Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena D. T. y C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Acción TUTELA Radicado 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Accionante NELSY DEL CARMEN PERIÑAN PÁJARO en calidad de agente oficiosa de su padre OSVALDO PERIÑÁN PÁJARO Accionados FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Vinculado UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN Tema Confirma el amparo concedido, pero modifica la orden impuesta – Se demuestra que al FPS le corresponde atender las contingencias de salud a través de la IPS UT SALUD INTEGRAL MAISFEN, quien fue contratada para prestar los servicios integrales de salud en forma directa a los beneficiarios del FPS, siendo obligación de esta última garantizar la efectividad e integralidad del servicio prestado.
Derechos alegados Salud, vida, seguridad social e integridad física. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II. PRONUNCIAMIENTO. La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación presentada por la parte accionada1, contra la sentencia del primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)2, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena, mediante la cual se amparan los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad e integridad física del actor.
III.
ANTECEDENTES. 3.1. Pretensiones3. En ejercicio de la acción de tutela, la accionante solicita que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud, y la seguridad social de su padre, señor Osvaldo Periñan Pájaro. En consecuencia, se ordene al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia que suministre, de manera inmediata, en su favor, pañales desechables para adulto mayor. 3.2.
Hechos4. 1 Fol.3-7.Doc.10. Exp. Dig. 2 Doc. 08.Exp. Dig. 3 Fol. 2 Doc. 01 Exp. Dig. 4 Fol. 1-2 Doc. 01 Exp. Dig. 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La parte actora relató que el agenciado, Osvaldo Periñan Pájaro, se encuentra afiliado al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en virtud a ello, es responsabilidad de esta entidad la prestación de los servicios médicos, autorización y suministro de procedimiento médico, medicamentos, exámenes e insumos que sean prescritos por el médico tratante, pues padece del diagnóstico de hipertensión arterial crónica y fibrilación auricular, además, es portador de válvula ventriculoperitoneal, anciano frágil, con ulcera en el talón izquierdo sana, incontinencia urinaria, y dermatomicosis en región dorsal sobre infectada.
Aclaró que, no puede valerse por sí mismo, y su hija es la persona encargada de asistirlo, y socorrerlo en sus actividades cotidianas. Indicó que el día 16 de julio de 2024, elevó solicitud a la entidad accionada solicitando el suministro y entrega de pañales, no obstante, el mismo día recibió una respuesta negativa por parte de esta.
Finalmente, expone que el actor no cuenta con una orden médica para la entrega y suministro de pañales, sin embargo, es un adulto mayor con incontinencia urinaria que no puede controlar sus esfínteres y deposiciones, tampoco tiene la capacidad económica para satisfacer dichos insumos, por ello, necesita pañales de carácter urgente.
3.3. CONTESTACIÓN FONDO DE PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA 5. El 23 de julio de 2024, el accionado, rindió informe dentro del asunto, solicitando declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, pues a su juicio, no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, debido a que la prestación de salud de sus servicios se encontraba bajo la responsabilidad de la Unión Temporal Ferronorte UT hasta el día 31 de mayo de 2023, quien era la entidad encargada de la atención medica integral requerida por los usuarios, para suministrarle los medicamentos, procedimientos médicos, y los insumos que le prescriban los médicos tratantes con ocasión de la patología. No obstante, a partir del 01 de junio de 2023, se suscribió contrato con la Unión Temporal Salud Integral Maisfen, la cual hoy día, asume las funciones anteriormente mencionadas.
En ese sentido, adujo que requirió a Maisfen para el cumplimiento del fallo a través de comunicación No. OAJ – 202401300096361 de fecha 07 de agosto de 2024, y a la firma interventora Consorcio Ferrosalud 2023, en aras de garantizar que, los contratistas ejecuten a cabalidad la prestación de servicios en términos de oportunidad y calidad en los servicios de salud en lo que respecta al cumplimiento de fallos de tutela y haga el respectivo 5 Fol.2-13.
Doc. 06. Exp. Dig. 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 seguimiento del cumplimiento de dicho fallo de tutela a la IPS en mención, agregó que, las requeridas no rindieron el informe, ni allegaron soportes.
Además, indicó que los pañales desechables no se encuentran dentro del plan de beneficios PBS y PAC, por ende, la entidad no está obligada a suministrarlos. Por otro lado, el actor pertenece al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, y se encuentra en calidad de pensionado de la extinta Puertos de Colombia, también recibe una mesada pensional de $4.766.345, por lo cual, puede pagar los insumos solicitados y si existe una orden médica, la única responsable de conceder lo pretendido por el accionante es la UT Salud Maisfen.
3.3. CONTESTACIÓN UNIÓN TEMPORAL SALUD INTEGRAL MAISFEN6. El 23 de julio de 2024, la vinculada expresó que, a partir del 01 de junio de 2023, presta los servicios integrales de salud a los usuarios afiliados al Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por lo cual las entidades que conforman dicha unión temporal, tienen la modalidad de institución prestadora de servicios de salud IPS, figura distinta a una EPS, por lo cual está taxativamente excluida de la ley 100 de 1993.
Explicó que, en virtud del contrato suscrito entre la Unión Temporal y el referido Fondo, la última estableció por medio de términos los tratamientos incluidos dentro del plan de beneficios y coberturas, como también fue esta quien aprobó la red de servicios ofertada por la UT Maisfen, es decir, son estos los que reportan las novedades de sus cotizantes y beneficiarios e indican el plan de beneficios correspondiente y los usuarios que tienen derecho a este.
Así las cosas, los pañales desechables se encuentra excluido del plan de atención en salud del accionante, por ello, la entidad de salud no está obligada a suministrar los insumos pretendidos por el tutelante, y el señor Osvaldo Periñan Pájaro no pertenece a ningún grupo vulnerable de pobreza, respecto a sus condiciones económicas, pues no se encuentra en la base de datos del SISBEN.
Finalmente alude a la (i)solidaridad familiar respecto a las personas de la tercera edad; y (ii)concepto de gasto soportable. Frente a esta última señaló que, si bien la parte actora afirma carecer de recursos económicos suficientes para sufragar los pañales desechables, no demostró la totalidad de los pasivos del su hogar, los gastos y la imposibilidad de adquirir por sí mismo los insumos solicitados.
En ese sentido, no se ha hecho caso omiso a la valoración del actor, se puede corroborar ello mediante el resumen de su historia clínica donde fue valorado por médicos y se le brindaron las ordenes 6 Fol.3-13. Doc 07 Exp.Dig. 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 de servicios y medicamentos, según el plan de beneficios llevado a cabo por el Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. El día 01 de agosto de 2024, el Juzgado de primera instancia emitió sentencia en la que declaró vulnerados los derechos a la vida, salud, seguridad social, igualdad e integridad física del señor Osvaldo Periñan Pájaro, y ordenó a la entidad accionada que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, realice control médico a efectos de determinar la cantidad, calidad y periodicidad de pañales requeridas por el accionante y realice la entrega de los insumos indicados, dentro del mismo plazo.
El A-quo tuvo por demostrado (i) el padecimiento de incontinencia urinaria del actor, según historia clínica; (ii) que tiene 86 años, por lo tanto, es sujeto de protección constitucional; (iii) también sufre de hipertensión arterial crónica, fibrilación auricular, es portador de válvula ventrículo peritoneal, anciano frágil, y tiene una ulcera en talón izquierdo sana, así como dermatomicosis en región dorsal;
(iv) además, tiene dependencia funcional total, debido a que necesita de un tercero para la realización de actividades diarias. Por lo anterior, evidenció una vulneración de los derechos fundamentales del tutelante por parte de la Unión Temporal Ferronorte, pues según lo manifestado por las accionadas en los informes, esta es la responsable de la administración de salud de los afiliados del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; por otro lado, frente al argumento de la mesada pensional de $4.766.345, a consideración del A-quo, dichos ingresos no son suficientes para costear los insumos médicos, debido a que están destinados a sufragar los gastos propios de auto sostenimiento, y las diferentes patologías que presenta el actor, lo cual genera costos adicionales, si se tiene en cuenta su condición vulnerable.
A su vez, tampoco, se evidencia que la hija del accionante, cuente con los recursos necesarios para que, en cumplimiento del principio de solidaridad, asuma el costo de los pañales requeridos por su padre, por lo cual la responsabilidad de la aplicación del principio de integralidad recae en el Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, independientemente del contratista con el cual se haya pactado la prestación de servicios. 3.5.
IMPUGNACIÓN8. 7 Doc. 08 Exp. Dig. 8 Fol.3-7.Doc.10 Exp.Dig 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 La parte accionada el día 08 de agosto de 2024, cuestionó la decisión anterior, manifestando que, la orden emanada por el A-quo debería ser dirigida a la UT Salud Maisfen, pues a partir del 01 de junio de 2023, es esta la responsable directa de la atención médica integral que requieran los usuarios afiliados, suministrándoles los medicamentos, exámenes médicos y demás procedimientos médicos que le prescriban los médicos tratantes, en virtud de la patología que padece.
Ahora bien, en cuanto al suministro de insumos o medicamentos excluidos del PBS, en caso de llevar acabo la orden de suministrar insumos, se solicita se efectúe el recobro al ADRES, y a los entes territoriales del valor que estos tengan. En lo demás, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.6 ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha de 15 de agosto de 20249 proferido por el Juzgado de primera instancia, se concedió la impugnación interpuesta por la accionada contra la sentencia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuado el 16 de agosto de 202410, por lo que se dispuso su admisión mediante proveído de la misma fecha11.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la impugnación presentada, considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto estudiado, se circunscribe a determinar si: 9 Doc.11 Exp.Dig 10 Doc. 13. Exp.Dig 11 Doc.14. Exp. Dig 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 ¿En el presente asunto, se cumplen con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela? De resultar positiva la respuesta al interrogante anterior se estudiará si: ¿Incurrió en Yerro el A-quo al imponer orden al Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como quiera que la misma debió dirigirse contra la Unión Temporal Salud Integral Maisfen, por ser la responsable directa de la prestación de los servicios de salud de la accionante? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala confirmará el amparo concedido pero modificará la orden impuesta al FPS, en su numeral segundo, en el sentido de incluir como destinataria de la misma a la Unión Temporal Salud Integral Maisfen, por estar demostrado que, a la primera de estas entidades le corresponde atender las contingencias de salud de los afiliados de la antigua empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y administrar dichas prestaciones asistenciales, a través de la IPS mencionada, institución contratada para prestar los servicios integrales de salud en forma directa a los beneficiarios del FPS, siendo obligación de esta última garantizar la efectividad e integralidad del servicio prestado, motivo por el cual está llamada a adelantar los trámites internos dentro de su red integral de prestadores de servicios de salud.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Para resolver el problema jurídico planteado abordaremos el siguiente hilo conductor: (i) Generalidades de la acción de tutela, (ii)Derecho a la salud y a la vida digna (iii) Reglas jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, transporte y otros servicios de salud y (iv) Caso concreto. 5.4.1.
Generalidades de la acción de tutela. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, el principio de inmediatez implica que la acción de tutela debe interponerse en un término razonable y prudencial, con relación al momento en que ocurrió la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, el cual ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional, en seis (6) meses. 5.4.2.
Derecho a la salud y a la vida digna Frente al tema en específico, esta Sala se remite al artículo 49 de la constitución política de Colombia Ley Estatutaria 1751 de 2015, la Sentencia T-200 de 2023 12, Sentencia T-015 de 2011 13, Sentencia T-926 de 1999 14, Sentencia T-1331 de 200515,T – 657 de 200816, T- 528 de 201917, y T-195 de 202218. 5.4.3.
Reglas jurisprudenciales en materia de suministro de pañales, pañitos húmedos, transporte y otros servicios de salud Al respecto, se acogen las consideraciones expuestas por la honorable Corte Constitucional, en sentencia de tutela SU- 508 del 27 de diciembre de 202019, T-160 de 202220, T-752 de 201221,Sentencia T-519 de 2014, Sentencia T- 131 de 2015, T-471 de 2018, T-065 de 201822, jurisprudencia reiterada también 12 Corte Constitucional, Sentencia T-200 de 2023.
M.S José Fernando Reyes Cuartas 13 Corte Constitucional, Sentencia T-015 de 2011. M.P Diana Fajardo Rivera 14 Corte Constitucional, Sentencia T-926 de 1999. M.P Carlos Gaviria Diaz 15 Corte Constitucional, Sentencia T-1331 de 2005. M.P Humberto Antonio Sierra Porto 16 Corte Constitucional, Sentencia T-657 de 2008. M.P Humberto Antonio Sierra Porto 17 Corte Constitucional, Sentencia T- 528 de 2019.M.P José Fernando Reyes Cuartas. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-195 de 2022 M.P Paola Andrea Menes Mosquera. 19 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/SU508-20.htm 20Sentencia de tutela SU- 508 del 27 de diciembre de 2020 21 https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/T-752-12.htm 22 Corte Constitucional, Sentencia T-065 de 18.
M.P Alberto Rojas Ríos. 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 en Sentencia T-423 de 201923, Sentencia T-154 de 201424, Sentencia T-096 de 201625, y Sentencia T-508 de 202026. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1 Estudio de procedencia de la acción de tutela. Teniendo en cuenta los hechos planteados en el escrito de tutela, su contestación, y los argumentos expuestos, corresponde a la Sala dar respuesta al primer problema jurídico del asunto, así: Tabla 1: Requisitos de procedencia de la acción de tutela Requisitos Resultado Legitimación por activa Se cumple.
La acción es presentada por la señora Nelsy del Carmen Periñan Pájaro, actua en calidad de agente oficioso de su padre, señor Osvaldo Periñan Pájaro, sujeto de especial protección constitucional, por ser un adulto mayor de 86 años de edad, quien, además, padece de hipertensión arterial crónica, fibrilación auricular, es portador de válvula ventriculoperitoneal, ulcera en el talón izquierdo sana, Incontinencia urinaria y dermatomicosis en región dorsal sobreinfectada27.
El referido agenciado, de igual forma, necesita de un tercero para llevar a cabo sus actividades diarias, es decir, presenta una dependencia funcional28, y con ello, se deduce que, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción directamente para obtener la protección de sus derechos fundamentales, por ende, se acredita la legitimación en la causa por activa.
Legitimación por pasiva Se cumple. La ostenta el Fondo de Ferrocarriles, pues es la entidad a la cual está afiliado el accionante, y quien presta sus servicios de salud a los pensionados de las extintas de Puerto Colombia y Ferrocarriles Nacionales de Colombia y su grupo familiar; además, es un establecimiento público del nivel nacional, creado mediante el Decreto Ley 1591 de 198929, que funciona como entidad adaptada en salud.
Por otro lado, está legitimada también la Unión Temporal Maisfen, por ser la entidad que desde el día 01 de junio de 2023, comenzó a prestar directamente los servicios de salud a los 23 Corte Constitucional, Sentencia T-423 de 19. M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2014. M.P. Luis Guillermo Pérez. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-096 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-508 de 2020 M.P. Alberto Rojas Ríos. 27 Fol.6.
Doc.01.Exp. Dig y Fol.8.Doc. 01 Exp.Dig. 28 Fol.10. Doc.01.Exp. Dig. 29 Decreto Ley 1591 de 1989 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 afiliados al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en virtud de la Resolución No.0587, la Resolución No.0590 del 11 de abril de 2023 y el Contrato No.280 de 2023.
Inmediatez Se cumple. Se evidencia que el día 16 de julio de 202430, la Sra. Nelsy Periñan Pájaro en acompañamiento con la Personería Distrital de Cartagena de indias, presentó solicitud ante la entidad accionada para obtener la entrega de pañales en favor de su padre. En la misma fecha, el Fondo emitió respuesta negativa a la petición, habiéndose radicado la acción de tutela el día 18 de julio de 202431, a solo dos días de la respuesta y dentro del de los 6 meses siguientes, término fijados como razonable por la jurisprudencia. Subsidiariedad Se cumple.
Debido al carácter fundamental de los derechos involucrados, tales como la vida digna, la salud y la seguridad social, lo que los hace derechos de protección directa a través de este mecanismo, máxime si se tiene en cuenta que el agenciado tiene 86 años32, es decir, hace parte de la tercera edad y padece de múltiples afecciones médicas33, según su historia clínica de fecha 03 de julio de 2021 34, como hipertensión arterial crónica, fibrilación auricular, portador de válvula ventrículo peritoneal, anciano frágil, Ulcera en el talón izquierdo sana, incontinencia urinaria y dermatomicosis en región dorsal sobre infectada, diagnóstico que también fue corroborado en fecha de 30 de 30 de abril de 202435.
Todas estas patologías, le impiden valerse por sí mimo36 y agravan su situación de vulnerabilidad 5.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. El objeto de estudio de esta tutela se circunscribe a los motivos formulados en la impugnación, consistente en determinar a cuál de las dos entidades le corresponde dar cumplimiento a la orden impuesta en primera instancia, relacionada con el suministro de pañales, pues a juicio del FPS, la responsable directa de la prestación de los servicios de salud en este caso, es la Unión Temporal Salud Integral MAISFEN, conforme al Contrato No. 280 de 2023, celebrado entre estas partes37. 30 Fol.13-14.Doc.01.Exp.dig. 31Fol.1-5.
Doc. 01. Exp.Dig 32 Fol. 12 doc. 01 Exp.Dig. La expectativa de vida para el año 2023 fijada por el DANE es de 77,23 años. 33 Fols. 6-10 doc. 01 Exp.Dig. 34 Fol.6. Doc.01.Exp. 35 Fol.8.Doc. 01 Exp.Dig. 36 Certificado de dependencia con un resultado de 10, (fols. 9-10 doc. 01) aplicando la escala de Barthel, y en donde también se detalla que no puede controlar la orina de fecha 30 de abril de 2024. 37 https://www.fps.gov.co/sala-de-prensa/noticias/a-partir-del-dia-jueves-1-de-junio- elfondo-de-pasivo-social-de-ferrocarriles-nacionales-de-colombia,-tiene-en-ejecucion- elcontrato-de-prestacion-de-servicios-integrales-de-salud-no-cpss-280-2023-/1107/1 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Inicialmente, frente a la afirmación del impugnante en cuanto a que los pañales solicitados no se encuentran dentro del PBS, la Sala aclara que, de acuerdo a lo expuesto en Sentencia T-322 de 2022, y a lo determinado por e PBS actualizado, dichos insumos no se encuentran expresamente excluidos, por ende, se entienden implícitamente incluidos dentro del mismo, al ser necesarios para las personas que por sus condiciones físicas no tienen control de sus necesidades fisiológicas, para realizarlas en condiciones regulares, por lo que estos, si bien no proporcionan un efecto sanador, sí representan comodidad y alivio para gozar de una vida digna en el proceso de recuperación. Ahora bien, en efecto, entre el FPS y la UT SALUD INTEGRAL MAISFEN, se celebró contrato de prestación de servicios No. 280 del 01 de junio de 2023, por modalidad de selección abreviada, conforme al artículo 4 del Decreto 1591 de 198938; 2 literal c de la Ley 1157 de 200739 y 2.2.1.2.1.2.21 del Decreto 1082 de 201540, cuyo objeto es “Garantizar a los afiliados y beneficiarios del fondo de pasivo social de ferrocarriles nacionales de Colombia, la prestación de los servicios integrales de salud con oportunidad, accesibilidad, disponibilidad, integralidad, continuidad, calidad, idoneidad y satisfacción de acuerdo con el modelo de atención integral en salud para ferrocarriles nacionales (Maisfen) y cumpliendo con el plan de beneficios en salud – PBS, el plan de atención convencional – PAC y actividades de la ruta integral de atención en salud promoción y mantenimiento de la salud a que tienen derecho.” No obstante, al expediente no fue allegado el contrato de la referencia, sin embargo, conforme al artículo 19 del Decreto 2591 de 1911, los informes se considerarán rendidos bajo juramento, por lo cual, se tiene por cierto lo manifestado por la accionada en su escrito de impugnación, máxime si verificado en la página web de la entidad41, se verifica la publicación del contrato de la referencia. 38 “ARTÍCULO 4º Los servicios que le correspondan atender al Fondo deberán prestarse a través de contratos celebrados con terceros.
En consecuencia, la planta de personal que adopte será la estrictamente necesaria para el cumplimiento de sus funciones administrativas y las derivadas del proceso de contratación.” 39 ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (…) c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud.
El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios (…) 40 “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.21. Contratos de prestación de servicios de salud. La Entidad Estatal que requiera la prestación de servicios de salud debe utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. Las personas naturales o jurídicas que presten estos servicios deben estar inscritas en el registro que para el efecto lleve el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces.” 41 https://www.fps.gov.co/sala-de-prensa/noticias/a-partir-del-dia-jueves-1-de-junio- elfondo-de-pasivo-social-de-ferrocarriles-nacionales-de-colombia,-tiene-en-ejecucion- elcontrato-de-prestacion-de-servicios-integrales-de-salud-no-cpss-280-2023-/1107/1 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 Así las cosas, le asiste razón al FPS cuando sostiene que la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de este, es asumida directamente por la IPS contratada para el efecto dentro de la región, en este caso, UT Salud Integral Maisfen, no obstante, contrario a lo sostenido por la impugnante, este argumento no es suficiente para eximirla de responsabilidad frente a las prestaciones asistenciales de sus afiliaciones, pues la supervisión y control de la prestación corresponde al FPS, quien a su vez, debe garantizar que el servicio prestado sea de calidad y cumpla con todos los requerimientos.
Así mismo, esta tendrá que cumplir las demás obligaciones necesarias e inherentes para lograr el adecuado desarrollo y cumplimiento del objeto contractual, como entidad adaptada de salud. De igual forma, el contrato suscrito, no lo releva de sus obligaciones legales pues si bien, el recurrente no puede ser entendido como una EPS, al ser una entidad adaptada en salud, conforme al artículo 236 de la Ley 100 de 199342, esta calidad no implica que esta no tenga responsabilidad alguna frente a la prestación de salud de sus afiliados.
En efecto, de conformidad con el artículo 2.5.3.4.3 del Decreto 780 de 2016, que modificó el artículo 3 del Decreto 4747 de 2007, se definen las EPS y las entidades adaptadas en salud, así: “Artículo 3. Definiciones. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones: a. Prestadores de servicios de salud: Se consideran como tales las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentran habilitados.
Para efectos del presente decreto, se incluyen los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que se encuentren habilitados. b. Entidades responsables del pago de servicios de salud: Se consideran como tales las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales.” Por su parte, el Ministerio de Salud en concepto expedido el 20 de agosto de 201943, determinó las diferencias entre una y otra entidad, así: “(…) La Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-033/996, indica que las entidades adaptadas a diferencia de las EPS, hacen parte del régimen de transición y su existencia expira cuando se termine la relación laboral de los afiliados o el 42 El cual creo las entidades adaptadas en salud como aquellas “entidades públicas antes referidas, que a juicio del Gobierno Nacional no requieran transformarse en empresas promotoras de salud, ni liquidarse podrán continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente ley y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo vienen haciendo” 43 https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20Jur%C3%ADdico%20201 911601087791%20de%202019.pdf 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 periodo de jubilación de los pensionados que tuvieran al entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social en salud (…) Nos permitimos señalar que las entidades adaptadas en su denominación como tal. tienen su génesis en la Ley 100 de 1993.
Es del caso precisar que las entidades adaptadas tienen libertad de operación en cuanto al modelo de atención y prestación, así como autonomía para garantizar los servicios en salud. Igualmente están sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. A su vez estas entidades deberán acreditar las condiciones de habilitación de las entidades interesadas en operar el aseguramiento en salud, por lo tanto, deberán acreditar las mismas condiciones que se les exige a las EPS y demás entidades que estén autorizadas para operar en el aseguramiento.
En cuanto a las diferencias en relación a las EPS, las entidades adaptadas no pueden vincular nuevos afiliados aparte de los vinculados laboralmente en ese momento. Igualmente hacen parte del régimen de transición y su existencia expira cuando se termine la relación laboral de los afiliados o el periodo de jubilación de los pensionados.” En conclusión, se tiene que la única distinción entre las EPS y el FPS como entidad adaptada de salud es su imposibilidad de vincular nuevos afiliados distintos a aquellos vinculados con anterioridad por hacer parte del régimen de transición, pero su obligación frente a la atención y prestación del servicio de salud, son las mismas, pues dicha naturaleza, no altera los deberes legales y contractuales que recaen en cabeza del FPS.
En efecto, sumado a las consideraciones antes expuestas, el artículo 2 y 3 del Decreto 1591 de 1989, estableció entre las funciones del FPS, las siguientes: “ARTÍCULO 2º El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia tendrá por objeto: a) Manejar las cuentas relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley 21 de 1988; b) Organizar y administrar las prestaciones asistenciales a que tengan derecho los empleados y los pensionados de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación ARTÍCULO 3º En desarrollo de su objeto el Fondo cumplirá las siguientes funciones: a) Pagar las pensiones legales y convencionales de los ex empleados de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia; b) Atender las demás prestaciones económicas y asistenciales de las personas a que se refiere el literal anterior (…)" Por consiguiente, se colige que, al FPS le corresponde atender las contingencias de salud de los afiliados a la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y administrar dichas prestaciones asistenciales, quien tienen libertad de operación en cuanto al modelo de atención y prestación a través de la UT SALUD INTEGRAL MAISFEN, siendo obligación de esta última a 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 través de las entidades que la conforman 44 garantizar la efectividad e integralidad del servicio prestado, motivo por el cual está llamada a adelantar los trámites internos dentro de su red integral de prestadores de servicios de salud45, de la cual hace parte la UT Salud Integral Maisfen, en aras de posibilitar el acceso real y efectivo a los servicios de salud requeridos, en este caso, el suministro de pañales desechables.
En consonancia con las razones expuestas, esta Sala CONFIRMARÁ el amparo concedido al accionante, pero MODIFICARÁ el numeral segundo de la decisión adoptada en primera instancia, en el sentido de incluir como destinataria de la orden emitida contra el FPS, a la UT SALUD INTEGRAL MAISFEN, por ser la prestadora directa del servicio de salud de la accionante.
Por último, frente a la solicitud de ordenar el recobro ante el ADRES, conviene recordar que no es menester que el Juez Constitucional en sus fallos de tutela faculte a las EPS (que ante el incumplimiento de sus deberes legales, le ordenó la prestación de un servicio de salud), para efectuar el recobro ante al FOSYGA o ante el ente territorial, esto porque ya existe, y las EPS la conocen ampliamente, normatividad que les permite acudir ante el FOSYGA o el ente territorial para reclamar por los gastos en que haya incurrido en la prestación del servicio de salud y que legalmente no esté obligada, independientemente de que los gastos sean producto de una orden de tutela.
VI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas. 44 SOCIEDAD CLÍNICA EMCOSALUD S.A; y COSMITET LTDA CORPORACION DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA. 45 Entendida según el numeral 3.7 del artículo 3 de la Resolución No. 1441 de 2016, como “ (…) el conjunto articulado de prestadores de servicios de salud u organizaciones funcionales de servicios de salud, públicos, privados o mixtos, ubicados en un ámbito territorial definido de acuerdo con las condiciones de operación del MIAS, con una organización funcional que comprende un componente primario y un componente complementario, bajo los principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad, e incluyen procesos y mecanismos requeridos para la operación y gestión de la prestación de servicios de salud, con el fin de garantizar el acceso efectivo a los servicios de salud, y la atención oportuna, continua, integral y resolutiva, contando con los recursos humanos, técnicos, financieros, físicos y de información, para garantizar la gestión adecuada de la atención así como también, mejorar los resultados en salud. 13-001-33-33-006-2024-00181-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2024 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO:
NOTIFÍQUESE las partes y al Juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.057 de la fecha. LOS MAGISTRADOS