Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias D. T. y C., diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción de Tutela.
Radicado 13001-33-33-008-2024-00085-01 Accionante Martha Dianeth Téllez Bareño Accionada Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación – Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC Tema Estabilidad laboral reforzada – empleados en provisionalidad Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia de fecha dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA1 3.1.1. Pretensiones2 La parte actora pretende que se adopten medidas afirmativas para mantenerse o reubicarse en un cargo similar o superior al que se desempeñaba como docente en el Departamento de Bolívar y, por otro, solicita que se ordenen ciertas acciones en el marco de la convocatoria de provisión de plazas temporales en virtud del retén social organizada por el Departamento de Bolívar, desarrollada con base en los lineamientos de la Circular GOBOL-23-03971. 3.1.2.
Hechos3. 1 Archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 2 Folios 20-21 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 3 Folios 2 a 7 del archivo “01DEMANDA” del expediente digital. Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Relata la actora que su núcleo familiar está compuesto por su madre Gloria Inés Bareño Ruedas de 70 años de edad, quien está a su cargo y depende exclusivamente de ella para subsistir.
Manifiesta que el 28 de agosto de 2018 ingresó a la Secretaría de Educación de Bolívar como Docente de Aula (PU) Código 9001 Grado 2ª, en el Centro Educativo Buenavista Sede Escuela Rural Mixta Marizosa, en el municipio de Santa Rosa del Sur de Bolívar, en el nivel primaria nombrada en provisionalidad. Mediante Resolución 258 del 21 de abril de 2021 fue trasladada como docente provisional sin solución de continuidad a la vacante definitiva en el área de primaria en la IE Integrada del Municipio de San Pablo Bolívar.
Señala que, mediante el proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió convocatoria para proveer cargos de Carrera Administrativa de Directivos Docentes y Docentes de los Establecimientos Educativos Oficiales de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar. Luego, se expidió lista de elegibles del empleo Docente de Primaria con la OPEC 184989, mediante la Resolución 14196 del 3 de octubre de 2023.
La Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar mediante Circular GOBOL-23-039711 de 4 de septiembre de 2023 abrió enlace para enviar solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los provisionales en situación de enfermedad catastrófica o cualquier tipo de discapacidad, madres cabeza de familia, prepensionados y fuero sindical.
Señala que la señora Martha Dianeth Téllez Bareño el día 18 de septiembre 2023 radicó solicitud de aplicación de medidas afirmativas por tener enfermedad catastrófica y ser madre cabeza de familia con la finalidad de ser reubicada en un empleo de igual o mejor categoría al que ostentaba. Asegura que la accionante estaba incapacitada por 30 días, desde el 29 de enero de 2024 hasta el 27 de febrero de 2024, por las afectaciones de su salud mental (trastorno mixto de ansiedad y depresión e insomnio no orgánico), no obstante, fue desvinculada de la entidad el 14 de febrero de 2024.
Expone que la accionada no ha reubicado a la actora en otro empleo pese a las patologías que padece y su calidad de madre cabeza de hogar. 3.2. CONTESTACIÓN Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 3.2.1 Secretaría de Educación Departamental de Bolívar4 La entidad rindió informe solicitado en primera instancia, oponiéndose a las pretensiones de la acción de tutela por considerar que la misma es improcedente.
Señaló que, mediante Circular GOBOL – 23-03971 de septiembre 04 de 2023, la Secretaría de Educación de Bolívar hizo extensiva la comunicación a la planta docente del Departamento los lineamientos, para identificar los casos de estabilidad laboral reforzada y su orden de prioridad, para tomar las medidas administrativas necesarias con el fin de salvaguardar los derechos de los educadores, sin menoscabar los derechos de quienes están en la lista de elegibles ni contradecir los principios de la normativa vigente.
Por lo anterior, solicita sea denegada la presente acción de tutela por improcedente, teniendo en cuenta que no ha habido vulneración de derecho fundamental alguno y, además, se configura un hecho superado, toda vez que la entidad respondió de fondo a la accionante dentro del trámite de la presente acción. 3.2.2. Comisión Nacional del Servicio Civil5 Precisa que la acción de tutela es improcedente en virtud del principio de subsidiariedad, dado que la tutelante cuenta con otros mecanismos jurídicos para solicitar la expedición de un acto administrativo por el cual sea reubicado en otro cargo.
Indicó que se trata de un asunto ajeno a la entidad, por lo que solicita al Despacho abstenerse de adoptar una decisión en su contra, configurándose ausencia de legitimación en la causa por pasiva. Las entidades territoriales certificadas en educación son las que tienen competencia para adelantar las acciones afirmativas para los docentes vinculados en calidad de provisionalidad.
Indicó que la accionante se inscribió en el Proceso de Selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, al empleo identificado con el código de OPEC184989, denominado docente de primaria. Sin embargo, no superó las pruebas de conocimiento específicos y pedagógicos debido a que obtuvo 4 Archivo 06 de la carpeta “01primera instancia” 5 Archivo 07 de la carpeta “01primera instancia” Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 53,79 puntos de 60 aprobatorios; por lo tanto, fue eliminada del proceso de selección. Por lo que considera que no ha existido vulneración al derecho a la igualdad.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia de fecha dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024), el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la igualdad material de la accionante. Consideró que no existe prueba dentro del expediente contentivo de la presente acción constitucional que demuestre que el Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación de Bolívar realizó un análisis concreto y completo respecto al caso de la accionante, en el que sea necesario otorgar medidas afirmativas, teniendo en cuenta la condición de madre cabeza de familia que alega.
En consecuencia, ordenó al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación de Bolívar, que estudie y resuelva si la accionante señora Martha Dianeth Téllez Bareño, cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales para que sea considerada como madre cabeza de familia y, hecho esto, se resuelva si tiene derecho o no a que se le apliquen medidas afirmativas. 3.5.
IMPUGNACIÓN7 Argumenta que el a quo declaró tutelar solamente el derecho de petición ordenando estudiar la solicitud de madre cabeza de familia y no se pronunció sobre el amparo a los derechos fundamentales de la actora consistentes en igualdad, seguridad social, mínimo vital y trabajo. Como sustento de su inconformidad, expuso que se encuentra acreditado que la señora Martha Dianeth Téllez Bareño es madre cabeza de familia, en razón a que su señora madre de 70 años sufre de una discapacidad por enfermedad de Parkinson estando a su cargo y dependencia. Resaltó, además, que la señora Martha Dianeth Téllez Bareño está en situación de discapacidad debido a las afectaciones a su salud mental, en razón a que fue diagnosticada con una enfermedad de origen laboral consistente en insomnio no orgánico, trastorno mixto de ansiedad y 6 Archivo 12 de la carpeta “01primera instancia” 7 Archivo 14 de la carpeta “01primera instancia” Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 depresión. Lo que implica un trato especial, toda vez que es un sujeto de especial protección constitucional, que implica una toma de medidas afirmativas que protejan su seguridad social.
Sostiene que con su desvinculación de la entidad la pone en riesgo a que sus tratamientos en salud sean interrumpidos de manera intempestiva. Aduce que la entidad ha expedido circulares para reintegrar a las docentes que están en igualdad de condiciones a la accionante, pero sin razón alguna a la señora Martha Dianeth Téllez Bareño no se le permite su reintegro pese a que se demostró que la entidad cuenta con vacantes disponibles para tomar una medida afirmativa a su favor. 3.5.1.
Trámite de la impugnación Mediante auto de fecha 10 de abril de 20248, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena concedió la impugnación interpuesta oportunamente por el accionante contra el fallo de tutela. IV. -CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que, en el desarrollo de las etapas procesales, no existen vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Conforme lo establecen el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto Ley 2591 de 1991 y el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver las impugnaciones presentadas contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena.
5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS La Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La acción de tutela es procedente en el presente asunto para ordenar el reintegro laboral de la accionante al cargo que desempeñaba en provisionalidad y las medidas que solicita con ocasión de una convocatoria sobre Retén Social? 8 Archivo “15ConcedeImpugnación” del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 En caso afirmativo, deberá establecerse si: ¿La entidad accionada vulneró los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad de la accionante, al desvincularla del cargo que ocupaba en provisionalidad con ocasión del concurso de méritos, sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia y las patologías que padece? 5.3.
TESIS La Sala decidirá revocar la sentencia dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en su lugar negará la ordene impuesta al Departamento de Bolívar consistente en responder solicitud respecto a la condición de madre cabeza de familia, dado que no se acreditó que la accionante haya presentado solicitud alegando esa calidad ante el ente departamental.
Se negará el reconocimiento de medidas afirmativas a favor de la señora Martha Dianeth Téllez Bareño, por la condición de madre cabeza de familia, toda vez que no se comprobó en el presente asunto esa calidad. Finalmente, la Sala amparará el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Martha Dianeth Téllez Bareño, dado que se advierte que las patologías de trastorno de mixto de ansiedad y depresión que padece imposibilitan que desempeñe sus labores, al punto de estar incapacitada al momento de su desvinculación en el empleo que ostentaba.
En consecuencia, se ordenará al ente departamental que como medida afirmativa incluya a la actora dentro de la convocatoria de estabilidad laboral reforzada con ocasión de la Circular GOBOL-23-03971.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Sala tendrá en cuenta los siguientes pronunciamientos: ▪ Sentencia T-253 de 2023, sobre la estabilidad laboral reforzada en calidad de prepensionada y la acreditación de la calidad de madre cabeza de hogar. ▪ Sentencia T-063 de 2022, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para decidir controversias relacionadas con retiros de trabajadores en provisionalidad.
Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 ▪ Sentencia T-424 de 2022, sobre el impacto de las enfermedades mentales en el espacio del trabajo. Personas en estado debilidad manifiesta por razones de salud. ▪ Sentencia T-342 de 2021, sobre la estabilidad laboral reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta por razones de salud. ▪ Sentencia T-464 de 2019, sobre la estabilidad relativa o Intermedia de servidores públicos nombrados en provisionalidad frente a nombramiento de cargos de carrera. ▪ Sentencia T-373 de 2017, sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los sujetos de especial protección. ▪ Sentencia T-135 de 2023 Sobre las enfermedades mentales crónicas e invisibles y su impacto en el ámbito laboral.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir ▪ Certificado de historia laboral de la señora Martha Dianeth Téllez Bareño9. ▪ Decreto No. 0367 del 9 de febrero de 2024 por medio del cual se desvincula a la señora Martha Dianeth Téllez Bareño del cargo de docente10. ▪ Comunicación del 14 de febrero del 2024 del Decreto No. O367 del 9 de febrero de 202411. ▪ Solicitud de acreditación de retén social como medida de estabilidad laboral12. ▪ Oficio GOBOL-24-011224 respuesta de la Secretaría de Educación de Bolívar a la solicitud de aplicación del retén social como medida de estabilidad laboral y soporte de envío por correo electrónico13. ▪ Incapacidad médica No. 5395 de fecha 16 de junio de 2023 por 15 días.
Así como la historia clínica de consulta externa especializada de la misma fecha14. ▪ Certificado de incapacidad No. 48752 de fecha 29 de enero de 2024 por 30 días. Así como la historia clínica de consulta externa especializada15. ▪ Historias clínicas del año 2024 de la señora Martha Dianeth Téllez Bareño16. ▪ Certificado de afiliación al FOMAG de la docente Martha Dianeth Téllez Bareño17. ▪ Resolución No. 14196 del 3 de octubre de 2023 de lista de elegibles18. ▪ Pantallazo de lista de elegibles del empleo OPEC 184989, mediante la Resolución 14196 del 3 de octubre de 2023, publicada el 6 de octubre de 202319. 9 Folios 26-28 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 10 Folios 30-34 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 11 Folio 29 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 12 Folios 40-55 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 13 Folios 11-18 del archivo 06 de la carpeta “01primera instancia” 14 Folios 67-81 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 15 Folios 88-108 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 16 Folios 113-115 y 124-132 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 17 Folio 120 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 18 Folios 133-136 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 19 Folios 137-144 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 ▪ Copia de pantallazo de correo electrónico del 9 de marzo de 2024 de convocatoria audiencia virtual reten social notificada al correo electrónico de un grupo reducido de docentes provisionales desvinculados para escogencia de vacantes20. ▪ Circular GOBOL-24-010134 del 8 de marzo del 2024, instrucciones audiencia virtual de provisión de plazas temporales con lista de retén social21. ▪ Circular GOBOL-24-008582 del 28 de febrero del 2024 instrucciones convocatorias de provisión con listas de elegibles de vacantes temporales de empleos docentes y directivos docentes en vacancia temporal22. ▪ Circular No 024 del 21 de julio de 2023.
Orientaciones generales sobre la vinculación de los docentes provisionales23. ▪ Circular No. 040 del 29 de noviembre de 2023. Alcance Circular 039 de 2023, “Orientaciones generales sobre la vinculación de docentes provisionales en empleos en vacancia definitiva a través del Sistema Maestro” 24. 5.5.2. Resolución de la controversia 5.5.2.1.
Procedencia de la acción En el presente asunto se satisfacen los presupuestos constitucionales de la legitimación en la causa por activa y pasiva, por cuanto la actora, por intermedio de apoderado, interpuso la acción de amparo para proteger de manera directa sus derechos fundamentales que estima vulnerados por el Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación de la Gobernación de Bolívar y la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidades que cuentan con aptitud legal para responder por la presunta amenaza o vulneraciones de los derechos fundamentales que se invocan.
En lo que concierne a la exigencia de la inmediatez, esta se entiende superada, dado que la vulneración de los derechos fundamentales alegada por la accionante sucede con ocasión del Decreto No. 0367 del 9 de febrero de 2024, por medio de la cual se desvincula a la señora Martha Dianeth Téllez Bareño del cargo que venía ejerciendo en provisionalidad, acto administrativo notificado el 14 de febrero de 2024.
De esta manera, se puede concluir que la acción de tutela fue interpuesta oportunamente puesto que transcurrió menos de (2) dos meses desde el momento en que aparentemente ocurrió la vulneración de los derechos fundamentales que alega la accionante hasta la interposición de la demanda de amparo. 20 Folios 145 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 21 Folios 146-149 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 22 Folios 150-162 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 23 Folios 17-29 del archivo 07 de la carpeta “01primera instancia” 24 Folios 30-31del archivo 07 de la carpeta “01primera instancia” Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Ahora, sobre el requisito de subsidiariedad la máxima corporación constitucional ha sostenido que la acción de amparo es procedente (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando existiendo;
(ii) dicho mecanismo no resulta eficaz ni idóneo para la protección del derecho; o cuando, (iii) a pesar de brindar un remedio integral, sea necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable25. En consonancia con lo señalado, concretamente sobre la procedencia de la acción de tutela respecto a asuntos que versen sobre estabilidad reforzada de empleados en provisionalidad, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-253 de 2023, lo siguiente: “Esta Corte ha señalado que, en principio, la tutela no es procedente para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se retira del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, dado que se trata de controversias asignadas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ‘cuya estructura permite un amplio debate probatorio frente a las circunstancias que podrían implicar una actuación de la administración contraria al mandato de legalidad’.
Específicamente, ha indicado que este tipo de asuntos debe ser controlado judicialmente acudiendo para ello al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, ha admitido que la tutela procede cuando tal mecanismo judicial ordinario no resulta idóneo ni eficaz, a la luz de las circunstancias del accionante, para proteger los derechos que se estiman vulnerados, tal como se deriva de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 8 del Decreto 2591 de 1991.” (énfasis añadido) En el caso bajo estudio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz para lograr el amparo solicitado por la accionante, pues no se observa vicio de nulidad de la Resolución 132 de 22 de marzo de 2022, por medio de la cual se ordenó su desvinculación, ya que el acto administrativo tuvo como sustento la lista de elegibles conformada en el proceso de selección de la Convocatoria 1241 de 2019, es decir una causal objetiva suficiente conforme al artículo 125 constitucional.
De esta manera, ese medio de control no es idóneo para la protección de la estabilidad laboral reforzada de la señora Rojas Pérez, en su calidad de prepensionada, ya que el acto administrativo en sí mismo no presenta, prima facie, vicio de nulidad. La solicitud de amparo, por el contrario, pretende que se respete una garantía a favor de la accionante, que es obligación de la administración pública-empleador, y que nace del hecho de que la funcionaria desvinculada está cerca de cumplir el requisito de semanas de cotización para obtener su pensión de vejez”. [Subrayado fuera de texto].
Analógicamente, en el presente asunto no se discute la legalidad del acto administrativo que desvincula de manera objetiva a la accionante por la existencia de una lista de elegibles dentro de la convocatoria de selección 25 Corte Constitucional sentencia T-358 de 2018. Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, por el contrario, es objeto de controversia si las accionadas deben efectuar medidas afirmativas en razón de la protección de la estabilidad laboral reforzada de la señora Martha Dianeth Téllez Bareño con ocasión de la calidad de madre cabeza de hogar y patologías que expone.
Por tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el recurso idóneo y efectivo para combatir la situación jurídica que se alega infringida, siendo la acción de tutela el recurso adecuado. 5.5.3. Análisis de fondo 5.5.3.1. Hechos relevantes probados Dentro de la controversia se advierten acreditado los siguientes supuestos: ▪ La señora Martha Dianeth Tellez Bareño estuvo vinculada en el Departamento de Bolívar en calidad de docente de la Institución Educativa Técnica la Integrada Sede Principal – municipio de San Pablo, Bolívar, por intermedio de nombramiento en provisionalidad26. ▪ Mediante decreto No. 0367 de 9 de febrero de 2024 la señora Martha Dianeth Tellez Bareño es desvinculada del nombramiento en provisionalidad en calidad de docente, con ocasión de la lista de elegible emitida dentro del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 202227. ▪ A través de Circular GOBOL-23-03971 el Departamento de Bolívar estableció lineamientos para identificar los casos de estabilidad laboral reforzada y su orden de prioridad en la planta docente de la Secretaría de Educación de Bolívar28.
Clic en el siguiente icono para descargar la Circular GOBOL-23-03971 ▪ Por intermedio de memorial la señora Martha Dianeth Tellez Bareño solicitó aplicación al proceso de designación vacantes temporales en virtud del Retén Social convocada por el Departamento de Bolívar, por padecer enfermedad catastrófica, con ocasión de la Circular GOBOL-23-0397129. 26 Folio 30-34 Anexo 01demanda. 27 Folio 30-34 Anexo 01demanda. 28 Folio 12 06InformeTutelaSecretaríaEducaciónBolívar. 29 Folio 40-42 Anexo 01 demanda.
Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 ▪ El Departamento de Bolívar mediante respuesta identificada con Oficio GOBOL-24-011224, señaló que, del estudio de la documentación presentada por la actora, no cumple con los requisitos dispuestos en la Circular GOBOL-23-03971. 5.5.3.2.
Sobre el objeto de la controversia a resolver Le asiste razón a la accionante en el reparo presentado en contra de la sentencia de primera instancia consistente en que el a quo solo se pronunció sobre la respuesta que debía emitir el Departamento de Bolívar para determinar su condición de madre cabeza de familia, sin analizar la prosperidad o no de la pretensión que versa sobre adoptar medidas afirmativas para mantener o reubicarla en un cargo similar o superior al que se desempeñaba como docente en el Departamento de Bolívar.
Por lo que la Sala se pronunciará sobre los aspectos objeto de la controversia. 5.5.4. Sobre la acreditación de sujeto de especial protección constitucional de la accionante Los empleados nombrados en provisionalidad ostentan una estabilidad relativa, pues aquellos pueden ser retirados legalmente cuando su puesto sea ocupado con ocasión de un concurso de méritos.
Aún en los eventos en que el cargo en provisionalidad esté ocupado por un sujeto de especial protección, su derecho debe ceder frente al de la persona que integra la lista de elegibles, sin embargo, por su especial condición, la entidad respectiva debe prever medidas afirmativas para la protección de sus derechos30. La actora alega que reúne los presupuestos para obtener medidas afirmativas, lo que será objeto de análisis en los siguientes términos: 5.5.4.1.
Calidad de madre cabeza de familia Martha Dianeth Téllez Bareño manifiesta ser madre cabeza de familia, atendiendo a que esta condición no solo se precisa de la manutención de los hijos menores, sino también de aquellos que estén a cargo de personas con incapacidad para trabajar. En el presente asunto la accionante señala que mantiene económicamente a su madre de 70 años que padece de Parkinson.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que la condición de padre o madre cabeza de familia se acredita cuando la persona (i) tiene la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas 30 Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2022 Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 para trabajar, (ii) no cuenta con la ayuda de otros miembros de la familia y (iii) su pareja murió, está ausente de manera permanente o abandonó el hogar y se demuestra que esta se sustrae del cumplimiento de sus obligaciones, o cuando su pareja se encuentre presente pero no asuma la responsabilidad que le corresponde por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental31.
Es pertinente indicar que, si bien es cierto que la actora alegó ser madre cabeza de familia por ser quien asume lo gastos económicos de su madre, se echa de menos prueba que demuestre el parentesco entre la accionante y su madre; cuestión a la que no puede darse mayor flexibilidad, máxime cuando la acción de amparo se interpuso mediante abogado, quien está en la obligación de conocer este requisito para acreditar el parentesco.
Adicionalmente, en el acervo probatorio de la acción de amparo se echa de menos probanza que acredite que Martha Dianeth Téllez Bareño sea la única persona que sobrelleve los gastos de la señora Gloría Inés Bareño Ruedas, por lo que la actora no ahondó en explicar y mucho menos en comprobar que no existen otros familiares, que estén impedidos en asumir los gastos que correspondan al cuidado y manutención de la señora Bareño Ruedas, o que haya sido abandonada por otros integrantes familiares.
Si bien, la acción de amparo tiene una naturaleza preferente y sumaria, ello no exonera a las partes del deber de acreditar el supuesto de hecho que aducen. En el mismo tenor, la Corte Constitucional en la sentencia de T-253 de 2023 indicó que no se puede garantizar la estabilidad laboral reforzada de la accionante en su condición de madre cabeza de familia, por no haber sido probado dentro del proceso, señalando lo siguiente: “(…) Si bien en el expediente aparece el registro civil de nacimiento de la hija de la accionante, esa no es prueba suficiente que acredite que la señora Rojas Pérez tiene a su cargo exclusivo la responsabilidad de cuidado y el sostenimiento económico de su hija, sin el apoyo del padre de la niña o de los demás miembros de su familia.
Por lo anterior, la accionante no es objeto de esta protección especial al no estar probado que goza de esa calidad”. [Subrayado fuera de texto] Así las cosas, no es procedente ordenar a las accionadas alguna medida afirmativa a favor de la actora con ocasión de su calidad de madre cabeza de hogar, dado que no se tiene por acreditada. 31 Corte Constitucional, sentencia T-003 de 2018.
Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.4.2. Respecto a ordenar respuesta por parte del Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación de Bolívar por la condición de madre cabeza de familia Advierte la Sala que la accionante presentó solicitud el 18 de septiembre de 2023 ante el Departamento de Bolívar, con el fin de que le sea asignada una vacante dentro de los lineamientos señalados en la Circular GOBOL-23- 03971 en el marco de la convocatoria de Retén Social.
La solicitud presentada por la accionante se ciñó a indicar que ostenta enfermedad considerada catastrófica, terminal o de alto costo, visual, auditiva, limitación física o mental. Sin embargo, en la petición no se hace referencia a su condición de madre cabeza de hogar, en los siguientes términos: “Yo, Martha Dianeth Téllez Bareño, identificado (a) con cedula de ciudadanía número (…), pongo en conocimiento a quien corresponda que, estoy en condición de docente con problemas de enfermedad catastrófica, terminal o de alto costo, visual, auditiva, limitación física o mental, lo cual se enmarca en el retén social según lo estipula la norma, especialmente el Decreto 190 de 20031 (…)32 [Subrayado fuera de texto].
De las pruebas que se advierten en el plenario no se precisa que la parte actora puso en conocimiento la condición de madre cabeza de familia junto el soporte correspondiente ante el Departamento de Bolívar, por lo que mal haría la Sala en exigirle a la entidad responder sobre esto. Inclusive se avizora lesivo para los intereses de la parte accionante que se ordene al ente departamental que se pronuncie respecto a una solicitud que no presentó en torno su calidad de madre cabeza de hogar, solicitud que se limitó en informar sobre unas patologías que padece la accionante.
En consecuencia, la Sala revocará la orden del juez de primera instancia consistente en “ordenar al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación de Bolívar que estudie y resuelve si la accionante cumple con los presupuestos legales y jurisprudenciales para que sea considerada madre cabeza de familia”33. 5.5.4.2. Respecto a las patologías que padece la actora como factor para configurar estabilidad laboral reforzada 32 Folios 40-55 del archivo 01 de la carpeta “01primera instancia” 33 Folio 14 de archivo 12fallotutela.
Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 La jurisprudencia constitucional34 ha entendido que los pacientes con enfermedades mentales como el trastorno mixto de ansiedad y depresión se encuentran en estado de debilidad manifiesta por las características propias de estas patologías, dado que afectan múltiples aspectos de la vida de quienes la padecen e impiden el normal y adecuado desempeño de las actividades laborales, al punto de ser consideradas por la Corte Constitucional como padecimientos crónicos e invisibles que pueden involucrar tratamientos prolongados o permanentes y constantes incapacidades35.
En el ámbito laboral pueden afectar el normal y adecuado desempeño de las actividades diarias tanto por ausencia de condiciones para un ambiente laboral saludable y como consecuencia del tratamiento terapéutico y farmacológico ordenado. En efecto, los medicamentos de estos tratamientos pueden producir somnolencia, falta de atención, concentración y memoria lo cual evidentemente tiene un impacto directo en el rendimiento en el trabajo36.
En el sub examine, la accionante señala que padece de trastorno mixto de ansiedad y depresión de acuerdo con historia clínica que aporta37. Ahora, en términos de la Corte Constitucional38 los trabajadores pueden tener una situación de vulnerabilidad que cuenta con protección constitucional, ya sea por una discapacidad calificada como tal, o por una limitación en su salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin que necesariamente implique una calificación de pérdida de capacidad laboral.
Pese a que la accionante no acreditó que las enfermedades que padece tengan una connotación de ser enfermedad catastrófica, ruinosa o de alto costo39 como lo alega el Departamento de Bolívar en respuesta identificada con oficio GOBOL-24-011224, si está demostrado que las patologías que padece la accionante le causan incapacidades laborales, esto es, que le dificultan sus labores, al punto de que fue desvinculada el 14 de febrero de 2024 como docente del ente departamental estando incapacitada de acuerdo con la prueba visible a folio 99 del archivo 01 del expediente. 34 Corte Constitucional sentencia T-424 de 2022 y Corte Constitucional sentencia T-135 de 2023 de la corte constitucional. 35 Ibídem. 36 Ibídem. 37 Folio 43-51 de la 01Demanda. 38 Sentencias T-725 de 2009, T-632 de 2004, T-351 de 2003 y T-519 de 2003. 39 Resolución No. 00000023 de 4 de enero de 2023 “por medio de la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas – raras” Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Sobre la desvinculación de una empleada en provisionalidad incapacitada, la Corte Constitucional en la sentencia T-342 de 2021 ordenó al ente territorial accionado que efectuara medidas afirmativas a favor de la accionante, atendiendo a lo siguiente: “En efecto, una vez la actora envió un oficio a dicha entidad en la que puso de presente su incapacidad y enfermedad para solicitar que no fuese retirada del cargo, la entidad solo respondió: “en este momento se está analizando la situación, con el fin de tomar la decisión administrativa que corresponda”, sin que conste que se hubiese cumplido con el estándar constitucional previsto para estos casos: primero, identificar plazas disponibles para reubicar a la persona en debilidad manifiesta por razones de salud y nombrada en provisionalidad; y, segundo, en caso de que esto no sea posible, asegurarse de que estas personas sean las últimas en ser desvinculadas”.
En efecto, el Departamento de Bolívar debe tomar medidas afirmativas con ocasión de las patologías que sufre la accionante. Ahora, no pasa por desapercibido para la Sala, que el ente departamental está convocando a personas que hacen parte del retén social para que participen en la oferta para suplir vacantes temporales40, es decir, que consideró medidas a favor de quienes posean condiciones de estabilidad laboral reforzada dentro de la entidad.
Sin embargo, no incluyó a la actora dentro de la convocatoria ofertada arguyendo que su patología no es considera como enfermedad catastrófica, no obstante, ello no es óbice para desconocer que las patologías que padece la accionante, en términos de la Corte Constitucional41, está limitando su salud lo que le impide el desempeño sustancial de sus labores en las condiciones regulares y la hace merecedora de medidas afirmativas con ocasión de la protección a su estabilidad laboral reforzada.
En consecuencia, se decidirá como medida afirmativa ordenar al Departamento de Bolívar que incluya a la señora Martha Dianeth Téllez Bareño dentro de la convocatoria consistente en identificar los casos de estabilidad laboral reforzada y su orden de prioridad en la planta docente de la secretaría de Educación de Bolívar42 con ocasión de la Circular GOBOL-23-03971, en virtud de las patologías que padece.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 40 Folio 146 “01demanda”. 41 Sentencias T-725 de 2009, T-632 de 2004, T-351 de 2003 y T-519 de 2003. 42 Folio 12 06InformeTutelaSecretaríaEducaciónBolívar. Rad. 13001-33-33-008-2024-00085-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 22/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 V.- FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.
En su lugar, NEGAR el amparo concedido que impuso ordenar al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación de Bolívar responder solicitud respecto a la condición de madre cabeza de familia, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NEGAR el reconocimiento de medidas afirmativas a favor de la señora Martha Dianeth Téllez Bareño, por la condición de madre cabeza de familia, toda vez que no se acreditó en el presente asunto esa calidad.
TERCERO: AMPARAR el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Martha Dianeth Téllez Bareño. En consecuencia, se ORDENA al Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación de Bolívar que adopte como medida afirmativa en favor de la accionante, incluirla dentro de la convocatoria consistente en identificar los casos de estabilidad laboral reforzada con ocasión de la Circular GOBOL-23-03971 que se surte en la entidad, en virtud de las patologías que padece.
CUARTO: Notifíquese esta decisión a las partes y al juzgado de origen.
QUINTO: Remítase el expediente, dentro de los diez (10) días siguientes, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA