SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, ocho (08) julio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-007-2015-00382-01 Demandante: Juan Carlos Lemus Fuentes Demandado: Municipio de Chimá Tema: Insubsistencia empleado en provisionalidad Decisión: Revoca sentencia de primera instancia Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. Se solicita la nulidad de la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 (sin motivación) y de la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 (con 9 considerandos) a través de las cuales se declaró insubsistente al demandante. También se solicita la nulidad del acto administrativo de julio de 2015, por el que no se accedió a la solicitud de revocatoria de la resolución 072 de 2015.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicita se ordene: el reintegro al cargo o a otro de igual o superior categoría; el pago de los salarios, aumentos salariales, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro efectivo declarando que no ha existido solución de continuidad, se ordene el pago de honorarios profesionales, se ajuste el valor de las condenas a que hubiere lugar conforme al artículo 187 del CPACA y se ordene el pago de intereses moratorios conforme al artículo 192 del mismo código. 1.2.
Fundamentos fácticos. Relata que el demandante fue nombrado provisionalmente como Comisario de Familia el día 15/05/2012 y mediante la Resolución No. 072 de 19/06/2015 sin motivación alguna se declaró insubsistente, desde el 22 de junio de 2015, decisión que se le comunicó el 25/06/2015. Posteriormente, el día 25 de junio de 2015 presentó memorial solicitando la revocatoria del acto administrativo que lo separaba del cargo, requiriendo de la administración municipal la motivación de la resolución, como respuesta en el acto administrativo de julio de 2015, recibido el 14/07/2015 se resolvió no revocar la resolución impugnada y dar por agotado el procedimiento administrativo.
Afirma que, mediante petición radicada el 01/07/2015 solicitó copia autentica de la Resolución No. 072 de 19/06/2015, con la sorpresa que el documento que le fue entregado era sustancialmente diverso al que inicialmente se le entregó, pues estaba motivada con nueve considerandos. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 2 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas: los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53,125 del CN; 7 y 8 de la Ley 909 de 2004; 10 del Decreto 1227 de 2005; 5 literal c del Decreto1569 de 1998; 44 del CPACA. En síntesis, considera que se incurre en las siguientes causales de nulidad: i) infracción de normas superiores o normas en que debía fundarse, toda vez que al ocupar en provisionalidad un cargo de carrera, el acto de desvinculación debió ser motivado; ii) Falsa motivación, por cuanto el acto acusado se fundó en erróneas e inexistentes razones, evitando que se pudiera ejercer un adecuado control del mismo y sin tener en cuenta que se trataba de un cargo en carrera y no se podía guardar las razones reales del acto; iii) Expedición irregular del acto por ausencia o falta de motivación, teniendo en cuenta que la facultad para remover al demandante no era discrecional, sino que imponía una certera motivación; iv) Desviación de poder, en la medida que la desvinculación del demandante buscaba alcanzar un fin personal del Alcalde, ya que lo animó un móvil político como era cobrarle la cuenta, puesto que la familia Lemus Fuentes no quiso hacer parte de la coalición política para apoyar al candidato del partido de la U. 2) Contestación de la demanda. 2.1.
Municipio de Chimá. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la Resolución 072 de 19 de junio de 2015 fue expedida por el funcionario competente con apego a la normatividad vigente y no desconoció ningún derecho superior. Solicita que se de aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003 en la que expone que no es obligatorio motivar los actos de insubsistencia de empleados vinculados en provisionalidad, al no gozar de las garantías de la carrera administrativa.
Por otro lado, señala que la entidad al evaluar la situación interna del actor motivó la Resolución 072 del 19 de junio de 2015 expresando los motivos que conllevaron a la desvinculación del demandante, lo que refleja que buscó mejorar el servicio y desvirtúa la causal de desviación de poder alegada. Añade que al darse respuesta a la solicitud de revocatoria elevada por el actor, mediante oficio comunicado el 14 de julio de 2015 se le hizo saber al peticionario los fundamentos de hecho que generaron su declaratoria de insubsistencia. 3) La sentencia apelada.
El Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 30 de septiembre de 2019, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda. Consideró el A quo que en el presente caso existen dos actos administrativos Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015, respecto de la cual en declaración rendida por el Alcalde Francisco Banda Banda, el exfuncionario alegó que se trató de un error involuntario de la administración, por lo que para efectos de declarar o no la nulidad del acto, se tendrá en cuenta uno solo de los actos administrativos, entendiendo que la resolución notificada el 28 de julio de 2015 por ser posterior, es la corrección de la notificada el 25 de junio de 2015 Por otra parte, expresó el juez de primera instancia que no se encontraba probado ninguno de los cargos esgrimidos por el demandante contra el acto acusado y por el contrario, se encontró que el acto acusado se encontraba motivado razonadamente, por lo que el demandante tuvo conocimiento de las razones puntuales por las cuales se le declaraba insubsistente, por lo que debió atacar el fondo de los argumentos específicos que dieron motivo a su desvinculación y que se referían a un incumplimiento de las funciones como Comisario de Familia, además de muchos llamados de atención por parte del Alcalde del municipio y el personal de trabajo del ICBF, siendo razonable que se efectuara la separación del cargo. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpone recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se declare nula la resolución por medio de la cual fue declarado insubsistente y se acceda al restablecimiento del derecho.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 3 Manifiesta que no comparte la posición del A quo con relación a que no está demostrada la causal de falsa motivación, por cuanto se acreditó que la administración emitió la Resolución 072 de 19 de junio de 2015 sin motivación y posteriormente, al percatarse del yerro cometido, expidió otra resolución con la misma fecha y año, situación que no pudo explicar el alcalde de la época Francisco Banda Banda en su testimonio.
Además, considera que la segunda resolución no puede tomarse como una corrección, por cuanto no está permitido expedir otro acto gemelo para corregir aspectos como la falta de motivación, situación que es ajena a la ritualidad de los procedimientos. Adicionalmente, considera que la resolución 072 de 19 de junio de 2015 sin motivar le fue comunicada el 25 de junio de 2015 y la respuesta que le pone fin a la administración es la fechada 14 de julio de 2015, existiendo una falsedad en documento público por parte del Alcalde de Chimá de la época que debió ser puesta en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, y además la motivación expuesta en el segundo acto, riñe con la verdad procesal que se puede establecer de las pruebas aportadas al proceso.
Respecto de la causal de desviación de poder, manifiesta que no comparte la posición de la juez de primera instancia, toda vez que a su juicio la prueba testimonial obrante en el proceso permite establecer el móvil político que llevó a la desvinculación del demandante, precisando que la prueba de dicha causal es indiciaria, elemento probatorio que está presente en el proceso y por tanto, debió accederse a las pretensiones de la demanda. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 8 de octubre de 2020.
Posteriormente, a través de auto de fecha 22 de octubre de 2020, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se concedió el término al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos de su recurso. A su turno, la parte demandada radicó escrito de alegaciones solicitando que se confirmara la sentencia de primera instancia. El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal resolver: - Si la falta de motivación del acto puede subsanarse tras notificarse la insubsistencia en el cargo de un empleado vinculado en provisionalidad y haber surtido efectos la desvinculación. Como problema jurídico asociado al anterior, deberá determinarse si el acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad debe motivarse y si la falta de dicho requisito conlleva a su nulidad. - Si la prueba testimonial y documental aportada al proceso permiten acreditar la causal de desviación de poder del acto de desvinculación del demandante, bajo el entendido que obedeció a un móvil político y no a la buena prestación del servicio.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 4 Resuelto lo anterior, corresponde determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) De la motivación de los actos de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad; ii) De la procedencia y trámite para la corrección de errores formales en actos administrativos ejecutoriados; iii) Generalidades de la causal de desviación de poder y iv) solución del caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.
De la motivación de los actos de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad. Respecto de la motivación del acto administrativo a través del cual se desvincula a un empleado vinculado en provisionalidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de junio de 20231 reiteró que si bien dicha Corporación en sentencia de 13 de abril de 2003 había unificado el criterio considerando que al no existir fuero alguno de estabilidad respecto de dichos empleos, su retiro podía efectuarse sin necesidad de motivación, a partir del fallo de 23 de septiembre de 2010 se determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita]”.
Posición que a partir de dicha fecha ha sido pacífica y se encuentra acorde con el criterio fijado por la Corte Constitucional2 al considerar que la motivación de los actos de desvinculación de un empleado en provisionalidad es obligatoria, a fin de garantizar los principios de legalidad, publicidad y debido proceso. En ese sentido, ha sostenido la Corte Constitucional que: “En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001-23-33-000-2016-00814-01 (5062-2022) 2 Consultar entre otras las sentencias SU-054 de 2015 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 5 lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración.”3 De la procedencia y trámite para la corrección de errores formales en actos administrativos ejecutoriados Respecto a la corrección de la actuación administrativa y de los actos administrativos la Ley 1437 de 2011 consagra: Artículo 41.
Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla. Artículo 45.
Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto.
Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda. El primero de los artículos citados se refiere a la facultad de la administración para corregir y/o adoptar las medidas de saneamiento necesarias en torno al procedimiento seguido para adoptar determinada decisión, medidas que deben tomarse para ajustar el procedimiento a derecho y que se aplican antes a la expedición del acto.
El segundo de los artículos es aplicable en los eventos en que, expedido el acto administrativo e incluso notificado, se pueden corregir errores formales que no incidan en el sentido material de la decisión y que se limitan a aspectos aritméticos, de digitación, transcripción u omisión de palabras. Corrección que deberá notificarse debidamente a los interesados.
Respecto a las anteriores figuras, el Consejo de Estado en providencia de fecha 3 de septiembre de 20204 expresó que dichos mecanismos hacen referencia junto con la revocatoria directa a la potestad de autotutela de las entidades para reconocer sus errores y de esta forma modificarlos a fin de evitar la configuración de una situación ilegal, arbitraria, contraria a derecho o simplemente que no corresponda a la realidad material del asunto objeto de decisión, sin que ello implique la facultad para declarar la nulidad de sus decisiones con efectos propios de una sentencia, sino que esa posibilidad debe someterse a ciertas reglas que en el caso de las correcciones están previstas en los artículos 41 y 45 del CPACA, así como en los artículos 93 a 97 ibidem para la revocatoria directa.
Así precisó que la corrección de irregularidades en la actuación administrativa o de errores aritméticos es una modalidad de subsanación de yerros simplemente formales que no afectan ni involucran una variación material a la esencia de la decisión, sino que solo la aclaran para su eventual ejecución sin controversia. Generalidades de la causal de desviación de poder.
El Consejo de Estado ha sostenido que dicha causal ocurre cuando la intención del funcionario oficial, o del particular en ejercicio de funciones públicas, al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo. De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico5.
Bajo ese entendido, sostuvo: “Para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es preciso que el servidor oficial, o el particular investido de funciones públicas, actúe apegado a su competencia, a las formalidades y 3 Ibidem 4 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección "A" C.P. William Hernández Gómez.
Radicación número: 17001-23-33- 000-2017-00100-02(4103-18) y 17001-23-33- 000-2017-00100-01(3251-17) 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2022-00348- 00 (2832-2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 6 procedimientos previstos en la ley, es decir, con aparente legalidad; empero, que su propósito no sea el buen servicio público.
En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto». En este orden de ideas, esta causal de nulidad se configura cuando el servidor dicta un acto que está dentro de sus atribuciones y observa las formalidades prescritas por la ley; sin embargo, al proferirlo, tiene en cuenta fines distintos de aquellos para los cuales la ley le confirió el poder, especialmente, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.” d) Caso concreto.
Por metodología, se procederán a relacionar los hechos relevantes probados para dar respuesta al primer problema jurídico y una vez se resuelva el mismo, se procederá a relacionar las pruebas relacionadas con el segundo cuestionamiento y su resolución. Hechos relevantes probados: - Está demostrado que mediante Decreto No. 035 de 30 abril de 2012, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Comisario de Familia, código 202, nivel 2, grado 04 de la planta globalizada del municipio de Chimá, del cual tomó posesión el día 15 de mayo de 2012. - Obra en el expediente documento aportado por las partes correspondiente a la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 mediante la cual se declaró insubsistente al demandante en el cargo de Comisario de Familia, código 202, nivel 2, grado 04.
Aunque en el acto se indicó que la declaratoria de insubsistencia era desde el 22 de junio de 2015, está demostrado que el acto se le comunicó al demandante el 25 de junio de 2025 y conforme a la certificación del 3 de noviembre de 2017 expedida por la entidad demandada, el señor Juan Carlos Lemus Fuentes fue Comisario de Familia del 15 de mayo de 2012 al 25 de junio de 2015.
Igualmente, se certificó que revisada la hoja de vida del demandante no se advierten quejas o requerimientos frente a las actuaciones del cargo. Resulta pertinente precisar que, la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 comunicada el 25 de junio de 2015, no contiene una motivación de las razones que sustentan la declaratoria de insubsistencia. - Igualmente, las partes acompañaron con la demanda y su contestación, copia de la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 con la constancia de ser copia de la original que reposa en los archivos de la entidad conforme al sello de 28 de julio de 2015.
Dicho documento corresponde a un acto a través del cual se declara insubsistente al señor Juan Carlos Lemus Fuentes en el cargo de Comisario de Familia Código 202 Grado 04 a partir del 22 de junio de 2015, el cual contiene 8 considerandos. - A través de escrito radicado el 25 de junio de 2015, el demandante solicitó ante el alcalde del municipio de Chimá la revocatoria del acto, sustentado en que el cargo de Comisario de Familia era un cargo de carrera administrativa y que su nombramiento era en provisionalidad, por lo cual, no se estaba ante una potestad discrecional y debía expedir un acto motivado expresando las razones por las cuales lo retiraba del servicio. - El día 14 de julio de 2015 se le comunicó al demandante la respuesta a la petición radicada el 25 de junio de 2015 manifestándole algunas de las causales que conllevaron a su desvinculación, como el ejercicio inadecuado de las funciones atribuidas al cargo, ausencias en las reuniones citadas por el ICBF, entre otras y se indicó que, de acuerdo con las normas y la jurisprudencia, le asistía la potestad discrecional para expedir la Resolución 072 de 19 de junio de 2015.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 7 - De la declaración rendida en sede judicial por el señor Francisco de Jesús Banda Banda Ex – Alcalde del municipio de Chimá, respecto de la existencia de dos Resoluciones No. 072 de 19 de junio de 2015 se extraen los siguientes apartes: “En el momento en que se presenta la sustentación de la motivación que dio razón para tomar la decisión la resolución se motivó, si encuentro y me enteré posteriormente de que haya aparecido otra resolución y está firmada por mi porque yo tuve la oportunidad de mirarla, no sé con qué razón o con qué pretexto o que pudo pasar en el sentido de que no sé, no puedo decir, ni quien, pero aparece firmada por mi persona, el caso que se tomó para motivar la resolución es dado a que sabíamos lo que se podía presentar, debe contemplar un sello espacial y a la secretaria le pedí el favor que fuera quien me notificara al señor Juan Carlos y por ella como le digo quien estuvo y quien transcribió la redacción de la resolución nos puede dar también fe y testimonio de esto.
Pregunta: Pero en su Alcaldía no hacían un control de esos actos administrativos, es imposible que puedan existir dos actos administrativos con diferente contenido, de la misma fecha y suscritos por el representante legal de la entidad y existen unas constancias sobre la autenticidad del documento, indicando que el documento es fiel original que reposa, es decir actualmente existen estos dos actos administrativos en los archivos del municipio.
Respuesta: Yo no niego que la otra resolución también está firmada por mi persona, lo que si no recuerdo y no sé qué pudo haber ocurrido que esta resolución la firmara yo, adujo de pronto y no quiero como le dije señalar a alguien que valiéndose de pronto de un momento en el cual firmé una cantidad de documentos que posiblemente es lo que se me viene a la cabeza que pudo haber ocurrido en ese afán de ese momento yo haya también firmado ese documento, pero si le doy testimonio de que la resolución que se motivó, si está en sus manos debe dar razón con los testimonios de las personas que cito para que sean prueba de que lo que le he dicho motivó para que se diera este despido.
(…) Pregunta: Manifiéstele al despacho si la administración pública es rogada y todos los actos deben hacerse por escrito porque usted no dejó constancia con copia en la hoja de vida del demandante. Respuesta: Que las copias no se archivaran en la hoja de vida, no sé si fue error de la secretaria en su momento, pero a ti a tu despacho llegaban las comunicaciones y de eso no puedes decir que no cada vez que se presentaban los hechos, sobre todo cuando se te solicitaba tus servicios o que estuvieras presente, pues había las quejas de las personas que mencioné y sí deben existir en los archivos de la alcaldía estas copias, porque no creo que se las haya comido el comején. (…) Pregunta: Usted reconoce que las dos resoluciones una que está sin motivar y la otra con 9 considerandos fueron firmadas por usted. Respuesta: Yo estoy seguro que si porque al momento que se me haga la prueba de grafología va a coincidir que es mi firma, yo nunca he desconocido eso, pero adujo, repito de que con qué propósito alguien me puso dentro de un paquete firmar y allí se metió que es lo que deduzco que pudo a haber ocurrido, de pronto valiéndose de una confianza, alguien porque no puedo precisar o señalar a alguien porque no puedo decir, porque razones no las tengo porque decir que fue fulano de tal no me consta, entonces pudo haber pasado eso.
Pero si como digo esta la resolución motiva debe contener un sello y todo eso se previó dado que queríamos que quedara una prueba de que todo se le hizo y todo estaba dentro de lo correcto. Pregunta: Señor Francisco Banda Banda usted manifiesta que una de las resoluciones no sabe si es la motivada o no debe tener un sello y si miramos el expediente y nos vamos donde están las resoluciones a folio 112 y la otro a 121 a 123, ninguna de las resoluciones tiene un sello especial de la administración. Respuesta: Amigo Juan Carlos la señora Isabel debe tener copia de todo esto porque fue la persona que se comisionó para que llegara hasta su despacho a darle a conocer la resolución y para que se notificara.
(…) Pregunta: Señor Francisco volviendo al tema de la resolución usted indica que las resoluciones pueden tener un sello, un escrito que podría demostrar la autenticidad de cual documento es original suscrito por usted, entonces le voy a poner de presente para que se acerque al estrado judicial y yo le voy a mostrar los documentos y usted los mirara si lo tienen o si por ser copia no se le puede notar el sello al que usted hace referencia. Encontró la refrendación en los documentos que le puse de presente.
Respuesta: La secretaria fue comisionada y se le solicitó que al momento de su entrega del documento se hiciera a través de una refrendación, yo di un sello, pero repito me gustaría que el testimonio de la secretaria se tuviera en cuenta para dar certeza de la refrendación que ella hizo al momento de la entrega de los documentos al señor Juan Carlos.” Analizado lo anterior, procede el Despacho a dar respuesta al primer problema jurídico planteado: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 8 - Si la falta de motivación del acto puede subsanarse tras notificarse la insubsistencia en el cargo de un empleado vinculado en provisionalidad y haber surtido efectos la desvinculación. Como problema jurídico asociado al anterior, deberá determinarse si el acto de desvinculación de un empleado en provisionalidad debe motivarse y si la falta de dicho requisito conlleva a su nulidad.
De acuerdo con lo expuesto en el marco normativo, tratándose de empleados vinculados en provisionalidad la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional ha señalado que si bien no gozan de la misma estabilidad de los empleados vinculados en carrera administrativa, para su desvinculación no puede hacerse uso de la potestad discrecional, sino que se exige que el acto se encuentre motivado con razones suficientes a fin de garantizar el debido proceso de la persona afectada y se le permita al interesado, si así lo considera, controvertir las razones por las cuales fue declarado insubsistente, concluyéndose por la jurisprudencia que la falta de motivación es razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo en esa clase de asuntos.
En el presente caso, se advierte que con la demanda y la contestación se pone de presente la existencia de dos actos administrativos a través de los cuales se resuelve desvincular al demandante en el cargo de Comisario de Familia del municipio de Chimá, con la particularidad de que a pesar de compartir el mismo número de resolución (072) y la misma fecha (19 de junio de 2015), uno se expidió sin motivación alguna y mientras que la otra contiene un acápite de consideraciones que pretenden sustentar la decisión adoptada por la administración. Ahora bien, para el A quo, a partir del testimonio del ex – alcalde, quien aparece suscribiendo los dos actos de desvinculación, se puede concluir que ello obedeció a un error involuntario y que, para el caso, debe entenderse que la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 notificada el 28 de julio de 2015, al ser posterior, es la corrección del primer acto expedido sin motivación, concluyendo que el cargo invocado por el demandante referido a la infracción de las normas en que debía fundarse por falta de motivación no estaba llamado a prosperar.
Al respecto, la Sala no comparte la posición adoptada por el juez de primera instancia, teniendo en cuenta que la reproducción de un acto administrativo conservando el mismo número y fecha, no comporta una corrección en los términos del artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, pues si bien el legislador permitió que los actos administrativos pudieran corregirse en cualquier tiempo, limitó dicha facultad a errores aritméticos, cambio u omisión de palabras o errores de digitación, por lo que si se incurre en un yerro distinto como sería en este caso -la motivación- relacionada con el elemento causal de los actos administrativos6, la administración debe acudir a los otros remedios procesales como la revocatoria directa con la observancia del procedimiento previsto para ello o incluso demandar su propio acto.
Por otra parte, se acreditó en el expediente que al demandante se le comunicó la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 sin motivación el día 25 de junio de 2015, fecha hasta la cual ejerció el cargo de Comisario de Familia, sin que exista prueba que la Resolución No. 072 del 19 de junio de 2015 motivada se le hubiera notificado en la misma fecha o en una posterior, ya que la fecha -28 de julio de 2015- a la que se alude en la sentencia de primera instancia, corresponde a un sello que indica que el documento es una copia de la versión de la entidad y no una constancia de notificación. En ese orden, para la 6 En providencia de fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2022-00348- 00 (2832-2022), la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que para la existencia y validez de los actos administrativos confluyen los siguientes elementos: causal, subjetivo, formal, teleológico y objetivo.
Concretamente con relación al elemento causal resaltó que responde al cuestionamiento ¿Por qué se expide el acto administrativo? Y es definido como “Está constituido por todos aquellos fundamentos de hecho y de derecho que llevan a declarar la voluntad de la administración. Se refiere a las circunstancias y antecedentes fácticos y normativos que determinan y dan soporte a la decisión estudiada”.
Igualmente, resaltó que conforme a la clasificación de la doctrina nacional y extranjera el elemento causal permite clasificar los actos en reglados y discrecionales, motivados e inmotivados. Ahora bien, las irregularidades con relación al elemento causal da lugar a las causales de nulidad por falsa motivación en caso que los antecedentes fácticos y de derecho que expone la administración para dictar su decisión son contrarios a la realidad o en el vicio relacionado con la expedición irregular “pues en este hay ausencia total de la exposición de las razones que la administración tuvo para expedirlo, es «un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo» y su nulidad surge de tal carencia por ser expedido irregularmente y no de la no verisimilitud de los motivos, como ocurre en la falsa motivación”.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 9 Sala no se desvirtuó lo afirmado en la demanda sobre que el conocimiento del acto motivado se dio con ocasión de una respuesta a una petición dada en julio de 2015, después de ejecutarse la decisión de desvincular al demandante.
Debe resaltarse, que la prueba testimonial recaudada sobre la persona que suscribió los dos actos mencionados, a pesar de que con ella se reconoce la existencia y suscripción de éstos, no es concluyente para establecer las circunstancias del por qué se dio esa situación, sino que expone que presuntamente ocurrió por un abuso de confianza de personas cercanas, que, si bien puede resultar un hecho reprochable y sancionable penalmente, no debe ser soportado por el demandante, máxime cuando de la declaración no puede establecerse cuál de los dos actos firmó primero. En ese orden, con dicha prueba no se desvirtúan los documentos allegados al proceso y que establecen la trazabilidad de que el primero de los actos que conllevó al retiro definitivo del servicio del demandante, es el que no contiene motivación. En ese orden, al establecerse que el acto que ocasionó la desvinculación del demandante es la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 notificada el 25 de junio de 2015 y frente al cual no se expusieron las razones suficientes que conllevaron a retirar del cargo al demandante, le asiste razón al recurrente en que debió declararse su nulidad por incurrirse en la causal de nulidad por expedición irregular al carecer el acto de motivación, cargo que fue invocado en la demanda y que se sustenta nuevamente en el recurso de apelación, aun cuando lo denomine “falsa motivación”.
Igualmente, resulta procedente declarar la nulidad del oficio de fecha 14 de julio de 2015, a través de la cual se negó la petición de revocatoria de la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 sin motivación, bajo el entendido que la entidad le dio el trámite de un recurso de reposición y con su respuesta confirmó la decisión de desvincular al demandante.
Con relación a la Resolución No. 072 del 19 de junio de 2015 motivada, hay que precisar que, pese a conservar el mismo número y fecha del acto que desvinculó al demandante, como se expuso en párrafos anteriores, no puede entenderse como una corrección formal o una reproducción del primer acto expedido, ya que en este nuevo acto la administración introdujo las razones por las que debía desvincular al demandante del cargo de Comisario de Familia.
No obstante, el material probatorio aportado al proceso permitió establecer que pese a estar fechado 19 de junio de 2015, no se tiene certeza de si esa es la fecha real de su suscripción, pero si se pudo determinar que el actor tuvo conocimiento de el, luego de haberse materializado su situación de retiro del servicio, lo que ocurrió con la comunicación del acto de desvinculación expedido sin motivación. En ese sentido, para la Sala al regular y motivar una situación que se encontraba consolidada, es claro que, los supuestos fácticos y de derecho que expuso la administración para sustentar la decisión de desvinculación del demandante, son contrarios a la realidad incurriendo en la causal de nulidad por falsa motivación, por lo que también se declarará su nulidad.
Por consiguiente, al encontrarse que la respuesta al primer problema jurídico planteado conlleva a la procedencia de una de las causales de nulidad invocadas contra el acto de desvinculación, por sustracción de materia la Sala no estudiará el segundo problema jurídico planteado, toda vez que existe razón suficiente para declaratoria de nulidad y para revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Restablecimiento del Derecho Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación, para efectos del restablecimiento del derecho se tendrá en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 de 2014, en cuanto a que el reintegro resulta procedente siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación en “provisionalidad”, no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Igualmente, se le reconocerá al demandante la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de su retiro del servicio -26 de junio de 2015- y hasta cuando se produzca efectivamente su Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 10 reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, sumas que se reconocerán indexadas, aplicándole los ajustes al valor, según lo contemplado en el artículo 187 del CPACA.
Para todos los efectos legales, se entenderá que no ha habido solución de continuidad en la relación de servicio entre el demandante y la entidad accionada, desde la fecha de su retiro 25 de junio de 2015 y hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro. Así mismo, el monto de la condena que resulte se ajustará, mes por mes, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = R.H. Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos, y así sucesivamente. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. f) Reconocimiento de personería Visto el memorial de poder allegado en esta instancia se procede a reconocer personería para actuar a la abogada María Cristina Atencio Humanez identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.063.079.166 y T.P. No. 246.301 del C. S. de la J. como apoderada del municipio de Chimá, con lo cual se entiende revocado el poder otorgado al abogado Luis Roberto Quintana Ruiz, quien actuaba en nombre de dicha entidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia 30 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 (sin motivación) notificada el 25 de junio de 2015, por medio de la cual se declara insubsistente al demandante Juan Carlos Lemus Fuentes en el cargo Comisario de Familia, código 202, nivel 2, grado 04 de la planta globalizada del municipio de Chimá y del oficio comunicado en fecha 14 de julio de 2015, a través de la cual se negó la petición de revocatoria de la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 sin motivación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 072 de 19 de junio de 2015 (motivada), según lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: ORDENAR al Municipio de Chimá a reintegrar al demandante Juan Carlos Lemus Fuentes en el cargo Comisario de Familia, código 202, nivel 2, grado 04 de la planta globalizada del municipio de Chimá, el cual deberá ser en provisionalidad, siempre y cuando Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2015-00382-01. 11 el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, o no haya sido suprimido, o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, de acuerdo con lo expuesto en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU- 556 de 24 de julio de 2014.
QUINTO: CONDENAR al Municipio de Chimá a reconocer y pagar al demandante Juan Carlos Lemus Fuentes la totalidad los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de su retiro del servicio 26 de junio de 2015 y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona; sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, en aplicación de la sentencia SU 556 de 24 de julio de 2014, sumas que se reconocerán indexadas, aplicándole los ajustes al valor, según lo contemplado en el artículo 187 del CPACA.
SEXTO: DECLARAR que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio personal del demandante y la demandada, desde la fecha de su desvinculación 25 de junio de 2015, en el cargo de Comisario de Familia, código 202, nivel 2, grado 04 de la planta globalizada del municipio de Chimá y hasta que se efectúe el reintegro de ser procedente conforme a la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU- 556 de 24 de julio de 2014.
SÉPTIMO: Reconocer personería a la abogada María Cristina Atencio Humanez identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.063.079.166 y T.P. No. 246.301 del C. S. de la J. como apoderada del municipio de Chimá, con lo cual se entiende revocado el poder otorgado al abogado Luis Roberto Quintana Ruiz, quien actuaba en nombre de dicha entidad.
OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, LUZ ELENA PETRO ESPITIA EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA