1 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 17-001-33-39-007-2022-00244-00 Medio de Control: Protección de derechos e intereses colectivos Accionantes: Javier Meza Ruiz y Gloria Inés Villegas de Meza Accionados: Municipio de Manizales Vinculados: Corporación Autónoma Regional de Caldas - Corpocaldas, Aguas de Manizales S.A. E.S.P., Empresa Metropolitana de Aseo -EMAS Y Rasautos S.A.S. Acto Judicial: Sentencia 098 Manizales, nueve (09) de julio de dos mil veinticuatro (2024).
Proyecto discutido y aprobado en sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha. Síntesis: Se pretende la realización de obras para evitar el riesgo en un talud. La sentencia accedió a las pretensiones, pese a que los informes allegados señalaban que no había signos de riesgo, debido al alto pendiente del talud. El municipio de Manizales apeló porque el talud no representa peligro.
La sala revoca la sentencia, porque no se demostró un daño contingente ni la certeza mínima de un riesgo que exige el principio de precaución. 1. Antecedentes1 §01. Esta Sala de Decisión procede a dictar sentencia de segundo grado, para decidir el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Manizales - Caldas, contra la sentencia del 22 de marzo de 2024 proferida por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en la acción popular interpuesta por Javier Meza Ruiz y Gloria Inés Villegas de Meza, en adelante los demandantes-, en contra del municipio de Manizales– en adelante el Municipio-, donde fueron vinculados la Corporación Autónoma Regional de Caldas – en adelante Corpocaldas-, Aguas de Manizales S.A. E.S.P.- en adelante Aguas de Manizales-, la Empresa Metropolitana de Aseo – en adelante EMAS- y Rasautos S.A.S. – en adelante Rasautos. 1 La síntesis de las posturas de las partes se basa en la síntesis de la sentencia apelada.
Los subrayados y resaltados son de este documento, salvo que se aclare en las citas respectivas. 2 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 1.1. La demanda §02. La parte accionante pretende la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. §03.
En consecuencia, se ordene al municipio que adopte las medidas para realizar los estudios necesarios, las obras de mitigación, obras de manejo de aguas, mejoramiento de las obras existentes, para la estabilidad del talud ubicado en la carrera 23 bis 74-04 de Manizales. §04. Las partes demandantes indicaron que: (i) cerca al sector habitacional Pueblito Español en la carrera 23 bis 74-04 de Manizales, hay un talud con algunas obras de tratamiento de aguas sin obras de estabilidad que no son suficientes para los movimientos de tierras;
(ii) los canales fueron intervenidos por la Unidad de Gestión del Riesgo municipal, la cual recomendó “mejorar su estabilidad mediante la construcción de anclajes pasivos (apuntillamiento), que permitan aumentar la resistencia del suelo y con ello prevenir nuevos desprendimientos” a través de oficio UGR 0487-22 GED 12702-22; y, (iii) dichos anclajes no se han realizado, por lo que persiste el riesgo de deslizamiento. 1.2.
Contestaciones de los demandados y vinculados §05. El municipio se opuso a los hechos y pretensiones. Formuló las excepciones de improcedencia de la acción, moralidad administrativa, inexistencia de los presupuestos legales para incoar la acción, carencia de prueba que constituya presunta vulneración de derechos colectivos y la genérica.
Los fundamentos de defensa son: (i) no se puede exigir a la entidad territorial obras de estabilidad que ofrecen alguna tranquilidad a los habitantes, pero no son necesarias al no existir riesgo; (ii) la acción busca la protección de los intereses individuales; y, (iii) el mantenimiento a los canales de recolección de aguas de la ladera solucionó el problema, según el informe técnico de la Secretaría de Obras Públicas. §06.
Aguas de Manizales se opuso a las pretensiones. Formularon las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de violación a los derechos colectivos y genérica. Lo anterior porque las redes de alcantarillado y de acueducto operadas por la empresa en el sector están en buen estado. §07. Corpocaldas se opuso a las pretensiones.
Formuló las excepciones de ausencia de transgresión de los derechos colectivos, cumplimiento integral y diligente de las funciones asignadas por la ley, y competencia del constructor, de la curaduría y la autoridad municipal para la solución de la problemática. Los fundamentos de defensa se basan en las visitas practicadas, donde no se observó la inminencia de un riesgo, pero se hicieron varias recomendaciones como: observación del talud, revisión de los sumideros y tuberías de conducción de aguas, construcción de anclajes pasivos en el talud para mejorar su estabilidad y una campaña educativa a la comunidad sobre manejo de basuras. 3 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 §08.
Emas se opuso a las pretensiones. Formuló las excepciones de falta de competencia, inexistencia de daño contingente o inminente, inexistencia de nexo de causalidad, inexistencia de las obligaciones demandadas, indeterminación y falta de prueba de las vulneraciones e indeterminada. Las razones de las excepciones fueron que el mantenimiento de las laderas y el manejo de aguas no son de su competencia. §09.
Rasautos solicitó su desvinculación. Formuló las excepciones de falta de legitimación por pasiva, falta de competencia para intervenir en las pretensiones de los accionantes, inexistencia de violación, falta de competencia, ausencia de elementos que estructuren responsabilidad, inexistencia de los presupuestos legales para interponer la acción popular, inexistencia de causa para demandar por falta de fundamentos facticos y probatorios, genérica y oficiosa.
Los fundamentos de defensa consisten en que el talud es del municipio, realiza labores de mantenimiento de los predios contiguos, no se evidencian filtraciones o riesgo del talud, y la empresa no tiene competencia para intervenir. 1.3. La Sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones2 §10. El juzgado accedió a las pretensiones de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” propuestas por la Empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y Rasautos S.A.S., y “FALTA DE COMPETENCIA”, elevada por la Empresa Metropolitana de Aseo –EMAS, por ende, se dispone su DESVINCULACIÓN, y ante la prosperidad de estas excepciones, se considera innecesario efectuar pronunciamiento frente a los demás medios exceptivos propuestos por estas entidades.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN”, “MORALIDAD ADMINISTRATIVA”, “INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES PARA INCOAR LA ACCIÓN”, “CARENCIA DE PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUNTA VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS”, elevadas por el Municipio de Manizales.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADOS el medio exceptivo de “CUMPLIMIENTO INTEGRAL Y DILIGENTE DE LAS FUNCIONES ASIGNADAS POR LA LEY A LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA Y REGIONAL DE CALDAS -CORPOCALDAS-, EN ATENCIÓN A SU ÓRBITA DE COMPETENCIA”, propuesto por la Corporación Autónoma Regional del Caldas, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, esto es, frente a su función de acompañamiento, en caso que así lo solicite el Municipio de Manizales.
CUARTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “AUSENCIA DE TRANSGRESIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS” Y “COMPETENCIA (…) DE LA AUTORIDAD MUNICIPAL PARA LA SOLUCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA”, no así frente a la formulación específica al CONSTRUCTOR Y 2 84Sentencia.pdf 4 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 LA CURADURÍA, elevadas por la Corporación Autónoma Regional del Caldas, conforme lo anotado en precedencia.
QUINTO: DECLARAR que el Municipio de Manizales ha vulnerado el derecho colectivo a la seguridad y a la prevención de desastres técnicamente previsibles.
SEXTO: ORDENAR al Municipio de Manizales que en un término máximo de seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales en la gestión del riesgo, proceda a realizar las gestiones presupuestales, técnicas, operativas y de ejecución tendientes a la construcción de anclajes pasivos (apuntillamiento), que permitan aumentar la resistencia al cortante del suelo del talud contiguo a la Carrera 23 bis No. 74-04 sector “Pueblito español” del barrio Milán de esta ciudad, con el fin de mejorar su estabilidad, ello conforme la recomendación realizada por la Corporación Autónoma Regional de Caldas.
SÉPTIMO: ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional de Caldas que, en atención a sus funciones legales y constitucionales, de ser necesario, acompañe y asesore técnicamente al Municipio de Manizales en la construcción de la pantalla recomendada.
OCTAVO: INSTAR a la Empresa Metropolitana de Aseo -EMAS para que continúe con el programa “guardianas de la ladera”, en el sector objeto de la acción popular, mientras subsista el convenio interadministrativo entre esta y el Municipio de Manizales.
NOVENO: CONFÓRMESE el Comité de Verificación del cumplimiento del fallo de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por los accionantes, el Secretario de Obras Públicas del Municipio de Manizales y un delegado de la Personería de Manizales a fin de que le hagan seguimiento del cumplimiento de la decisión adoptada en esta providencia.
DÉCIMO: SE ORDENA la publicación de la parte resolutiva de la presente sentencia en un diario de amplia circulación a cargo del Municipio de Manizales, hecho lo anterior deberá remitir al Despacho constancia de la publicación. §11. El juzgado determinó como problemas a resolver: “¿Debe declararse la improcedencia del presente medio de control, al no existir derechos de carácter colectivo, sino de interés particular y/o subjetivos por parte del actor? O, por el contrario, en el sub examine se encuentra demostrado que: ¿Las entidades accionadas trasgreden los derechos colectivos invocados por los accionantes, ante el represamiento e infiltración de aguas en el talud ubicado en la carrera 23 bis No. 74-04 ubicado en el sector “Pueblito español” del barrio Milán de la ciudad de Manizales, lo cual contribuye al riesgo por deslizamiento e inestabilidad del terreno? ¿Poseen la Corporación Autónoma Regional de Caldas, Aguas de Manizales S.A. E.S.P., la Empresa Metropolitana de Aseo –EMAS y Rasautos S.A.S. responsabilidad alguna en el asunto objeto de estudio, conforme sus competencias legal y constitucionalmente asignadas?” 5 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 §12.
Luego, se analizaron los aspectos normativos y jurisprudenciales frente al alcance del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. §13. El juzgado estimó que lo reclamado corresponde a derechos de rango colectivo, pues en la base o corona del talud se encuentran viviendas y un edificio con apartamentos, respecto de los cuales se alega un riesgo por la pendiente, y las obras beneficiarían a las personas residentes. §14.
En cuanto a las pruebas precisó que según el municipio y Corpocaldas, el talud está en buenas condiciones, no presenta indicios de procesos de inestabilidad como movimientos, asentamientos, erosiones, grietas etc., que permitan establecer que la misma está comprometida, además cuenta con adecuado manejo de aguas de escorrentía y se encuentra protegida por vegetación cuyo mantenimiento es periódico y adecuado. §15.
Luego, el juzgado decidió actuar preventivamente, para conceder las pretensiones de la siguiente manera: “No obstante lo anterior, no pasa por alto esta sede judicial que conforme las pruebas recaudadas, el talud en mención cuenta con una pendiente muy fuerte e inclinada, situación que motivó a la Corporación Autónoma Regional a recomendar la construcción de anclajes pasivos (apuntillamiento), o dicho de otra forma, una pantalla con anclajes pasivos, en aras de mejorar las condiciones del suelo y aumentar la resistencia al cortante de este, recomendación que se emitió a título preventivo y en atención a su función asesora y de apoyo en temas de gestión del riesgo y desastres al municipio.
Bajo esta tesitura, considera esta juzgadora que en el asunto objeto de estudio debe darse prioridad al carácter preventivo del medio de control de protección de derechos e interés colectivos, dado que es posible advertir la posible existencia de un daño contingente, susceptible de ser precavido a través de esta acción. Ello dadas las condiciones del terreno, pues es un hecho notorio conforme la documental aportada, que esta ladera presenta un alto grado de pendiente o inclinación, por lo que no es posible determinar a ciencia cierta su comportamiento en temporadas de lluvias, y establecer sin temor a equívocos, que esta no presentará en estas condiciones alguna inestabilidad.
En virtud de esto, se considera oportuno tomar las medidas que a título de prevención del riesgo sean necesarias para que este no ocurra o, en caso de suceder, se atenúen sus efectos. En suma, se estima que no es necesario que se presente un riesgo o amenaza inminentes, pues se recuerda que el medio de control de protección de derechos e interés colectivos, en virtud de lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, también puede ejercerse con el objeto de evitar el daño contingente, es decir, que esta procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado, si se concluye que es necesario evitar una contingencia de la naturaleza.
(…) En el presente caso, resulta razonable y oportuna la protección del derecho a la 6 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 seguridad y a la prevención de desastres técnicamente previsibles, en aras de evitar la posible ocurrencia de un daño contingente susceptible de ser precavido a través del presente medio control, y dando prevalencia, en todo caso, al carácter preventivo de las acciones populares.” 1.4.
La apelación del municipio que insiste en las excepciones §16. El municipio solicita que se revoque la sentencia, porque no existe vulneración de los derechos colectivos, pues de los informes allegados no se deduce algún riesgo ni que los procesos de inestabilidad estén activos, ni de desestabilización de los inmuebles. Y en caso de que se confirme la sentencia, se amplie el plazo para realizarlas obras. 1.5.
Trámite procesal surtido en segunda instancia §17. Admitido el recurso, ninguna de las partes intervino en alegatos3. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §18. Esta decisión corresponde a este tribunal, conforme al artículo 16 de la Ley 472 de 1998 y 152 numeral 14 del CPACA modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. 2.2.
Problemas jurídicos §19. ¿Se presenta la vulneración de los derechos colectivos demandados por la situación del talud ubicado en la carrera 23 bis 74-04 de Manizales? §20. En caso afirmativo, ¿las medidas adoptadas por el juzgado son las pertinentes para evitar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos? 2.3. Marco Dogmático §21.
Los derechos humanos, incluidos los colectivos, reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fueron adoptados en los artículos 78 a 82 de la Constitución Política de Colombia en 1991, y son protegidos por la acción popular, de índole pública, altruista y preventiva, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas.
(art. 88 CP, L.472/1998). 3 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/49dc0f8d-aa9a-4e76-b636-f137c5d4c30f 7 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 §22. El Honorable Consejo de Estado4 indicó los siguientes supuestos sustanciales requeridos para la procedencia de las acciones populares: “A) Una acción u omisión de la parte demandada.
B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. §23.
El derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente pretende garantizar que la sociedad no esté expuesta a padecer posibles o inminentes alteraciones de las condiciones normales de vida o daños graves “por fenómenos naturales y efectos catastróficos de la acción accidental del hombre, que demanden acciones preventivas, restablecedoras, de carácter humanitario o social, constituyéndose en un derecho de naturaleza eminentemente preventiva”.5 2.4.
Imputación normativa - gestión del riesgo §24. El artículo 76 de la ley 715 de 2001 asigna a “Los municipios con la cofinanciación de la nación y los departamentos podrán: 76.9.1 Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción.76.9.2 Adecuar las áreas urbanas y rurales de alto riesgo y reubicación de asentamiento…” §25. La ley 1523 de 2012 prevé la gestión del riesgo como un proceso social para el manejo planificado y efectivo, a través de un sistema, donde el alcalde es su representante en el municipio y responsable directo de la implementación de los procesos de gestión, con el apoyo complementario y subsidiario de las Corporaciones Autónomas Regionales: “Artículo 1°.
De la gestión del riesgo de desastres. La gestión del riesgo de desastres, en adelante la gestión del riesgo, es un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y para el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Parágrafo 1°. La gestión del riesgo se constituye en una política de desarrollo indispensable para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e intereses colectivos, mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo y, por lo tanto, está intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población. (…) 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01920-01(AP). 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA- Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011)- Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP). 8 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 Artículo 14.
Los Alcaldes en el Sistema Nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. (…) Artículo 31.
Las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible, que para efecto de la presente ley se denominarán las corporaciones autónomas regionales, como integrantes del sistema nacional de gestión del riesgo, además de las funciones establecidas por la Ley 99 de 1993 y la Ley 388 de 1997 o las leyes que las modifiquen.
Apoyarán a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo y los integrarán a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo. Parágrafo 1°. El papel de las corporaciones autónomas regionales es complementario y subsidiario respecto a la labor de alcaldías y gobernaciones, y estará enfocado al apoyo de las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio y, por tanto, no eximen a los alcaldes y gobernadores de su responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres.
Parágrafo 2º. Las corporaciones autónomas regionales deberán propender por la articulación de las acciones de adaptación al cambio climático y la de gestión del riesgo de desastres en su territorio, en virtud que ambos procesos contribuyen explícitamente a mejorar la gestión ambiental territorial sostenible. Parágrafo 3°. Las corporaciones autónomas regionales como integrantes de los consejos territoriales de gestión del riesgo, en desarrollo de los principios de solidaridad, coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, deben apoyar a las entidades territoriales que existan en sus respectivas jurisdicciones en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de acuerdo con el ámbito de su competencia y serán corresponsables en la implementación”. –rft- §26.
La Ley 99 de 1993 establece entre las atribuciones que deben cumplir las Corporaciones Autónomas Regionales, “…Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación (…)” §27.
El Honorable Consejo de Estado ha precisado que la gestión del riesgo es una actividad que debe realizarse de manera coordinada y concurrente entre las autoridades correspondientes de acuerdo con el ámbito propio de sus competencias, así11: “[…] De conformidad con el artículo 30 de la Ley 99 de 199312, las Corporaciones Autónomas Regionales tienen por objeto la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables.
Igualmente, deben velar por la cumplida y oportuna aplicación de las disposiciones legales vigentes sobre disposición, 9 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 administración, manejo y aprovechamiento de dichos recursos, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente. […] Y tampoco puede desconocerse que aunque una de las funciones principales de las Corporaciones Autónomas Regionales es la de apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios en la gestión del riesgo de desastres (artículo 31, Ley 1523 de 201213), también les asiste el deber de ejecutar y mantener, en coordinación con las entidades territoriales, obras de infraestructura necesarias para la defensa y protección del medio ambiente y realizar actividades de prevención y control de desastres (artículo 31, Ley 99 de 1993)…” 2.6.
Lo demostrado y nexo causal §28. Como se verá, no se demostró la existencia de un daño contingente ni la amenaza a los derechos colectivos. §29. En cuanto al talud objeto de la acción no existe controversia sobre su ubicación y características. §30. Respecto a la situación de talud que se ubica en la carrera 23 bis 74-04 de Manizales, es una pendiente muy fuerte y en él se observan cicatrices de desprendimientos antiguos, protegido por vegetación de bajo porte (pastos)6; 6 Oficio No. 2021-IE-00033212 de 22 de diciembre de 2021 10 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 §31.
Sobre la existencia de riesgos, Corpocaldas indicó que no se observan indicios de un proceso de inestabilidad activo7, y el municipio afirma que está en buenas condiciones, sin identificar asentamientos, erosiones, grietas o fenómenos que demuestren una inestabilidad en el sector 8. Lo anterior fue confirmado en el testimonio de la ingeniera civil Luisa Fernanda González Vélez9. §32.
En cuanto al sumidero que se encuentra en el talud, Corpocaldas señaló que presenta deterioro y que según lo indicado es insuficiente para la cantidad de agua que confluye en este punto, además que presenta daños y fisuras que posiblemente faciliten la infiltración de las aguas hacia el talud10. Pero, luego Aguas de Manizales avisó que el 10 de marzo de 2022 se reconstruyó, con la instalación de seis (6) rejas nuevas para mejorar las condiciones físicas de la estructura de captura de captación de aguas lluvias.11 §33.
A pesar de las condiciones de la ladera, Corpocaldas hizo las siguientes recomendaciones: la observación del talud, revisión del sumidero y conducción de aguas, la educación a la comunidad en disposición de basuras y sería conveniente mejorar su estabilidad mediante la construcción de anclajes pasivos (apuntillamiento), que permitan aumentar la resistencia al cortante del suelo y con ello, prevenir nuevos desprendimientos12. §34.
En el testimonio de la ingeniera civil Luisa Fernanda González Vélez13 de Corpocaldas aclaró que no se observó en el talud ningún problema de inestabilidad, 7 Oficio No. 2021-IE-00033212 de 22 de diciembre de 2021 8 oficio No. SOPM-0902-UGO-OE-2022 de 12 de mayo de 2022 - UGR 04877022 de 4 de marzo de 2022 y UGR 0804-22 de 6 de abril de 2022, concepto técnico No. SOPM-1906-UGO-OE-2022 de 8 de agosto de 2022, Coordinadora Programa Guardianas de la Ladera conforme visita técnica realizada el día 3 de agosto del 2022 y que consta en documento con No. TECM-506, UGR 203-2023 GED: 6442-2023 del 31 de enero 2023, UGR 514-2023 de 9 de marzo de 2023 9 Minuto 6 segundo 20 a minuto 55 segundo 57 del Video de Audiencia de Testimonios cuyo enlace se avizora en el archivo No. 70 del cuaderno principal del expediente electrónico. 10 Oficio No. 2021-IE-00033212 de 22 de diciembre de 2021 11 Oficio de 29 de marzo de 2022, Informe Técnico de 1 de agosto de 2022- concepto técnico No. SOPM-1906- UGO-OE-2022 de 8 de agosto de 2022 12 Oficio No. 2021-IE-00033212 de 22 de diciembre de 2021, Orden de Trabajo 13950 OT,2022 13 Minuto 6 segundo 20 a minuto 55 segundo 57 del Video de Audiencia de Testimonios cuyo enlace se avizora en el archivo No. 70 del cuaderno principal del expediente electrónico. 11 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 ciertamente es un talud de una pendiente fuerte, pero está en buenas condiciones, incluso revegetalizado y bien mantenido. §35.
Aunque el juzgado admite en la sentencia que la ladera está en buenas condiciones, optó por proteger los derechos colectivos por prevención y para evitar un daño contingente, porque el talud en mención cuenta con una pendiente muy fuerte e inclinada y ordenó la realización de los anclajes aconsejados por Corpocaldas. 2.7. Daño contingente – Los principios de precaución y de prevención §36.
El daño contingente hace parte del DERECHO PREVENTIVO, que existe cuando una persona, sea por acción u omisión, genera una situación (daño contigente) respecto del cual hay certeza racional de que podría concretarse. La amenaza debe ser cierta y real de un daño antijurídico, debe existir una relación de causalidad o imputabilidad fáctica, imputable al demandado.
(Pino Silva, 2009) §37. Para la protección del medio ambiente se han formulado los principios de PRECAUCIÓN y de PREVENCIÓN. (arts. 1.6, 1.7, 5.14, 5.25 L.99/1993) §38. El Principio de Precaución enseña que “… Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” (Principio 15 Declaración de Río de Janeiro de 1992) §39.
“… esto quiere decir que en caso de presentarse una falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera de una zona determinada; la decisión debe inclinarse necesariamente hacia la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y luego se demuestra que ocasionaba un grave daño ambiental, sería imposible revertir sus consecuencias.” (C. Const.
S. C-339/2002) §40. Para aplicar el principio de precaución, se debe constatar “(-) Que exista peligro de daño; (-) Que éste sea grave e irreversible; (-) Que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta; (-) Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente; (-) Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.”14 §41.
“… el principio de precaución no está llamado a actuar cada vez que no se cuente con pruebas ni pretende suplir esta necesidad, sino que por el contrario parte de un mínimo de certeza que debe estar probado, pues de lo contrario podrían presentarse decisiones arbitrarias y sin fundamento alguno.”15 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 85001-23-33-000-2014-0021802(AP). 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ- Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00222-01(AP) 12 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 §42.
El Principio de Prevención “… implica que los Estados tienen la ‘responsabilidad por velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente…”16 §43. Los elementos de principio de prevención son: (-) diligencia debida que “… exige proceder de acuerdo con el reglamento, conforme a lo establecido en el instrumento autorizado que, previo al desarrollo de la actividad, debió obtener el sujeto a quien hemos venido llamando ‘dueño del proyecto’…”;
(-) riesgo cierto “… entendido como el suceso futuro no deseado…”, que se identifica en las herramientas como el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o el diagnóstico ambiental del proyecto, y que TIENEN UN ALTO GRADO O SUFICIENTE CONOCIMIENTO QUE SE PRODUCIRÁ DICHO RIESGO, como de las medidas para evitarlo; e, (-) inexistencia del daño.17 §44.
La diferencia entre los principios de precaución y de prevención es que: “… el primero exige tomar medidas que reduzcan la posibilidad de sufrir un daño ambiental grave a pesar de que se ignore la probabilidad precisa de que éste ocurra, mientras que el principio de prevención obliga a tomar medidas dado que se conoce el daño ambiental que puede producirse.”18 §45.
Visto lo anterior, la Sala encuentra que el juzgado pretende aplicar el PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, según el cual “…Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas efectivas para impedir la degradación del medio ambiente”24 §46.
Los componentes del principio de precaución son: “i) la decisión política de actuar o no actuar, vinculada a los factores que desencadenan la utilización del principio de precaución; ii) en caso afirmativo, cómo actuar, es decir, las medidas que resultan de la utilización del principio de precaución.” §47. En el caso concreto, de las pruebas allegadas: (i) no se demostró una amenaza cierta y real de daño antijurídico, por lo que no se demostró un daño contingente (§36); y, (ii) tampoco se demostró un principio mínimo de certeza científica o técnica que se vaya a presentar un daño o riesgo, que es uno de los requisitos del principio de precaución. §48.
Al no demostrarse un daño contingente o el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivo, por la acción u omisión imputable al municipio, no se genera el nexo causal requerido para la procedencia material de la acción popular. §49. De esta manera, se ha de declarar probada la excepción de carencia de prueba que constituya presunta vulneración de derechos colectivos propuesta por el municipio, y revocar la sentencia. 2.8.
Condena en costas 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos- Opinión Consultiva OC-23/17 17 García Pachón. María del Pilar. El principio de prevención como fundamento del derecho ambiental. Lecturas sobre derecho ambiental. Tomo XX. 2020. Pp.115-147 18 https://oab.ambientebogota.gov.co/que-es-el-principio-de- precaucion/#:~:text=El%20principio%20de%20%E2%80%9Cprecauci%C3%B3n%E2%80%9D%20o,sobre% 20sus%20causas%20y%20efectos. 13 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 §50.
El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispone que “El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” §51.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 6 de agosto de 2019, estableció las siguientes reglas de unificación respecto de las costas y agencias en derecho en la acción popular: “163. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 164.
También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. (…) 166. Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 167.
En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. 169.
Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el tallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto. 170.
Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad· y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.” 14 Expediente radicado 17-001-33-39-007-2022-00244-00 §52.
No se condenará en costas y agencias en derecho porque no se demostró mala fe ni colusión de la parte demandante. §53. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, SENTENCIA PRIMERO: DECLARAR la excepción de carencia de prueba que constituya presunta vulneración de derechos colectivos propuesta por el municipio de Manizales.
SEGUNDO: Revocar la sentencia del 22 de marzo de 2024 proferida por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en la acción popular interpuesta por Javier Meza Ruiz y Gloria Inés Villegas de Meza en contra del municipio de Manizales.
TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda.
CUARTO: No condenar en costas de primera y segunda instancia. QUNTO: REMITIR copia de la presente decisión a la Defensoría del Pueblo (art. 80 Ley 472 de 1998).
SEXTO: Ejecutoriado el veredicto, remítase juzgado de origen, previas las anotaciones respectivas. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN