63001-3333-006-2021-00245-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad parcial de las resoluciones No. 0499 de 2021 y 1500 de 2021 expedidas por la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE ARMENIA QUINDIO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL por medio del cual se reconoció las cesantías definitivas de la demandante, por los servicios prestados como docente, donde se descontó la suma de $ 61.370.467, por concepto de Cesantías Parciales ya pagadas, quedando como saldo liquido la suma $ 124.140.155, valor que pagara el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como Cesantías Definitivas a través de la Entidad Fiduciaria La Previsora S.A. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SOLICITÓ: 1.1.2.

Se ordene a las demandas el reajuste y pago de las cesantías definitivas y por de la suma de $ 17.250.867 de forma indexada, por concepto de cesantías definitivas dejadas de pagar. 1.1.3. Se ordene el pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de la totalidad de las cesantías definitivas. 1.1.4. Se ordene cumplir con el fallo conforme a los artículos 192 (párrafo 2.º), 195 (párrafo 3º y numerales 1, 2, 3 y 4) y 187 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.5.

Se condene en costas a la demandada, conforme al artículo 188 del CPACA. 1 Expediente digital (OneDrive), archivo: 06.SubsanacionDemanda20220112.pdf., pág. 10. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.2 HECHOS EN QUE SE FUNDA2: La demandante, presto servicios como docente de vinculación nacionalizada en la Institución Educativa Enrique Olaya Herrera, desde el 13/09/1984 hasta el 24/01/2021, laborando en total 13.092 días.

Solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia. Por medio de la Resolución No. 0499 de 2021, le fue reconocida la cesantía solicitada, por la suma de $185.510.622, por concepto de liquidación de cesantías definitivas, de las cuales se descontó $61.370.467, por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando como saldo liquido la suma $124.140.155.

Difiere del cálculo de las cesantías parciales pagadas, señalando que se tiene dos veces como pagada la suma de $17.250.867, una de ellas, por concepto de cesantías parciales ordenada por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Armenia y certificado de fecha 28/07/2010, pago que dice, nunca fue reconocido. Refiere que presentó recurso de reposición el día 13 de abril de 2021, siendo resuelto mediante la Resolución No. 1500 de 2021, que dispuso no reajustar ni reliquidar el valor de las cesantías definitivas.

Aduce tener derecho al pago de intereses que se han casado por la demora y la correspondiente sanción moratoria reglada en la ley 1071 de 2006. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3: Como disposiciones legales violadas, invocó el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53,58, 90, 95, 209, 230, 305 de la Constitución Política; la Ley 91 de 1989; la Ley 6 de 1945; la Ley 65 de 1946; la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; y los artículos 138, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Refirió que el auxilio de cesantía definitivas ha sido entendido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como una prestación social de carácter especial que se constituye en un ahorro forzado para el trabajador, para atender 2 Ídem, pág. 4 a 9. 3 Ídem., pág. 9 a 21. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa sus necesidades en caso de quedar cesante, prestación que se debe pagar al empleado al finalizar la relación laboral, y es por ésta razón que el legislador ha ideado mecanismos para garantizar que al servidor público cuyo vínculo laboral se da por terminado, se le paguen las cesantías a las que tiene derecho de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Adujo que, en virtud de lo anterior, se expidió la Ley 244 de 1995, que estableció el procedimiento que debe adelantar la administración a efectos de liquidar el auxilio de cesantías definitivo, normativa que fue modificada por la Ley 1071 de 2006, extendiendo la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no solamente a las definitivas sino también a las cesantías parciales, dejando incólume los términos con que cuenta la entidad a efectos del reconocimiento y pago de dicha prestación, es decir, quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías para que la entidad territorial correspondiente expida la resolución de reconocimiento, y cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías del servidor público, para cancelar es prestación social.

Señala que el pronunciamiento tardío de la entidad en relación con la solicitud de pago del auxilio de cesantía ya sea definitivo o parcial, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, y en tal caso, la sanción se contabilizará a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo.

Expone que, en el caso de la demandante, está demostrado que no se le pago la totalidad de las cesantías definitivas a que tenía derecho, en la medida que la entidad demandada, de manera ilegal le descontó la suma de $17.250.867 por concepto de anticipo de cesantías, rubro que la demandante nunca recibió pero que la entidad accionada sin hacer un mayor esfuerzo, tan solo con una certificación de un juzgado laboral, la cual directamente tampoco expresa que se le haya efectuado dicho pago directamente, demostrándose así la violación a la norma mínima por no acreditarse el pago total de la prestación social, como igualmente se acreditó la mala fe de la entidad en no pagar oportunamente la totalidad de la prestación social de la accionante.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 05 de noviembre de 20214. • Inadmisión de la demanda: 10 de diciembre de 20215. • Subsanación de la demanda: 12 de enero de 20226. • Admisión de la demanda: 25 de enero 20227. • Notificación a las partes: 23 de febrero de 20228. • Contestación demanda: Fomag, 16 de marzo de 20229. • Contestación demanda: Municipio de Armenia, 06 de abril de 202210. • Reforma de la demanda: 06 de abril 202211. • Admisión de la reforma a la demanda: 03 de junio 202212. • Auto fija el litigio, decreta pruebas, y corre traslado para alegar de conclusión: 24 de agosto de 202313. • Auto aclarando providencia: 21 de septiembre de 202314 • Sentencia en primera instancia: 19 de diciembre de 202315. • Notificación de la sentencia: 19 de diciembre de 202316. • Recurso de apelación de la demandada: Fomag, 15 de enero de 202417 y parte demandante, 24 de enero de 202418. • Concesión de los recursos de apelación: 21 de febrero de 202419. • Inadmisión del recurso de apelación de la parte demandada, admisión del recurso de apelación de la parte demandante, y trasladado para que se pronuncien frente al recurso: 08 de marzo de 202420. 4 Ídem, archivo: 02.HojaReparto.pdf. 5 Ídem, archivo: 04.NR202100245Inadmite20211210.pdf. 6 Ídem, archivo: 06.SubsanacionDemanda20220112.pdf. 7 Ídem, archivo: 08.NR202100245AdmiteDemanda20220125.pdf. 8 Ídem, archivo: 12.NotificacionPersonal.pdf. 9 Ídem, archivo: 14.ContestaDemandaFomag.pdf. 10 Ídem, archivo: 15.ContestacionDemandaMunArmenia.pdf. 11 Ídem, archivo: 15.ContestacionDemandaMunArmenia.pdf. 12 Ídem, archivo: 20.NR202100245ResuelveReformaDemanda20220603.pdf. 13 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 016AutoAlegatos(.pdf) NroActua 38. 14 Ídem, documento: 027AutoAclaraProvidencia(.pdf) NroActua 51. 15 Ídem, documento: 032SentenciaCesantiasDefinitivas(.pdf) NroActua 57. 16 Ídem, documento: 033Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 58. 17 Ídem, documento: 035RecursoApelación.pdf(.pdf) NroActua 60. 18 Ídem, documento: 036RecursoApelación.pdf (.pdf) NroActua 61. 19 Ídem, documento: 038AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 63. 20 Ídem, (2ª Inst.), documento: 5AutoInadmiteDdaAdmiteDte(.pdf) NroActua 4.

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Refirió que la parte demandante solicita se reconozca y pague la sanción moratoria contemplada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 incumpliendo el plazo del pago de las cesantías, no obstante, la Ley 91 de 1989 es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial.

Señalo que no es posible aplicar dicha normativa a los docentes del FOMAG, ya que las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

Precisó que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, existiendo una diferencia con el trámite contenido en la Ley 1071 de 2006, prevaleciendo el primero por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo.

Arguyó que si bien el fondo es quien tiene la función del pago de prestaciones, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

Indicó que es improcedente la sanción mora sobre la reliquidación de cesantías, haciendo alusión a partes jurisprudenciales del Consejo de Estado, donde manifiesta que el pago inoportuno de la diferencia de las cesantías no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación. Expone que no es procedente la indexación de la sanción moratoria, ya que son República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa incompatibles entre sí, pues el presente asunto trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

Adicional a lo anterior, propuso excepciones las que denomino: i) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) Improcedencia de la indexación de las condenas; iii) Compensación; y iv) Condena en costas.

1.5.2. MUNICIPIO DE ARMENIA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICPAL. La entidad territorial demandada, dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Esgrimió que el Municipio de Armenia cumplió con el deber legal que le asiste dentro del procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías a favor del personal docente estatal, de acuerdo a los alcances contenidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo -, y 57 de la Ley 1955 de 2019; resaltándose que las actividades tendientes a la aprobación y pago efectivo de las mismas, son de resorte exclusivo de la entidad fiduciaria encargada de la administración de los asuntos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cual es para el caso la Fiduciaria La Previsora S.A., según lo dispuesto por el artículo 2.4.4.2.3.2.24 del Decreto 1075 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo.

Refirió que en situaciones anteriores se evidencian la ausencia de competencia, responsabilidad, alcance, y participación real de esta municipalidad accionada en los hechos sobre los cuales se erige la demanda; motivo por el cual, le asiste a su favor el fenómeno procesal de falta de legitimación material en la causa por pasiva, y por lo cual, se solicita, la desvinculación de esta entidad territorial de las eventuales cargas judiciales impuestas por dicha autoridad judicial.

Propuso como excepciones de fondo las que denomino: (i) Falta de legitimación material en la causa por pasiva, arguyendo que las labores de reconocimiento, aprobación y pago de las prestaciones del personal educador estatal (cesantías), corresponden de manera exclusiva y privativa a la entidad República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Fiduciaria encargada de la administración del Fondo de Prestaciones del Magisterio, esto es la Fiduciaria La Previsora S.A., por lo cual las eventuales cargas y condenas judiciales que en materia de la sanción por mora se llegaren a producir, deberán ser asumidas y sufragadas tal y como lo establece el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, esto es con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales son de su absoluto resorte y administración. (ii) Cabal cumplimiento de las actuaciones administrativas a cargo del Municipio de Armenia – Secretaría de Educación Municipal dentro del asunto demandado, en los términos señalados por los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del decreto 1075 de 2015 –Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo -; y consecuentemente ausencia de responsabilidad en la eventual causación de la sanción por mora reclamada, aduciendo que a las entidades territoriales a través de sus Secretarías de Educación, únicamente le asisten funciones de autoridad delegataria para la consecución de unas actuaciones administrativas particulares y concretas, entre las cuales NO se encuentran las de reconocimiento autónomo, aprobación y pago efectivo de las prestaciones (en este caso cesantías) reconocidas a favor de la docente interesada, labores estas que exclusiva y privativamente asisten a la señalada entidad Fiduciaria encargada de la administración del Fondo de Prestaciones del Magisterio.

(iii) Excepción genérica, solicitando declarar la prosperidad de cualquier otro medio exceptivo que resulte probado dentro del presente proceso. 1.6 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando a a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Luz Mery Guzmán Henao, $17.250.867 por concepto de cesantías definitivas dejadas de pagar y negando el pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, señalando que la diferencia que surge de la re liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.

Adujo que la indemnización moratoria pretendida en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas como tal, sino de la diferencia de valor de cesantías que se generaría como consecuencia de la República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa reliquidación demandada en la presente litis, por haber descontado $17.250.867 sin fundamento.

Precisó que el Consejo de Estado, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación de la prestación. Manifestó que tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005, consagran que la aludida sanción procede en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, pero en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque el Consejo de Estado ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria.

Expone que en las resoluciones 0499 de 2021 y 1500 de 2021, que reconocieron las cesantías definitivas de la demandante por un valor de $124.140.155, se descontaron $61.370.467 como cesantías ya pagadas. Arguyó que de la prueba allegada por la Fiduprevisora S.A., esto es, los certificados de las cesantías canceladas a la señora Guzmán Henao, se constan un pago por $17.250.867, y no dos, como quedó plasmado en la resolución 0499 de 2021, resultando que la demandante no recibió pago alguno por el proceso ejecutivo laboral adelantado por Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, razón por la cual declaró la nulidad de las resoluciones 0499 de 2021 y la 1500 de 2021, y ordenará pagar de manera indexada $17.250.867, por concepto de cesantías definitivas dejadas de pagar. 1.7 LA APELACIÓN: La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando se revoque el numeral cuarto indicando que la demandante no propuso discusión del valor total de las cesantías liquidadas ($ 185.510.622), sino del descuento de los $17.250.867 que le aplicaron respecto a un pago inexistente del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, es decir, el pago se realizó de manera incompleta, por tanto, la sanción moratoria se debió generar al menos de manera proporcional al saldo insoluto, desde el vencimiento de plazo máximo con el cual se contaba para pagar la totalidad del auxilio y hasta el momento en que se verifique el pago total.

La parte demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no se pronunció frente al recurso de apelación. 1.8.2. La parte demandada MUNICIPIO DE ARMENIA, no se pronunció en esta etapa procesal.

1.8.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia21; y no 21 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.

PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en lo anteriormente planteado en el recurso, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Tiene la parte actora derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, frente al reajuste y/o reliquidación de sus cesantías definitivas? Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas específicos: (i) La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia21 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único21.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional21 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa servidores públicos;

(ii) Aplicabilidad de dicha sanción en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Improcedencia de la sanción mora frente a la reliquidación o reajuste del monto definitivo de las cesantías; y (iv) El caso concreto.

2.2. LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS: El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías por fuera del término legal estipulado para ello. En efecto, el Artículo 5°22 de la Ley 1071 de 2006, la cual, subrogó la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, regula la sanción por mora y se complementa con el Artículo 423 de esta misma disposición al establecer el término para el reconocimiento de las cesantías.

De lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia que el Consejo de Estado24 22 Artículo 5º.- Mora en el Pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este Artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 23 Artículo 4º.- “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud' está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos Y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos Y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este Artículo. 24 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31- 000-2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa ha reiterado al respecto, se infiere que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías parciales definitivas25 y se reconoce a favor de los servidores públicos, incluidos los docentes.

Así mismo, se ha indicado que la mora inicia una vez hayan pasado 65 días hábiles después de la presentación de la solicitud de pago de las cesantías, aspecto que ilustró el Consejo de Estado al referirse al término consagrado en la Ley 244 de 1995, el cual fue ratificado en la Ley 1071 de 2006, así: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, Artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la Resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.

Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el Artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la Resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la Resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la Resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.”26 (Negrillas fuera del texto)

2.3. APLICABILIDAD DE DICHA SANCIÓN EN EL CASO DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Ha surgido la discusión con relación a la aplicabilidad de este régimen de sanción moratoria a los servidores públicos docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a lo cual esta Sala considera que sí es aplicable el mismo a éstos, por lo siguiente: D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 25 Con la Ley 1071 de 2006 la sanción por mora opera también frente a las cesantías parciales. 26 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz.

Exp. No. 200002513 01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa A través de la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se establece un régimen especial para los docentes nacionales y nacionalizados con el fin de atender todo lo relacionado con prestaciones sociales, disponiendo en su Artículo 15 lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” La interpretación de la disposición transcrita, permite concluir que se establecieron dos clases de sistemas de liquidación de cesantías, dependiendo del tipo y fecha de vinculación del docente así, i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría un sistema de cesantías con retroactividad, y ii) a los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses27. 27 CONSEJO DE ESTADO - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Actor: Aracelly García Quintero “(…) La Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Sin embargo, dicha disposición no estableció términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” (negrillas fuera de texto) que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, la cual reiteró los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción establecida en caso de mora en dicho pago.

Este Tribunal de tiempo atrás ha venido reconociendo la aplicabilidad de estas normas a los docentes, acogiendo una de las posturas del Consejo de Estado -que hasta hace unos días no era uniforme28- bajo argumentos que se pueden resumir en los siguientes puntos: i) las normas sobre sanción moratoria surgen con ocasión de la imposición de un régimen drástico a efectos de que los empleadores (privados y estatales) no retardaran injustificadamente el pago de tales prestaciones y no en razón del régimen o monto de las cesantías; ii) la aplicación de la Ley 1071 de 2006 no contraría el principio de especialidad contenido en la disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.(…)” subrayado fuera de texto. 28 A manera de ejemplo se citan dos fallos que en torno a dos casos similares, resolvió en forma distinta sobre el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantías a los docentes; de una parte, en la decisión del 19 de enero de 2015, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., Radicación No: 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13), negó la aplicación del régimen de sanción moratoria a los docentes en virtud a que: a) El régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es mucho más favorable para el servidor público que el anualizado, desde el punto de vista de la cuantía de la prestación; justificando que el legislador no haya previsto el reconocimiento de sanción moratoria alguna; b) Para su reconocimiento y pago existe un procedimiento especial que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades (Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y Fiduciaria La Previsora S.A.) cuyos términos son diversos y más amplios que los previstos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los demás servidores públicos, no siendo razonable exigirles el cumplimiento de los términos señalados en dichas normas para tal efecto frente a los docentes; y c)En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, tampoco es posible aplicar las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 del mismo año, para los efectos relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y al mismo tiempo pretender el cobro de la sanción por mora en la cancelación de dicha prestación con fundamento en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues, se reitera, se trata de regímenes diversos, dirigidos a distintos destinatarios.

De otra parte, la misma Sección en su Subsección B, cuatro días después esto es, el 22 de enero de 2015 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, dentro del radicado número 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14), adoptó una decisión totalmente diferente en la que reconoció la aplicabilidad de la sanción a un docente cuyo trámite de reconocimiento, liquidación y pago de cesantías también estaba a cargo de la secretaría de educación respectiva y la fiduciaria administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Actualmente, la discusión se encuentra superada por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 201832 analizó con detenimiento el tema sobre la aplicación de la Ley 244 de 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección "A. "Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2008. Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04045-01(1371-07) Actor: Maricela López Villa buena. 30 En el cual se hizo el siguiente señalamiento: “… el cual cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial.” Publicado en Gaceta del Congreso 495 de 2005 y recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=44&p_consec =11239 31 En los que se consideró que la unificación del régimen prestacional en lo que tiene que ver con el retiro de las cesantías parcial, que introduciría el proyecto en estudio, “cubriría y beneficiaría a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder público, incluida … las entidades que prestan servicios públicos y de educación” (Ponencia para primer debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 564 del 25 de agosto de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals ) y asimismo, se analizó que “Con esta Ley además, se contribuiría al bienestar familiar, social, económico, y personal del empleado del sector oficial, el cual se reflejaría en un mejor ambiente laboral…” (Ponencia para segundo debate de proyecto de Ley 44 de 2005 en el Senado, publicado en Gaceta del Congreso 702 del 12 de octubre de 2005.

Recuperado de: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.portals) 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 199533 modificada por la Ley 1071 de 200634, que contempló el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, frente a los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial de cesantías previsto en la Ley 91 de 198935, adoptando la siguiente postura: “(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales36, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199537 y 1071 de 200638, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Con fundamento en lo expuesto, sentó jurisprudencia respecto del momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, el salario base de liquidación y la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, en los siguientes términos: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 33 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 34 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 35 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 36 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 37 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 38 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley39 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” En la misma decisión el H. Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley40 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

De acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación ya referida, en la que se concluyó que debido a que los docentes oficiales tiene la categoría de empleado público, son sujetos pasibles de la sanción moratoria prevista en la Ley Ley 244 de 199541 modificada por la Ley 1071 de 200642, al igual que los demás servidores públicos, la Sala analizará en el caso 39 Artículos 68 y 69 CPACA. 40 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. 41 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.». 42 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la actora, a efectos de determinar si se configuró la sanción moratoria pretendida en ejercicio del presente medio de control.

2.4. IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN MORA FRENTE A LA RELIQUIDACIÓN O REAJUSTE DEL MONTO DEFINITIVO DE LAS CESANTÍAS. En ese orden, conforme a los apartes normativos aquí expuestos (Ley 244 de 1995 modificada por Ley 1071 de 2005) no se prevé la posibilidad de obtener el pago de la sanción moratoria frente al reajuste de las cesantías, pues la normativa ha sido clara en señalar de forma expresa que la misma constituye una sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, y en efecto no constituye una prestación accesoria a las cesantías, sino más bien excepcional supeditada al incumplimiento del pago de las cesantías dentro de la oportunidad legal, es decir, la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de Ley.

Respecto a lo anterior, el Consejo de Estado43 ha señalado: “A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201744) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012- 201845); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.

Resulta importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 43 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 06 de octubre de 2022, Radicado: 17001-23-33-000-2018-00189-01 (845-2022) C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 44 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 45 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.

En la misma línea, al resolver un asunto semejante, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma47 [resaltado de la Sala].

Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para su liquidación.” En ese mismo orden, recientemente la Alta Corporación Contenciosa Administrativa48, en un asunto similar al sub lite, indicó: “Empero, la sanción moratoria solo se causa conforme los presupuestos establecidos por el legislador; esto es, al estar regida entonces por el principio de legalidad, su aplicación no puede ser extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma, como es el caso del reajuste de las cesantías.

Por consiguiente, por el hecho del reajuste de las cesantías no procede el reconocimiento de la sanción pretendida; pues, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías no implica que el empleador haya incurrido 46 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, expediente 08001- 23-33-000- 2012-00171-01 (2839-2014). 47 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2018, radicación 20001 2331 000 2012 0007701. 48 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 09 de febrero de 2023, Radicado: 25000-23-42-000-2019-00444-01 (0062-2021) C.P: César Palomino Cortés. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa en mora, “de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto (…) pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”49.

Ahora bien, es del caso precisar que la Sección Segunda en providencia de unificación del 18 de julio de 201850, estableció los supuestos en los que procede el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006, dentro de los cuales no se encuentra el reajuste de las cesantías.” Continuando con esta línea, haciendo alusión a los apartes jurisprudenciales trascritos el Consejo de Estado51, ha manifestado: “De conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la improcedencia de la sanción moratoria por la reliquidación de las cesantías, no hay duda acerca de que al demandante no le asiste derecho.

En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contemplan como causal de la aludida sanción el ajuste por no aplicarse el régimen de cesantías adecuado, por ende, en armonía con el principio de legalidad, no es dable acceder a las pretensiones del medio de control. En similar sentido esta subsección dijo: 25. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 26.

En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, cuya cancelación total tuvo lugar una vez fue reajustado el monto reconocido mediante la Resolución 11136 del 29 de enero de 49 Radicación 170012333000201800296 01.

(5622-2019) providencia del 4 de febrero de 2021. M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 50 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 51 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 27 de abril de 2023, Radicado: 20001-23-33-000-2018-00141-01 (3282-2022) C.P: Carmelo Perdomo Cuéter.

De igual modo, la Corporación observa que el accionante insiste en los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, pero, se insiste, estos se encuentran establecidos para el pago inicial de la prestación y en el sub lite se reclama respecto de su reajuste, ordenado mediante sentencia judicial, por tanto, ello no puede equipararse a la cancelación inoportuna de las cesantías, como pretende demostrarlo el actor, pues, se itera, la discusión se limita a que se le había reconocido dicha prestación con el régimen anualizado, mas no con el de retroactividad del que era acreedor, por lo que surgió una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas.” Como corolario, es clara la posición del Consejo de Estado en que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas han sido canceladas, por cuanto, la norma que consagra la sanción establece que la aludida sanción procede “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales” pero, en ningún momento, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación, sin que, en casos como éstos, resulte posible dar una aplicación extensiva o analógica a supuestos no contemplados en la norma. 2.5.

CASO CONCRETO: Dentro del sub lite se encuentra acreditado que la demandante LUZ MERY GUZMÁN HENAO, el día 01 de marzo de 202154 elevó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, que le correspondía por los servicios prestados como docente. Así mismo se tiene probado que en virtud de la anterior petición la Secretaria de Educación Municipal de Armenia en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas mediante la Resolución No. 0499 del 19 de marzo de 52 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente 2014-00355-01. 53 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de agosto de 2020, expediente 17001-23-33-000-2019-00135-01.

En el mismo sentido se puede consultar el fallo emitido por la sección primera de 29 de agosto de 2020, 11001-03-15-000-2019-02208-01(AC). 54 Expediente digital (OneDrive), archivo: 15.ContestacionDemandaMunArmenia.pdf., pág. 33. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa 202155, por una suma liquida de $124’140.155, decisión que fue notificada personalmente el 19 de marzo de ese mismo año56.

Frente a la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición57, solicitando se restituya el valor de $17’250.867, descontado sobre el acumulado de las cesantías. Mediante la Resolución No. 1500 del 30 de agosto de 202158, se resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 0499 del 19 de marzo de 2021.

Decisión que fue notificada personalmente el 08 de septiembre de ese mismo año59. En razón de lo anterior, la accionante pretende mediante el presente medio de control, una vez declarada la nulidad de los actos administrativos acusados y previamente aducidos, se ordene la reliquidación de sus cesantías definitivas para que, dentro de ellas, se incluya el valor que se le dejó de pagar sin justificación, y adicionalmente, sobre esta diferencia, se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

Frente a lo anterior, la a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar que la demandante no recibió pago alguno por el proceso adelantado ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, ordenando reconocer y pagar el valor descontado equivalente a la suma de $17’250.867, no obstante, refirió que la diferencia que surge de esa re liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria.

Al respecto, se clara que, en el recurso de apelación admitido, se impugna el no reconocimiento de la indemnización moratoria, es decir, el fallo de primera instancia respecto a la reliquidación de las cesantías de la accionante se encuentra en firme, siendo el motivo de esta instancia, determinar si frente a esa diferencia en el reajuste y/o reliquidación de las cesantías definitivas procede la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.

En ese orden, conforme a los apartes normativos aquí expuestos (Ley 244 de 1995 modificada por Ley 1071 de 2005) no se prevé la posibilidad de obtener el 55 Ídem, pág. 41 a 45, haciendo referencia a esta de las distintas obrante en el proceso para más practicidad al momento de verificar la misma. 56 Ídem, pág. 45 y 46. 57 Ídem, pág. 47 y 49. 58 Ídem, pág. 62 a 66. 59 Ídem, archivo: 06.SubsanacionDemanda20220112.pdf., pág. 38.

En este orden de ideas, debe indicarse que si bien la inconformidad que expone la parte demandante en su recurso recae sobre la decisión de primera instancia de no acceder a la sanción moratoria por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas, la misma no se torna procedente, habida cuenta que el reconocimiento de las cesantías definitivas de la actora fue resuelto mediante las Resolución N° 0499 del 19 de marzo de 2021 y 1500 del 30 de agosto de 2021, actos administrativos respecto de los cuales no se reclamó que dicho desembolso hubiera sido tardío, cobrando firmeza tal decisión. Se precisa que los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, se encuentran establecidos para el pago inicial de la prestación y en el sub examine se reclama respecto de su reajuste ordenado mediante sentencia judicial, por tanto, ello no puede equipararse a la cancelación inoportuna de las cesantías, como pretende demostrarlo la parte actora, pues, se itera, la discusión se limita a un descuento que no se debió de realizar y el cual se ordenó cancelar, por lo que surgió una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, circunstancia que no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere dicha penalidad.

De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura, en lo relacionado con la negación del reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa noviembre de 201860 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública que discutía sobre el régimen aplicable a sus cesantías y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandante tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 60 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2021-00245-01 DEMANDANTE: LUZ MERY GUZMÁN HENAO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE ARMENIA Jurisdicción Contencioso Administrativa Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 25.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente61 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 61 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/