1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Elvira Cano Sánchez Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Radicado: 17-001-33-33-002-2022-00045-02 Acto judicial: Sentencia 124 Manizales, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) §01.
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §02. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió al reconocimiento de la sanción. La Entidad territorial apeló para que se revoque la sentencia en su contra y condene al FOMAG para el pago de la sanción, conforme lo señala el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.
La sala modifica la sentencia de primera instancia en cuanto a la entidad responsable de la mora. §03. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Entidad territorial contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Gloria Elvira Cano Sánchez, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1 1 Expediente digital Archivo 003ED_03DEMANDAPDF.pdf 2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 §04. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados. §05.
La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido del silencio de la demandada a la petición del 28 de abril de 2021, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías. §06. A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías. §07.
El 31 de octubre de 2019, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 7312-6 del 21 de noviembre de 2019, y fueron pagadas el 13 de marzo de 2020, por lo que transcurrieron 31 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas. El 28 de abril de 2021 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, la cual fue negada el 28 de julio de 2021.
La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 26 de agosto de 2021; la audiencia se declaró fallida el 29 de septiembre de 2021, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 14 de febrero de 2022. §08. La demanda invocó como violados los artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente. 1.1. La Nación – Ministerio de Educación-FOMAG2 §09.
Se opuso a las pretensiones, reconoció parcialmente algunos hechos y propuso las siguientes excepciones: §09.1. Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta (sic) valor se retire por el titular del derecho: La fecha que debe ser tomada en cuenta por el juzgador es aquella en que la entidad pone a disposición el dinero de las cesantías al solicitante y no cuando este retira los dineros depositados, de forma que en este caso dicha fecha sería el 13 de marzo de 2020 y no otra. §09.2.
Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento: Si la mora no fue causada en el año 2019, no existe motivo para mantener la entidad atada a la litis, pues está demostrado que la mora se estructuró en el año 2020 y que, por mandato legal, el pago y responsabilidad de la sanción radica en cabeza de la entidad territorial. 2 Expediente digital Archivo 08ED_08CONTESTACIONDEMAND.pdf 3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 §09.3.
Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante. // Ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas; por pago de la obligación. // Cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020: La totalidad de la mora se causó en el año 2020, y la responsabilidad de la entidad para el pago de sanción moratoria se extiende hasta el 31 de diciembre de 2019.
De lo anterior se colige que hay una inexistencia de la obligación, se adolece actualmente de objeto litigioso y se configura un cobro de lo no debido. §09.4. Ausencia actual de presupuestos materiales: Los presupuestos materiales son requisitos sine qua non de las pretensiones, en el caso actual, el accionante pretende el pago de una obligación que causa una lesión jurídica de la relación sustancial.
De modo que la consecuencia del cobro de dicha sanción a la entidad constituye una inexistencia actual de lesión jurídica para el demandante. §09.5. Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019: “ en aquellos eventos en que se declarare la existencia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definidas docentes, causadas desde el 01 de enero de 2020, sería responsable del pago, EL ENTE TERRITORIAL respectivo.” §09.6.
Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020: Reitera en la contestación que en razón a que el demandante presenta una serie de pretensiones generadas en vigencia del año 2021, al amparo de la ley 1955 de 2019, le asistente la legitimación en la causa por pasiva al ente territorial. §09.7.
Sanción moratoria causada en vigencia del año 2021 debe ser cancelada por el ente territorial: “Tal como ha sido expuesto con amplia solvencia, en los fundamentos y excepciones formulados contra la demanda; y, en concordancia con lo dispuesto en Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, el extremo procesal legitimado, y que debe asumir el pago de la sanción mora generada en el año 2020, es el DEPARTAMENTO DE CALDAS /SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.” §09.8.
Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento: Por los argumentos de precedencia, es dable concluir que las eventuales condenas que se generen no son exigibles a la entidad fiduciaria sino al ente territorial. §09.9. Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: Si bien esta sanción no es considerada un patrimonio del trabajador, no persigue la protección del trabajador, sino que se trata de una pena en contra de la entidad como consecuencia de su negligencia e incumplimiento. §09.10.
No procedencia de la condena en costas: Con fundamento en nutrida ley y jurisprudencia sostuvo que es procedente abstenerse de condenar en costas, pues 4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 no se encuentran probados criterios objetivos valorativos que así lo motiven, por el contrario, se evidencia lealtad procesal y buena fe por parte de la entidad. §09.11.
Genérica: 1.2. Entidad Territorial Departamento de Caldas3 §10. Se opuso a las pretensiones, admitió algunos hechos y propuso las siguientes excepciones: §10.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva: La Gobernación de Caldas y la Secretaría de educación no tienen competencia para desembolsar dinero ni reconocer derechos, esta competencia radica en cabeza del FOMAG, entidad que se encarga del reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones a los docentes a nivel nacional.
La gestión a cargo de las Secretarías se centra en recibir y radicar en orden cronológico las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, certificar los tiempos y el régimen salarial, así como realizar proyectos de los actos administrativos que deben ser revisados para su ejecutoria. Conforme a lo anterior, el Departamento de Caldas no tiene responsabilidad respecto al contenido de la demanda, siendo procedente su desvinculación. §10.2.
Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: De conformidad al artículo 4 del decreto 2831 de 2005, y de lo dispuesto respecto al procedimiento de la Secretaría de Educación de las entidades territoriales, no existe obligación que desprenda que son aquellas las que deben intervenir en el proceso, pues sus obligaciones se consumaron cuando notificó el acto administrativo que resolvía la prestación. §10.3.
Buena fe: El Departamento de Caldas siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y cumpliendo cabalmente los términos estipulados en la ley en cuanto a sus funciones. El pago, por su parte, sólo corresponder al Fondo a través de la entidad fiduciaria. 1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones en contra de La Nación- Ministerio de Educación-FOMAG 4 §11.
El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR no probados los medios de defensa formulados por el Departamento de Caldas, según lo estudiado en precedencia. 3 Expediente digital Archivo 09ED_09CONTESTACIONDEMAND.pdf 4 Expediente digital Archivo 026ED_26SENTENCIAPDF.pdf 5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 Igualmente DECLARAR no probados los medios de defensa denominados Indebida composición de la parte pasiva - Fiduprevisora S.A. e inexistencia en la reclamación del derecho, propuestos por La Fiduprevisora S.A.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto surgido con ocasión de la petición del 28 de abril de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías a la demandante, por parte de las entidades accionadas.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS a reconocer y pagar a favor de GLORIA ELVIRA CANO SÁNCHEZ, la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2019 y el 16 de febrero de 2020 en lo correspondiente a 69 días que le son atribuibles de mora.
La sanción será liquidada con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es, 10 de diciembre de 2019 (ya que la tardanza se dio con ocasión del envío del acto administrativo al Fomag). Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del C.P.A.C.A., debidamente indexadas, conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes. … QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la DEPARTAMENTO DE CALDAS, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso.
Las agencias en derecho serán canceladas en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia. …”. §12. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes: Para dirimir el objeto del proceso se plantearon los siguientes problemas jurídicos (archivo 14, C01, expediente electrónico): ¿Tiene derecho la parte actora a que se le reconozca y pague la sanción moratoria contemplada en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, por concepto del pago inoportuno de cesantías? En caso afirmativo, ¿las entidades demandadas o alguna de ellas, ha de asumir a su cargo la referida sanción? De ser así, ¿ha operado la prescripción? §13.
Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas 6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente. §14.
El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era de 70 días hábiles que debía contarse desde la fecha en la cual el interesado presentó la solicitud; esta fecha se cumplió el 10 de diciembre de 2020. El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 13 de marzo de 2021. §15.
No obstante, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde entre 10 de diciembre de 2019 y el 16 de febrero de 2020, es decir, 69 días de mora, pues la a Fiduprevisora S.A, no incurrió en mora para pagar el valor de la prestación, pues el dinero fue puesto a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria dentro de la oportunidad legal que contaba para ello, sin que puedan ser atribuidas otras causas a esta entidad.
No sucede lo mismo, con el Departamento de Caldas, que se tardó 69 días calendario, entre la notificación y luego el envío del acto administrativo de reconocimiento ejecutoriado a la administradora del Fomag, luego de su firmeza, sin que exista constancia de que hubiera sido efectivamente radicado con anterioridad como se alega en la contestación. 1.4.
La apelación del Departamento de Caldas argumenta que la responsabilidad del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías es del FOMAG 5 §16. En el escrito de apelación solicitó revocar la decisión, además invocó la ley 1955 de 2019 respecto de los casos en los cuales se desencadena la responsabilidad de las entidades territoriales y finalmente pasó a exponer lo siguiente: (i) Indicaron que de conformidad al oficio P.S. 2731 el acto administrativo fue remitido a la funcionaria de ONBASE en los términos señalados por la ley, esto es, de forma inmediata;
(ii) El 26 de diciembre de 2019 la funcionaria de ONBASE Paula Muñoz acreditó el recibido del oficio, por lo que desde ese día los términos de pago estaban en cabeza del FOMAG; (iii) El término IMNEDIATO no permite establecer computo alguno, siendo totalmente ilegal condicionar el desarrollo de una actividad administrativa a la simultaneidad o coincidencia en el tiempo, cuando quedo claro que deben desplegarse una serie de actividades previas al cargue y remisión de la orden de pago.
(iv) Por lo expuesto, no le corresponde a la entidad territorial el pago de la sanción mora sino a la Fiduprevisora S.A. 1.4. Actuación de segunda instancia 6 §17. Mediante proveído del 02 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. §18.
Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7. 5 Expediente digital Archivo 029ED_29RECURSOAPELACIONPD.pdf 6 Expediente digital Archivo 03AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 7 Expediente digital Archivo 05ConstanciaDespachoSentencia.pdf 7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 2. Consideraciones 2.1.
Competencia §19. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA. 2.2. Problemas jurídicos §20. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren a la responsabilidad del ente territorial respecto del pago de la sanción de mora por pago tardío de las cesantías y el cumplimiento de los términos legales. §21.
Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer: ¿Cuál es la entidad a cargo del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto? 2.3. Régimen aplicable §22. El Honorable Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo8” §23.
En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, la ley 1071 de 2006, por el cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y en el artículo 4, estipuló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» §24.
Por su parte el artículo 5 ibídem, en relación con la mora estipuló: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 “(…) Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” resaltado por la Sala. §25. De la preceptiva normativa se establece que la misma reguló la mora en el pago de las cesantías, como el término que la entidad cuenta para expedir el acto administrativo de reconocimiento. §26.
Los dispositivos normativos reproducidos se encuentran dotados de enunciados propios de las normas deónticas o regulativas, estas son, que mandan, permiten, prohíben o castigan. §27. De ahí que, ha sostenido la Sala, la mentada Ley 1071 es una típica regla o norma jurídica de acción, erigida en aras de soslayar ponderación alguna por parte de la administración, por cuanto una vez reunidas las condiciones de aplicación, los términos empleados en la preceptiva legal son concluyentes y perentorios, tal y como acaece en el asunto de reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. §28.
Conforme a lo expuesto, se tiene que la Ley 1071 y en consonancia con el precepto 345 de la Carta, prevé un tiempo prudencial, calculado en sesenta (60) días, para hacer las apropiaciones presupuestales de ley y los trámites correspondientes. Por ende, tal situación no se perfila como excusa válida para el reconocimiento y pago tardío de esas prestaciones sociales. §29.
Aunadamente, resalta el Tribunal la teleología de la norma se contrae a la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas), y no es para menos, en tanto no puede pasarse por alto que las cesantías son ahorros del servidor público, administrados por el Estado-patrono para entregarle a aquel en el momento que lo necesite, bien si queda cesante definitivamente o bien en los eventos que la ley autoriza para el anticipo parcial de las mismas (en esencia, por vivienda o educación). §30.
El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó y modificó la Ley 244 de 1995, estipuló que la resolución de reconocimiento de las cesantías se haría en los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de su liquidación, supeditada al cumplimiento de los requisitos de ley. §31. El artículo 5 ídem estipuló que el pago se haría en un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías.
En caso de presentarse mora, la entidad estará obligada a cancelar un día de salario por cada día de retardo, hasta el pago. 9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 §32. Existe consenso jurisprudencial en cuanto al régimen aplicable a los docentes sobre la mora en el pago de las cesantías, pues la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 20189 indicó: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” §33.
En cuanto a las diversas formas de notificación y ejecutoria del acto que reconoce las cesantías, después de las cuales corren los 45 días para el pago de la prestación, la sentencia de unificación SUJ-SII-012 del Honorable Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 201810 sintetizó las diversas hipótesis que pueden presentarse: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso.
ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER interpuso recurso adquirida, después de 15 días de 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 10 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 interpuesto el recurso -sft-” §34.
En la fecha en que se produjo la mora en este caso concreto, años 2019-2020, estaba vigente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la cual señaló: (i) la responsabilidad por el pago de las cesantías será del FOMAG, y serán reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación territorial; (ii) no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
(iii) la secretaría de educación será responsable de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando incumpla los plazo para la radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG; “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías…” §35. En cuanto a los plazos para el trámite de las cesantías, en este caso concreto estaba vigente el Decreto 1272 de 201811, de la siguiente manera: 11 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto 11 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 Responsable Trámite Plazo solicitudes correspondientes a reconocimientos deben ser resueltas 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario La entidad territorial certificada en educación elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento 5 días hábiles siguientes a la presentación administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. 12 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 La entidad territorial certificada en educación subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo 5 días hábiles siguientes a la presentación La sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La sociedad fiduciaria digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La entidad territorial certificada Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria La entidad territorial certificada Presentación de objeciones al proyecto 2 días hábiles La sociedad fiduciaria resolver las observaciones 2 días hábiles entidad territorial certificada debe expedir el acto administrativo definitivo. dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción la entidad territorial certificada Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente sociedad fiduciaria Pago de los reconocimientos de cesantías 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo 2.4.
Caso concreto sobre el cómputo de días de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías §36. Como se verá más adelante, en este litigio la sanción moratoria se generó el 27 de febrero de 2019, y en dicha fecha la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción estaba a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Esto sin perjuicio de las acciones correspondientes contra quienes dieron lugar a la mora. §37. La parte demandada señalan que la mora se debe a la entidad territorial, por lo que debe condenárseles al pago de la sanción. Además, el FOMAG no cuenta con partidas para el pago de indemnizaciones, según lo ordenado por el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019. §38.
Como se recordará, el artículo 57 de la Ley 1955 señala que la entidad territorial es responsable de la sanción “…en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías…” §39. En este caso concreto, la petición de las cesantías fue el 31 de octubre de 2019; el acto de su reconocimiento el 21 de noviembre de 2019, dentro de los 15 días hábiles siguientes; se notificó el 09 de diciembre de 2019 mediante correo electrónico, por lo 13 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 que finalmente se ejecutorió el 23 de diciembre de 2019 y el envío de la resolución a la Fiduciaria fue el 24 de diciembre de 2019. §40.
Según las reglas jurisprudenciales antes citadas, el pago debió realizarse luego del día 55 posterior a la notificación, contrario a lo que señaló el juzgado. §41. El pago de las cesantías debió realizarse el 27 de febrero de 2020, las cesantías se pagaron el, 13 de marzo de 2020, por lo que los días de mora son del 28 de febrero de 2020 inclusive, hasta el 12 de marzo de 2020 inclusive, por lo que transcurrieron 14 días por sanción de mora. §42.
Contrario a lo que señala la sentencia de primera instancia en la parte motiva, que se generó a partir del 10 de diciembre de 2019. §43. Esta es una diferencia a favor del Departamento de Caldas. §44. De esta manera, se modificará la sentencia de primera instancia respecto al cómputo de los días de sanción de mora por pago tardío de las cesantías. 2.5.
Respecto a la responsabilidad de la entidad territorial de la mora §45. Se observa que el acto de reconocimiento de las cesantías fue expedido en tiempo, por lo que se infiere que el departamento cumplió oportunamente con la elaboración, expedición y notificación del acto administrativo. §46. Sobre la remisión en tiempo del acto administrativo que reconoció la cesantía debidamente notificado, se allegó material probatorio tendiente a los antecedentes administrativos por parte del Departamento de Caldas12, al respecto, obra en el expediente constancia de notificación del acto administrativo que reconoce la cesantía solicitada por la parte actora, documento que refiere su ejecutoría el día 24 de diciembre del 2019 así: 12 Expediente digital Archivo 017ED_17RESPUESTADEPARTAME.pdf 14 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 §47.
El 24 de diciembre de 2020, se envía la resolución P.S. 2371. a la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria Fiduprevisora S.A., es decir, un (1) día hábil después de su ejecutoria legal, el día 23 de diciembre de 2019. §48. Mediante comunicado 201701702004251 de la Fiduprevisora S.A. se le informó a las Secretarías de Educación la adjudicación del oferente Certicamara S.A. -entre otras firmas digitalizadoras- para establecer digitalizadores en los lugares de trabajo de las entidades territoriales, ello dentro del marco de un proyecto de digitalización del FOMAG para justamente la radicación de los expedientes en el aplicativo ONBASE.
“ De igual forma, la Agente del Ministerio Público refirió que existe discordancia entre lo que reflejan las constancias de recibido dadas por personal de ON BASE al oficio de remisión de los actos administrativos de reconocimiento de cesantías que la Entidad Territorial remite al Fondo y la documentación que exhibió en sus contestaciones el Ministerio de Educación Nacional, por lo que solicitaba la compulsa de copias a la Fiscalía para que se investigara la posible comisión de un delito de falsedad en documento público por la divergencia presentada.
Sin embargo, el Juzgado no accederá a dicha solicitud en razón a que lo que observa esta funcionaria que ha acaecido en tales casos corresponde a una falta de coordinación y unidad de información entre ambas entidades, y no concretamente a una falsedad en documento público. Lo anterior, en razón a que se avizora que el personal de ON BASE con asiento en la sede de la Entidad Territorial certificada da el recibido al oficio que remite al Fondo el acto administrativo de reconocimiento de cesantías para que este proceda a su pago, luego el Fondo realiza un trámite interno de recibido y radicado de esa comunicación, que es desde luego posterior a la fecha en que efectivamente el oficio es recibido por el personal de ON BASE.”13 §49.
De manera que, en virtud de lo anteriormente dicho, no existe una tardanza en los trámites en cabeza de la entidad territorial, por lo que no es aquella la llamada a pagar la sanción por mora por pago tardío de las cesantías, sino la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en administración de la Fiduprevisora S.A. 13 Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales – Sentencias Orales Nros. 199 a 215 caso 16 Radicado 2022.00191 folios 59 a 60 15 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 §50.
Por lo expuesto, prospera este cargo de la apelación y se modificará la sentencia de primer grado respecto a la entidad responsable del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 3. Costas en primera instancia §51. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §52. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §53. Se analiza que, aunque la apelación fue favorable al apelante no se le condenará en costas.
Pero la sentencia fue en contra de la otra parte demandada, esta última obvió un hecho que le era exigible, por lo que se condenará en costas en primera instancia a la Nación – Ministerio de Educación - Fomag. §54. La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. §55.
En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: MODIFICAR los ordinales “PRIMERO”, “TERCERO” y “QUINTO” de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales del 19 de diciembre de 2023, que accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Gloria Elvira Cano Sánchez, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Quedando así: “PRIMERO: DECLARAR probados los medios de defensa formulados por el Departamento de Caldas, según lo estudiado en precedencia. Igualmente DECLARAR no probados los medios de defensa propuestos por La Fiduprevisora S.A.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto surgido con ocasión de la petición del 28 de abril de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías a la demandante, por parte de las entidades accionadas. 16 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00045-02 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a La Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de GLORIA ELVIRA CANO SÁNCHEZ, la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el 28 de febrero de 2020 y el 12 de marzo de 2020 en lo correspondiente a 14 días que le son atribuibles de mora.
La sanción será liquidada con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, esto es, 28 de febrero de 2020. … QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a La Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio., cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso.
Las agencias en derecho serán canceladas en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia. …”.
SEGUNDO: Confírmese en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Exhortar a Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que actualice y coordine sus aplicativos de bases de datos para que se guarde congruencia respecto de las fechas en que el acto administrativo es remitido, puesto en recepción y posteriormente tramitado para la gestión del pago de las cesantías en el aplicativo de datos OnBase.
CUARTO: No condenar en costas en esta instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema “Samai” Remítase copia de este acto judicial a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad.