TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: POPULAR (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: LUZ MARINA MEDINA MARTÍNEZ Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN MARTÍN - CESAR RADICADO: 20-001-33-33-003-2019-00154-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y la apelación adhesiva incoada por la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 15 de marzo de 2024, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar que el municipio de San Martín – Cesar, se encuentra vulnerando los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y, de los consumidores y usuarios de los habitantes de dicho municipio, tal como se expuso en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Ordenar al Municipio de San Martín – Cesar, que realice dentro del término de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, diseñar y ejecutar un plan de pago de la deuda que tiene con la Administradora Publica Cooperativa Empresa Solidaria de San Martín – Cesar (APCES E.S.P) por concepto de subsidio a los estratos 1, 2 y 3 de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, respecto de las vigencias 2013 a 2018.
TERCERO: Confórmese un comité para la verificación del cumplimiento de la presente sentencia en el cual participarán además de la suscrita Jueza, las partes, el defensor del pueblo del municipio de San Martín – Cesar o el que delegue para tal fin y el procurador delegado para este Despacho.
CUARTO: No condenar en costas en esta instancia.
QUINTO: En los términos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998, envíese copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo.”1 (Sic para lo transcrito) 1 Índice 45 Samai Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 2 II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relataron los actores, que el día 24 de abril de 2018, presentaron solicitud de cumplimiento ante el Municipio de San Martín, respecto a los acuerdos del concejo municipal concernientes al giro de los subsidios de los estratos 1, 2 y 3 de los usuarios de los servicios públicos del municipio, con copia a la Procuraduría General de la Nación, a la Superintendencia de Servicios Públicos y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Adujeron, que la administración municipal de San Martín debe por concepto de giro de subsidios estratos 1, 2 y 3, a fecha 31 de diciembre de 2018, la suma de $1.828.820.355.92, suma que debía ser girada a la empresa operadora del servicio público de agua, alcantarillado y aseo APCES ESP. Informaron que la omisión descrita, afecta la prestación de los servicios públicos domiciliarios, al no contar el operador con suficiente fluidez de caja para poder mantener la operatividad y con ello, garantizar la calidad, continuidad y eficiencia de los mismos, además, que al tenor de las leyes, el encargado de garantizar la prestación de estos servicios a la población, es la entidad territorial, con el apoyo financiero, técnico y administrativo del Departamento del Cesar y de la Nación, máxime cuando hace parte de la Asamblea General de la empresa. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare que el Municipio de San Martín Cesar, ha vulnerado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1, 2, 334, 336, 365, 366, 368, 369 y 370 de la Constitución Política, y, los señalados en el artículo 4, literal b, e, g, h, j y n, de la Ley 472 de 1998, tales como la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, la seguridad y la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, de calidad y oportuna, a los derechos de los consumidores y usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa al sustraerse a hacer activo, real y efectivo los giros correspondientes a los subsidios de los servicios públicos domiciliarios correspondientes a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 del Municipio de San Martín. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Alcalde Municipal de San Martín, que adelante todas las acciones administrativas, presupuestales y financieras para dar cabal cumplimiento y sin dilación alguna al giro de los recursos dejados de conceder durante los años 2013 a 2018, por concepto de subsidios de los estratos 1, 2 y 3, correspondientes a la suma de $1.828.820.355.92.
Finaliza diciendo, que se ordene la creación e integración y funcionamiento inmediato del Comité de Control y Vigilancia del Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, con el fin de que se garantice el acceso a los servicios públicos de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 del municipio, así como también, para que se garantice la salubridad pública y así hacer posible que los consumidores sean subsidiados y garantizado su giro.
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2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. – 2.3.1. El Municipio de San Martín, Cesar no contestó la demanda. 2.4.- AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO. - En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, mediante auto se señaló fecha para la celebración de la audiencia especial de que trata el artículo en mención, la cual fue adelantada en diferentes fechas, y, finalmente el día 8 de abril de 2021 ésta finalizó con declaratoria de fallida, al no existir acuerdo entre las partes. 2.5.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de realizar un recuento sobre la protección a los derechos colectivos invocados, y, analizar el material probatorio allegado, determinó que en el sub examine existía una negación indefinida, en la expresión de los demandantes según la cual el Municipio de San Martín le adeuda a la empresa APCES E.S.P. por concepto de subsidio a los servicios públicos, los siguientes períodos: (i) mayo a noviembre de 2013;
(ii) diciembre de 2014; (iii) noviembre y diciembre de 2015; (iv) octubre a diciembre de 2016; (v) junio a diciembre de 2017; y (vi) mayo a diciembre de 2018; por lo tanto, al tenor de la jurisprudencia, ello constituía la inversión en la carga de la prueba, por tanto, le correspondía al ente municipal acreditar que había efectuado el pago a la empresa APCES E.S.P de los subsidios a los servicios públicos durante los períodos 2013 a 2018, para los estratos 1, 2 y 3, y, no lo hizo.
Señaló, que aunque el Municipio de San Martín expidió los actos administrativos a través de los cuales dispuso los recursos económicos destinados al pago de los subsidios por concepto de servicios públicos para las vigencias 2013 a 2018, e indicó en las certificaciones aportadas al plenario, haberlos girado a la empresa APCES E.S.P., lo cierto era que no allegó los comprobantes de la trasferencia de tales dineros que así lo demostraran, por lo que estimó que esa omisión implicaba la vulneración a los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y, los derechos de los consumidores y usuarios, como quiera que, la falta de transferencia de los recursos económicos necesarios para la adecuada prestación de los servicios públicos, evidentemente redunda en la eficiencia y permanencia de éstos, lo que podría originar eventualmente una falla en la prestación de los servicios.
Agregó, que no obstante lo anterior, no podía considerarse con esta conducta, una vulneración al derecho a la moralidad administrativa, pues la entidad demandada realizó pagos parciales en cada vigencia, y, no se acreditó que hubiere incurrido en conductas contrarias a la buena fe, la ética, la honestidad, actos de corrupción o favorecimiento de tercero; ni a la defensa del patrimonio público, en la medida en que no se probó que los dineros dejados de girar hubiesen sido empleados en gastos diferentes para el que fueron destinados.
Adicionalmente consideró, que tampoco se avizoraba la vulneración de la seguridad y salubridad públicas y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por cuanto no se probó la existencia o posible configuración de Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 4 situaciones que pusieran en peligro la vida o salud de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 del municipio demandado, ni la imposibilidad de que éstos se beneficien de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado, en los términos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Finalizó diciendo, que aunque en el sub examine no se hubiese concretado un daño, la acción popular también tenía un carácter preventivo, por lo tanto, en esta oportunidad procede pues de continuar con el déficit, cuyo monto supera los mil millones de pesos, podrían generarse situaciones administrativas y operativas en la empresa APCES E.S.P que terminarían afectando la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, vulnerando así los derechos colectivos de sus habitantes.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.6.- RECURSOS DE APELACIÓN. - 2.6.1.- El Ministerio Público presenta recurso de apelación en contra de la decisión anterior indicando en primer lugar, que no existe certeza sobre la existencia de una deuda o acreencia a favor de la empresa de servicios públicos APCES E.S.P, como quiera que las pruebas obrantes en el expediente no tienen el suficiente grado de persuasión que permitan llegar a concluir que existe una deuda del Municipio de San Martín (Cesar) y, en consecuencia, una omisión por no hacer el pago o no transferir los recursos correspondientes a subsidios de servicios públicos, como quiera que, los documentos con los que se pretende acreditar la existencia de una deuda, provienen directamente de la eventual acreedora (ESP) y no del ente territorial; por el contrario, se pudo evidenciar que éste ha adoptado decisiones de naturaleza presupuestal, como se acredita con los actos administrativos que reposan en el plenario; en donde se demuestra que sí se ha hecho el pago de unos subsidios como lo señala el Ministerio de Vivienda; la Secretaría de Hacienda Municipal en constancia del 10 de junio de 2021, quien certificó que en esa dependencia no reposan cuentas pendientes a favor de la ESP.
Aduce, que para el a quo se comprobó que la deuda existe, resolviendo un litigio entre el municipio y la empresa de servicios públicos, soslayando que la finalidad de la acción popular, es proteger los derechos e intereses colectivos y no de intereses entre particulares. Adicionalmente indica, que existe una ausencia de pruebas sobre la existencia de una relación causa – efecto entre la supuesta deuda y la prestación inoportuna e ineficiente del servicio público, por lo que considera que si en gracia de discusión se llegare a concluir que existe la deuda, ello no necesariamente conlleva a afirmar que su no pago causa dificultades en la prestación del servicio público, en términos de continuidad y eficiencia. Expone, que la única fuente de financiación de los servicios públicos no son los subsidios, sino que la financiación natural proviene de los recursos que las empresas reciben por el pago de la tarifa a cargo de los usuarios, por tanto, el pago de estas tarifas por parte de usuarios que no se benefician de subsidios, también contribuye a la financiación de los costos y actividades de operación para que la prestación sea eficiente y oportuna.
En virtud de lo anterior considera, que no es convincente que la prestación de este servicio esté condicionada única y Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 5 exclusivamente al pago de los subsidios, resultando inverosímil que la supuesta omisión del ente territorial sea la causa determinante de las dificultades de la empresa de servicios públicos.
Finalmente señala, que, por regla general, a la parte interesada le corresponde la carga de la prueba, y, a su juicio ésta no cumplió con dicha carga, no quedando comprobado que la prestación del servicio de agua, alcantarillado y aseo en el Municipio de San Martín deviene en inoportuna e ineficiente. 2.6.2. Por su parte, la apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vinculada al proceso, presenta apelación adhesiva, señalando en primer lugar, lasa funciones de esa entidad a la luz de la Ley 142 de 1994, artículo 79, y, del Decreto 1369 de 2020, artículo 6, las cuales transcribió, para colegir que si bien dentro de las funciones de esa superintendencia se encuentran las relativas a la inspección, control y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos, no es menos cierto que dichas funciones se realizan sobre la adecuada prestación del servicio, la aplicación tarifaria y la protección a los usuarios; y no como lo pretende hacer ver el despacho conformar comités de seguimiento. 2.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. – La parte actora presenta pronunciamiento sobre los recursos incoados indicando, que al plenario se aportó las suficientes pruebas y soportes documentales que hacen parte de los respectivos balances financieros e informes reportados a las diferentes entidades de control, de vigilancia y seguimientos, tales como la Procuraduría General de Nación Delegada para los entes territorial que dan cuenta de ello, y, que lo alegado por la Secretaría de Hacienda Municipal sobre la supuesta falta de cuentas por pagar no es cierto, debido a que las deudas oscilan entre el 2014-2018, tal como se hace ver en las quejas, peticiones y solicitudes allegadas al proceso.
Considera contradictorio que, en este estadio judicial, tanto la procuraduría como la superintendencia ignoren las acciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, y la misma superintendencia. A continuación, hace un resumen sobre las nulidades procesales, las decisiones judiciales, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, y la carga de la prueba, para exhortar a este Tribunal que las pruebas sean valoradas en conjunto, con apego a las reglas de la sana critica.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador 17 Judicial II Para Asuntos Administrativos, no emitió concepto al respecto. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - La Sala es competente para conocer del recurso de apelación y su adhesión interpuestos por el Ministerio Público, y, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respectivamente, contra la sentencia de fecha 15 de marzo Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 6 de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.2 4.2.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES. - No se encuentran irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad parcial o total de lo actuado.
Avizora cumplidos los presupuestos procesales. En efecto, es este Tribunal el competente en razón de la naturaleza del asunto y el lugar donde ocurrieron los hechos. 4.3.- GENERALIDADES DE LAS ACCIONES POPULARES. - Mediante la consagración constitucional de las acciones populares (artículo 88 inciso primero C.P.) se busca hacer efectivos los cometidos garantistas de la Constitución Política de 1991, protegiendo derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el patrimonio cultural, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica; lista no taxativa y que requirió del legislador un desarrollo de los mismos, mediante la Ley 472 de 1.998, artículo 4.
Es así como en concordancia con la filosofía garantista inspiradora de este tipo de acciones, se constituyen en una herramienta determinante para la protección de los derechos e intereses colectivos, bien sea de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, o, restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible (artículo 2, Ley 472 de 1998) Cabe resaltar, que estas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado, o amenacen violar derechos o intereses colectivos.
A su vez, vale precisar, que los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, tal y como lo señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado, así: “Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.
Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona 2 ARTICULO
37. RECURSO DE APELACION. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.
La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.
Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 7 perteneciente a un grupo o una comunidad pueden acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés. Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta.
Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que prevé: Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.” Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, sólo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y sólo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere.
Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales. De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento –como tales- hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano. Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala, al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el sólo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.
Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, sólo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquél que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la constitución o los tratados internacionales”3.
(Sic para lo transcrito) Conforme con lo anterior, los supuestos sustanciales para que proceda el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos son: i) una acción u omisión de la parte demandada; ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, y iii) la relación o nexo de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de los derechos e intereses. 4.4.- PROBLEMA JURÍDICO. – 3 Consejo de Estado, sentencia AP- 527 del 22 de enero de 2003.
Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 8 Esta Corporación se encargará de analizar, si el Municipio de San Martín Cesar está vulnerando o poniendo en peligro de vulnerar, los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y, el derecho a los consumidores y usuarios del servicio, al omitir girar a la empresa de servicios públicos APCES E.S.P., los subsidios correspondientes a los estratos 1, 2 y 3 de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, respecto a las vigencias 2013 a 2018, o si por el contrario, dentro del expediente no se demostró en principio, la existencia de dicha deuda, y, en caso de haberse acreditado, ello no permite determinar la relación entre ésta y la afectación del servicio, tal como indica el recurso de alzada.
Posteriormente, en caso de encontrar acreditada la vulneración a los derechos colectivos, se analizará lo concerniente al recurso de adhesión incoado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, relacionado con sus funciones, a propósito de la orden del juez de primer grado. Así las cosas, antes de resolver el litigio planteado, es menester analizar las pruebas relevantes que obran en el proceso, así: • Solicitud de cumplimiento de fecha 24 de abril de 2018, suscrito por la Gerente de la empresa APCES E.S.P, dirigido al Alcalde Municipal de San Martín, Cesar, en donde le solicita el giro de los recursos correspondientes a subsidio para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, de los estratos 1, 2 y 3.
(Índice 25, archivo 01, folios 8 a 12 Samai) • Oficio de fecha 26 de diciembre de 2018, suscrito por la Gerente de la empresa APCES E.S.P, dirigido al Procurador Provincial de Ocaña, Norte de Santander, en donde envían información sobre el monto adeudado por la administración municipal, por concepto de giro de subsidios de los estratos 1, 2 y 3, de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
(Índice 25, archivo 01, folios 13 a 16 Samai) • Oficio de fecha 14 de febrero de 2019, emitido por la representante de la empresa APCES E.S.P, en donde da respuesta a un cuestionario remitido por el Concejo Municipal de Astrea, sobre las gestiones adelantadas por la falta del giro antes señalado. (Índice 00025, archivo 01, folios 17 a 28 Samai) • Oficio de fecha 23 de abril de 2018, suscrito por la Gerente de la empresa de servicios públicos APCES E.S.P, dirigido al alcalde municipal de San Martín, en donde le solicita que se ponga en marcha de manera urgente y prioritaria de un plan de trabajo con el propósito de mejorar aspectos en la prestación de servicio.
(Índice 00025, archivo 01, folios 29 y 30 Samai) • Oficio de fecha 3 de enero de 2019, remitido por la representante de la empresa APCES E.S.P a la Procuraduría Delegada para los entes territoriales, en donde pone de manifiesto la situación actual con los subsidios de servicios públicos. (Índice 00025, archivo 01, folios 31 a 34 Samai) • Formato de acta de reunión de fecha 11 de 12 de 2018, dentro del proceso preventivo adelantado en la Procuraduría General de la Nación, con el fin de verificar la base de datos de los usuarios de la empresa, a quienes se les aplicaba el subsidio de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo estratos 1, 2 y 3, con el fin de verificar la estratificación, y, además, para concertar sobre quien ejecutaría la prestación del servicio en la vigencia 2019.
(Índice 00025, archivo 01, folios 35 a 39 Samai) Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 9 • Acuerdo No. 00012 de fecha 10 de diciembre de 2014, proferido por el Concejo Municipal de San Martín, Cesar, por medio del cual se establecen los factores de subsidio y los factores de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del Municipio de San Martín, estratos 1, 2 y 3.
(Índice 00025, archivo 01, folios 60 a 65 Samai) • Oficio de fecha 19 de enero de 2016, suscrito por la empresa APCES E.S.P, dirigido al alcalde municipal de San Martín, en donde hace una relación de la deuda período 2013-2015, por concepto de subsidios a los estratos 1, 2 y 3, por la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
(Índice 00025, archivo 01, folios 67 a 68 Samai) • Oficio de fecha 16 de febrero de 2018, suscrito por la empresa APCES E.S.P dirigido a ASOJUNTAS, poniendo de presente el incumplimiento por la transferencia de subsidios. (Índice 00025, archivo 01, folio 69 Samai) • Correo electrónico remitido por la Procuraduría Delegada ante entidades territoriales, al Alcalde Municipal de San Martín, en donde se le requería para lo relacionado a las transferencias de los subsidios, y, sobre su obligación con garantizar la prestación del servicio de servicios públicos.
(Índice 00025, archivo 014, folios 70 a 72 Samai) • Derecho de petición de fecha 15 de marzo de 2019, suscrito por la Profesional Universitario de la Contraloría Departamental del Cesar, relacionado con la no transferencia de los subsidios estratos 1, 2 y 3 por las vigencias 2016 y 2017. (Índice 00025, archivo 01, folio 80 Samai) • Memorando emitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en donde se da respuesta a un requerimiento efectuado por el juzgado de primera instancia, en donde certifican los recursos que le han sido girados al Municipio de San Martín, desde la vigencia 2013 a 2018, por concepto de asignación de recursos del SGP- APSB que realiza el Departamento Nacional de Planeación (DNP), además que por mandato de la ley, y, en virtud de la autonomía territorial, los municipios y distritos dan uso de estos recursos de acuerdo con lo señalado en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, sin embargo, a partir de la información reportada por el municipio respecto al pago de subsidios, se verificó que ese ente territorial reportaba pagos de subsidios, por acueducto, alcantarillado y aseo, durante esas vigencias, por valor de $711.114.958.
(Índice 00025, archivo 04 Samai) • Constancia emitida por la Secretaría de Hacienda Municipal de San Martín, ante el requerimiento efectuado por el juzgado de origen, en donde certifica que ese municipio no tiene cuentas pendientes de pago por concepto de subsidios de servicios de aseo, alcantarillado y acueducto a la empresa APCES E.S.P. (Índice 00025, archivo 06 Samai) • Certificación expedida por la Profesional Universitario de la Secretaría de Hacienda Municipal de San Martín, en donde deja constancia que en el presupuesto de ingresos y gastos del municipio de las vigencias 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 está creado el fondo de solidaridad y redistribución de ingreso, según código presupuestal 13230103101 denominado Subsidios a los servicios Públicos financiado con Recursos del Sistema General de Participaciones APSB adoptado según Acuerdo Municipal, los cuales relacionó. (Índice 00025, archivo 06 Samai) Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 10 • Certificación expedida por la Profesional Universitario de la Secretaría de Hacienda Municipal de San Martín, en donde deja constancia que en el presupuesto de ingresos del Municipio de San Martin, Cesar de las vigencias 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, en la página DNP - SICODIS se evidenciaba el recaudo por concepto de Agua Potable y Saneamiento Básico del Sistema General de Participaciones de donde se hace la distribución de mayor del 15% para subsidios y el restante para inversión en mantenimientos y construcción la cobertura de Acueducto y Alcantarillado.
(Índice 00025, archivo 06 Samai) • Oficio de fecha 18 de julio de 2013, suscrito por el gerente de APCES E.S.P, dirigido al alcalde municipal de San Martín, Cesar, en donde le envía cuentas de cobro correspondiente a los subsidios de los estratos 1, 2 y 3, de esa anualidad, entre otros documentos. (Índice 00025, archivo 09 Samai) • Decretos expedidos por el Municipio de San Martín, Cesar en donde se evidencia el presupuesto que anualmente dispuso dentro del presupuesto municipal, encontrándose el rubro destinado al pago de los subsidios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
(Índice 00027 Samai) • Oficio de fecha 3 de septiembre de 2023, en donde el Concejo Municipal de San Martín, da respuesta al requerimiento efectuado por el juzgado de instancia, sobre los acuerdos municipales expedidos donde se establecen los factores de subsidios para los servicios públicos domiciliarios para las vigencias 2013 a 2018.
(Índice 00030 Samai) 4.5.- CASO CONCRETO. – En el asunto de autos, la juez de primera instancia basada en la calificación de negación indefinida de los actores populares, que invertía la carga de la prueba sobre el ente territorial, manifestó que el hecho de no haber demostrado la administración municipal la transferencia de los dineros por conceptos de subsidios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de los estratos 1, 2 y 3, a favor de la empresa APCES E.S.P., ello podría generar una futura afectación a los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, y, una eventual falla en la prestación del servicio, por lo que se imponía ampararlo en el presente medio de control.
Contrario a lo decidido, el Ministerio Público afirma que dentro del litigio no existe certeza sobre la existencia de la deuda alegada por los demandantes, pues los documentos aportados y que sirvieron de prueba para que la juez adoptara la decisión, todos provenían de la empresa de servicios públicos domiciliarios, sin que el ente municipal hubiese aceptado la obligación, además, por cuanto si se aceptaba en gracia de discusión la existencia de la misma, con esa omisión en la transferencia de los subsidios, no se comprobaba una relación causa efecto con la prestación inoportuna e ineficiente del servicio de los habitantes del Municipio de San Martín, Cesar.
Así las cosas, lo primero que debe establecer la Sala, es lo relacionado a los derechos colectivos que fueron amparados por el a quo, en aras de entender cuando éstos se ven afectados, o, en riesgo inminente de ser vulnerados. En cuanto a los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 11 tenemos, que el artículo 365 de la Constitución Política señala que “(…) los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (…)”.
Por su parte, la Corte Constitucional4 ha enfatizado la trascendental importancia de la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos, al sostener que estos: “[…] Se caracterizan además porque efectivizan otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad; tienen vocación de universalidad; pueden ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta, por intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se consideran un asunto de Estado por cuanto se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en él de asegurar su prestación eficiente; se sujetan a un régimen jurídico especial, donde el Estado tiene un deber de regulación, control y vigilancia permanente; su régimen tarifario exige tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso; pueden ser estatizados por razones de soberanía o de interés social una vez se indemnice a los particulares afectados con tal medida; su prestación será descentralizada, en tanto corresponde su ejecución a las entidades territoriales; el pago de subsidios a estratos pobres involucra recursos de la Nación y de las entidades territoriales […] ”.
Así las cosas, se destaca que la Constitución Política le ha conferido una especial importancia a los servicios públicos, cuya satisfacción se califica como “objetivo fundamental” de la actividad pública. En efecto, el tenor literal del artículo 365 de la Constitución Política es el siguiente: “(…) Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Destacado de la Sala).
De otro lado, para hacer realidad estos cometidos estatales, el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2017, ordena destinar los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad, entre otros, a los servicios públicos domiciliarios, con miras a garantizar su efectiva prestación y la ampliación de coberturas, con énfasis en la población de escasos recursos.
Esta norma dispone: “(…) Acto Legislativo 04 de 2007 ( ) 4 Corte Constitucional. Sentencia C 172 de 2014, Actora: Paula Carolina Tejada Orozco, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 12 Artículo 1. El inciso 4o del artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y Municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.
Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y Municipios. La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios: a) Acto Legislativo 04 de 2007, artículo 2.
El literal a) del artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Para educación, salud y agua potable y saneamiento básico: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad. En la distribución por entidad territorial de cada uno de los componentes del Sistema General de Participaciones, se dará prioridad a factores que favorezcan a la población pobre, en los términos que establezca la ley. b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.
No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. (…)” Ahora bien, la Constitución Política consagra la obligación de los municipios en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios, así, en el artículo 311 se señala que “(…) Al Municipio como entidad fundamental de la división político- administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes (…)”.
A su turno, el artículo 367 ibidem prevé que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. De igual manera, indica que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. Al tenor de lo anterior, el legislador se ha ocupado de dar desarrollo a la precitada normativa constitucional mediante la expedición de sendas leyes en las cuales ha asignado a los municipios y a las autoridades locales, la responsabilidad de garantizar, en sus respectivas jurisdicciones, la prestación de los servicios públicos domiciliarios de todos sus habitantes.
Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 13 Al respecto, la Ley 136 de 1994 prescribe en los ordinales 10 y 19 del artículo 3 que a los municipios les compete: “(…) 10. Velar por el adecuado manejo de los recursos naturales y ambientales, de conformidad con la constitución y la ley; (…) 19. Garantizar la prestación del servicio de agua potable y de saneamiento básico a los habitantes de la jurisdicción de acuerdo con la normatividad vigente en materia de servicios públicos domiciliarios. […]”.
Por su parte, el artículo 5° de la Ley 142 de 1994, le atribuye a los municipios la competencia para prestar los servicios públicos, bajo el siguiente tenor: “(…) Es competencia de los Municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: (…) 5.1.
Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del Municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (…)”. (Resaltado fuera) Así mismo, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, ordena que los municipios, directa o indirectamente a través de terceros, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, deben promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal en materia de servicios públicos y, en ese orden, velar por la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.
Así: “(…) Artículo 76. Competencias del Municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: 76.1.
Servicios Públicos. Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos (…)”. De conformidad con el anterior recuento normativo, es dable concluir que la prestación directa o indirecta de los servicios públicos domiciliarios, de acueducto, alcantarillado y aseo, constituye función principalísima a cargo de los municipios; debiendo asegurar su prestación de manera eficiente y oportuna a todos los habitantes del territorio municipal, asimismo, comprende la obligación de Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 14 construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento en la infraestructura, en orden a garantizar su eficiente y oportuna prestación. A su turno, el Consejo de Estado5 en relación con el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente, ha establecido que: “EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A SU PRESTACIÓN EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).
El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.
Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación. De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos "son inherentes a la finalidad social del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.) y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama "bienes meritorios", exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N).
En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio ( )”. (Subrayado fuera de texto). Y, frente a los derechos de los consumidores y usuarios, señaló: “Pese a que el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, el Consejo de Estado ha reconocido y amparado tal derecho con base en "el desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998".
Al respecto, este Tribunal ha sostenido que: "[ ] Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional. El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución, de los 5 Sección Primera, Consejo de Estado, providencia de fecha 7 de febrero de 2019, radicado 85001- 23-33-000-2017-00075-01(AP), M.P ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 15 consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador.
Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo.
De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión "los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos".[96] De acuerdo con lo previsto por el artículo 78 Superior: "Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos." En este orden de ideas, se tiene que el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa proclamada por la Carta como uno de los pilares del sistema económico, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también en este segmento de la población que por sus características (lega, y por lo tanto, desprovisto de información y conocimiento profundo del bien o servicio que se adquiere) y la posición que ocupa (carente de un poder de negociación significativo en el mercado) tiende a ser la parte débil de las transacciones que tienen lugar con productores, comercializadores y distribuidores de bienes y servicios.
La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa.
Dada su posición de inferioridad y necesidad de protección el artículo 78 Superior es explícito en señalar ámbitos que involucran a consumidores y usuarios en los cuales el Estado debe centrar su atención. Es el caso de la regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad y de la información que se debe suministrar al público en su comercialización, así como del régimen de responsabilidad imputable a quienes atenten contra la salud, la seguridad o el adecuado abastecimiento de los consumidores y usuarios en la producción y comercialización de bienes y servicios.
De aquí el carácter tuitivo del Derecho del Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 16 Consumo y su preocupación por modular principios clásicos del Derecho Privado como la igualdad y la autonomía de la voluntad, que aun cuando aplicables, son permeados y atemperados por las normas constitucionales que sustentan esta materia.
La protección de los consumidores no es, pues, un asunto que constitucionalmente pueda resultar indiferente para las autoridades. En desarrollo de esta responsabilidad se han expedido normas como el Decreto 3466 de 1982 o, recientemente, la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), en virtud de las cuales se establece que los consumidores y usuarios tienen, entre otros, derecho a: (i) que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores[98];
(ii) a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación[99]; o (iii) a recibir protección contra la publicidad engañosa[100]. Igualmente, y en paralelo con este último derecho, se ha establecido la prohibición de publicidad engañosa,[101] entendida como "[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión";[102] y se ha impuesto una especial carga de advertencia en cabeza de los productores y distribuidores de bienes nocivos para la salud de las personas[103].
El desconocimiento de estas reglas y de todas aquellas estatuidas en aras de proteger a este grupo conlleva una afectación del derecho colectivo proclamado por el literal n) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 susceptible de ser amparado en sede de acción popular”. (Resaltado es nuestro) Descendiendo al caso concreto, al tenor del anterior recuento normativo, y, al analizar el material probatorio allegado al expediente, de entrada la Sala considera que le asiste razón al Ministerio Público cuando señala, que en el caso de marras no se acreditó con certeza la existencia de la deuda alegada por los actores populares, pues existe documentación contradictoria proveniente de la contraparte, que indica que a la fecha, la obligación por concepto de subsidios de los estratos 1, 2 y 3, de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, por el período 2013 a 2018, se encuentra satisfecha por el ente municipal.
En efecto, como advierte el Procurador en su escrito de apelación, la parte actora para comprobar la existencia de la deuda de marras, allegó diferentes documentos, tales como informes, cuentas de cobro, memoriales dirigidos a la Procuraduría General de la Nación, entre otros, suscritos todos por la Gerente de la Administradora Publica Cooperativa Empresa Solidaria de San Martin Cesar (APCES E.S.P), en donde se da cuenta de la presunta omisión por parte del ente territorial en trasferir los recursos por concepto de subsidios para los estratos 1, 2 y 3 de los servicios públicos domiciliarios, pero, como indica el Ministerio Público, tales probanzas constituyen un reconocimiento de la obligación sólo de la parte acreedora de la obligación que considera insatisfecha, sin que dentro del plenario se logre visualizar alguna en la cual el Municipio de San Martín, Cesar, estuviere aceptando tal omisión. En efecto, si bien es cierto que se allegaron diferentes documentos por parte de la empresa de servicios públicos, solicitando el cumplimiento de la deuda, así como la rendición de informes a la Procuraduría General de la Nación advirtiendo la problemática que generaría la no cancelación de los subsidios, también lo es que existen otras probanzas que evidencian todo lo contrario a lo señalado en la demanda, pues se avizora que el ente municipal, como autoridad encargada del manejo y distribución de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, expidió varios decretos en donde anualmente disponía del Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 17 presupuesto municipal, un rubro destinado al pago de los subsidios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, y, aunque no se allegó el comprobante que corroborara las referidas transferencias efectuadas a favor de la empresa, para las anualidades de autos, como indicó el a quo, lo cierto es que obran certificaciones y demás escritos, en donde la omisión en dicho pago no se vislumbra.
Al respecto, la Sala considera que no era posible desconocer el memorando emitido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, dando respuesta a un requerimiento efectuado por el juzgado de primera instancia, en donde esa entidad certifica los recursos que le fueron girados al Municipio de San Martín, desde la vigencia 2013 a 2018, por concepto de asignación de recursos del SGP-APSB que realiza el Departamento Nacional de Planeación (DNP), señalando además, que luego de verificada la información reportada por el ente territorial, éste sí reportaba pagos de subsidios, por acueducto, alcantarillado y aseo, durante esas vigencias, por valor de $711.114.958.6 Seguidamente, se observa también, la constancia emitida por la Secretaría de Hacienda Municipal de San Martín, ante el requerimiento efectuado por el juzgado de origen, en donde certifica que ese municipio no tiene cuentas pendientes de pago por concepto de subsidios de servicios de aseo, alcantarillado y acueducto a la empresa APCES E.S.P.7, y, las certificaciones expedidas por la Profesional Universitario de la mencionada secretaría, en donde deja constancia que en el presupuesto de ingresos y gastos del municipio de las vigencias 2013 a 2018 está creado el fondo de solidaridad y redistribución de ingreso, según código presupuestal 13230103101 denominado Subsidios a los servicios públicos financiado con Recursos del Sistema General de Participaciones APSB adoptado según Acuerdo Municipal, los cuales relacionó,8 y, en donde deja constancia que en el presupuesto de ingresos de ese municipio de las vigencias 2013 a 2018, en la página DNP - SICODIS se evidenciaba el recaudo por concepto de Agua Potable y Saneamiento Básico del Sistema General de Participaciones, de donde se hizo la distribución de mayor del 15% para subsidios y el restante para inversión en mantenimientos y construcción la cobertura de Acueducto y Alcantarillado.9 De conformidad con lo anterior, considera esta Corporación que tales probanzas no podían ser desconocidas por el a quo, restándoles el valor que ellas merecían, pues de haberlas valorado correctamente, se habría llegado a una conclusión diferente sobre la no acreditación certera de la omisión en el pago de subsidios alegada por los actores populares.
Valga la pena mencionar, que la existencia de este material probatorio, desvirtúa la supuesta negación indefinida calificada por el a quo, para invertir la carga de la prueba en el ente municipal, debiéndose recordar que al tenor de la norma y la jurisprudencia, en las acciones populares, le corresponde al actor popular probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se pretende con la acción, lo que significa en que no basta con indicar que determinadas actuaciones u hechos violan unos derechos e intereses colectivos, para que el fallador tenga por cierta dicha afectación. Sobre la carga de la prueba en acciones populares, el Consejo de Estado ha indicado: 6 Índice 00025, archivo 04 Samai 7 Índice 00025, archivo 06 Samai 8 Índice 00025, archivo 06 Samai 9 Índice 00025, archivo 06 Samai) Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 18 “La prosperidad de la acción popular depende de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en cada caso: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, por último, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y Ia señalada afectación de tales derechos e intereses.
Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada. Si bien es cierto, la acción popular, posee y ostenta un carácter altruista (buscando dotar a la comunidad en general de un mecanismo judicial efectivo y eficiente para la rápida y expedita protección de los referidos derechos), la amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.” (resaltado fuera de texto).
En consecuencia, para que proceda la acción popular, necesariamente se deben acreditar los hechos aducidos en la demanda, y con ello, la amenaza o el peligro de afectación a los derechos colectivos invocados, junto con el daño o agravio ocasionado, pues se repite, no basta con señalar la posible vulneración de los derechos colectivos, sino que se requiere que se aporte material probatorio que permita inferir la vulneración del o de los derechos colectivos con la actuación u omisión de la entidad, pues de lo contrario, no puede el juez dar orden alguna.
Así las cosas, la Sala considera que en el asunto de autos, los actores populares ni siquiera demostraron la omisión de la entidad municipal en el pago de los subsidios para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, mucho menos se comprobó, el daño que esta supuesta omisión, en caso de haberse acreditado, hubiese generado en la prestación de estos servicios públicos, ora porque en la municipalidad el servicio no se estuviera prestando, ora porque se estuviera prestando de manera deficiente, o, su inminente afectación, para que fuese procedente amparar el derecho colectivo alegado, por lo tanto, ante esta falta de acreditación, no era procedente al juez dar por sentado la vulneración de los derechos colectivos de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y, de los consumidores y usuarios de los habitantes de dicho municipio.
Vale la pena recalcar, que aunque es cierto que a través de las acciones populares se puede proteger también el inminente peligro a los derechos colectivos que se aleguen, también lo es que para que ello sea posible, en el plenario debe aparecer demostrado que tal riesgo existe, sin embargo, como se ha señalado a lo largo de estas consideraciones, en el caso de autos no se probó en principio, la existencia de la omisión por parte del ente municipal en el pago de los subsidios durante los períodos alegados, pero, en caso de que se así se hubiese comprobado, dentro del plenario no obra evidencia alguna de que el no pago de estos subsidios, pudiera generar una eventual afectación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los habitantes del Municipio de San Martín, pues pese a que a la fecha se alega el incumplimiento de esta obligación a favor de la empresa, no se demostró que el servicio no se esté prestando, si quiera a la población beneficiada con estos subsidios, o, que en la actualidad existe una afectación generalizada del mismo, lo que impedía por tanto al a quo inferir que era inminente que el hecho dañoso se presentara.
Por lo expuesto, a juicio de la Sala, las pretensiones de la demanda dentro de la presente acción popular no estaban llamadas a prosperar, lo que impone la necesidad de revocar la sentencia. Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 19 Se advierte, que el hecho de encontrar fundado el recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, permitiendo revocar cualquier orden que el juez popular hubiese dado, ello impide a la Sala a emitir pronunciamiento sobre el escrito de adhesión aportado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo objetivo iba determinado en ser excluido del comité de verificación creado por el a quo.
Finalmente, observa la Sala que el Magistrado de este Tribunal, doctor MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO, manifiesta impedimento para conocer de la decisión, por encontrarse incurso dentro de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 130 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, analizados los argumentos alegados por el Magistrado, considera la Sala fundado el impedimento para conocer del presente asunto, teniendo en cuenta que la razón en la que se fundamenta el impedimento manifestado por el Magistrado de este Tribunal, doctor Manuel Fernando Guerrero Bracho, se adecúa a la causal prevista en dicha norma, dado que verificada la actuación registrada en el Sistema de información SAMAI, se pudo constatar que efectivamente cuando fungía como Juez Tercero Administrativo de Valledupar, éste profirió varias decisiones que pueden incidir en el fondo del asunto.
En virtud de lo anterior, al encontrar esta Corporación que la razón esgrimida por el Magistrado Manuel Fernando Guerrero Bracho, lo inhibe de conocer de este proceso al tenor de la norma citada (numeral 6. Artículo 56 ibídem), es necesario darle aplicación al artículo 51 de la Ley 446 de 1998 numeral 2, en consecuencia, se le aceptará el impedimento manifestado, separándolo del conocimiento de este asunto. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho10, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 10 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Acción Popular Proceso No. 2019-00154-01 Fallo segunda instancia 20 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el asunto de autos, si bien en las acciones populares cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, sin que en el plenario se hubiese demostrado que éstas se causaron, motivo por el cual no procede su imposición. En consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 15 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar, SE NIEGAN las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado de esta Corporación, doctor MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 094, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE (Impedido) 11 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ec00ed5f334eaedcba7b8e6d581813634740ed9a561495afd217631bb72d0696 Documento generado en 03/10/2024 08:51:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica