículo 27 señaló: “Art. 27.

Como se observa, ninguna de las disposiciones normativas anteriores a la Ley 33 de 1985, condicionaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación sobre los factores sobre los cuales se hubiese realizado aportes, pues las citadas disposiciones sólo ordenan el reconocimiento pensional con base en el salario devengado en el último año de servicios; en tal razón en el sub examine, no es procedente ordenar el descuento de los aportes sobre los factores salariales que se ordenaron incluir en la mesada pensional de la demandante.

Bajo ese entendido considera este Colectivo que no le asiste razón a la accionada, pues fue acertada la decisión del Juzgado de Instancia al acceder a la reliquidación pensional peticionada, por lo cual la sentencia recurrida será confirmada en su totalidad. 6. La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2021-00230-01 N° Interno: 0436/2023 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Marlen Sánchez Leal Demandado: Departamento del Tolima –Fondo Territorial de Pensiones Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.

Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la accionada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte actora hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 08 de febrero de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día de hoy.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Con salvamento de voto Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.

Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5afbde8e5626ebea4490eedbd4dc3612c0baa72336e35218b224a43102294f85 Documento generado en 31/10/2023 12:59:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA Ibagué, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SALVAMENTO DE VOTO Rad.

No.73001-33-33-002-2021-00230-01 (Int. 0436/2023) Con el respeto debido a la decisión mayoritaria de la Sala, me permito manifestar mi discrepancia con la decisión plasmada en la providencia que motiva este salvamento, por considerar que en ella se aleja la Sala mayoritaria, sin razón que así lo explique, de la posición que se había adoptado por este Tribunal en los últimos tiempos, en acatamiento de lo dispuesto en la sentencia de Unificación CE-SUJ-014-19 del 25 de abril de 2019, en lo relacionado con la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y de la decisión adoptada por esa Alta Corporación respecto de la necesidad de adecuar al ordenamiento jurídico vigente las pensiones concedidas sin sustento legal, en razón de la desaparición del ordenamiento jurídico de la Ordenanza 57 de 1966.

En efecto, dentro de la relación fáctica de la decisión objetada por el suscrito se anota que a la demandante se le reconoció pensión por parte del Departamento del Tolima a partir del 22 de febrero de 1984 y como, después de una muy minuciosa revisión del expediente, se pudo encontrar una reproducción de la cédula de ciudadanía de la demandante en la que consta que su nacimiento se produjo el 13 de abril de 1944, se concluye que dicha pensión se reconoció con fundamento en la desaparecida Ordenanza 57 de 1966 por lo que su reconocimiento se hizo solo con fundamento en su tiempo de servicios al departamento del Tolima y sin consideración a su edad, tal como lo disponía esa ilegal Ordenanza.

En ese orden de ideas, dentro del propósito de adecuar la pensión irregularmente reconocida a la normatividad pensional ordinaria, tal como lo venía haciendo este Tribunal en sus anteriores pronunciamientos, se concluye que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (27 de enero de 1985) la demandante no cumplía los requisitos para pensionarse bajo los parámetros de la legislación anterior, de una parte, porque no tenía la edad exigida en ese ordenamiento para obtener la pensión (55 años) y, si bien es cierto, al tener más de quince años de servicios a esa fecha podría beneficiarse de la edad prevista en el ordenamiento anterior (50 años) es decir, en febrero de 1994, la demandante descartó esa posibilidad al continuar trabajando en forma continua hasta el mes de junio de 2003 cuando se produjo su retiro.

Se indica en la sentencia de la cual me aparto que a la demandante se le reliquidó su pensión mediante Resolución 737 del 28 de junio de 2003 en la que se liquidó su pensión con el 75% de la asignación básica como correspondía a su condición de beneficiaria de las Leyes 33 y 62 de 1985. Rad. No.73001-33-33-002-2021-00230-01 2 Interno No.: 0436/2023 Salvamento de voto Se demandan entonces en este proceso, los actos administrativos proferidos por la demandada en los meses de julio y diciembre de 2018 en los que negó una reliquidación de la pensión que disfruta la demandante para que se incluyan en su cálculo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios.

Conforme la línea jurisprudencial adoptada por esta Sala en los últimos tiempos y en acatamiento de la sentencia de unificación CE-SUJ-014-19 del 25 de abril de 2019, correspondía entonces confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda o, en su lugar, se debían expresar las razones de hecho y de derecho que le permitían a esta Corporación apartarse de las conclusiones de esa sentencia de unificación, las cuales no encuentro plasmadas en el texto de la decisión de la cual me aparto.

Lo anterior porque en el artículo 1° de la mencionada sentencia del 25 de abril de 2019, se unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Así mismo, en el artículo segundo de la mencionada sentencia de unificación se consagraron sus efectos, en los siguientes términos: Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como se deduce de lo anterior, estas reglas jurisprudenciales y de aplicación de un precedente obligatorio requieren para hacer procedente su desconocimiento, una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada en la que se manifiesten las razones por las que no se acogen las reglas jurisprudenciales, máxime cuando se están indicando cuales son las circunstancias que hacen obligatoria su adopción como lo es, en este caso, el tratarse de una solicitud de reliquidación pensional que, a la fecha de expedición de la citada sentencia de unificación (CE-SUJ-014-19 del 25 de abril de 2019), se encontraba pendiente de resolución judicial.

La carencia de una argumentación en las condiciones exigidas llevan a concluir que la decisión de la cual me aparto, desconoce, sin justificación seria y suficiente, un precedente jurisprudencial obligatorio lo cual, en términos de la sentencia SU-388 de 2021 de la Corte Constitucional, viola el principio fundamental de igualdad ante la Ley frente a las personas a quienes este tribunal decidió en forma contrario a lo determinado en esta sentencia, al acatar en esos pronunciamientos previos, las reglas Rad.

No.73001-33-33-002-2021-00230-01 3 Interno No.: 0436/2023 Salvamento de voto jurisprudenciales y de aplicación de un precedente, que en este momento se desconocen sin justificación alguna., En conclusión, en un entorno de respeto por el Estado de Derecho y de prevalencia del carácter vinculante del precedente judicial emanado de las Altas Cortes, considero que no resulta procedente el reconocimiento de la reliquidación de la pensión de la demandante para incluir en su monto, sin justificación válida, factores a los que legalmente no tiene derecho.

En los anteriores términos, dejo rendido mi salvamento de voto. El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA