TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN DEMANDADO: LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-002-2020-00213-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 13 de diciembre de 2021, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. – Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado del señor EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, que éste prestó sus servicios como efectivo de la Policía Nacional, por aproximadamente 11 años, destacándose en toda su carrera por prestar un servicio ejemplar, con 22 felicitaciones y 4 condecoraciones.
Indicó, que el día 8 de enero de 2020, la entidad demandada a través del Oficio No. S-2020-001204-SUBCO-CUTAH-3.1, le notificó la Resolución No. 05768 del 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual se definió la situación jurídica de aquel, suspendiéndolo del ejercicio, y, ordenando descontarle de las prestaciones sociales, el 50% del sueldo básico, mientras de definía la situación penal adelantada en su contra.
Aseveró, que el 15 de abril de 2020, el demandante solicitó el pago de los emolumentos a los que tenía derecho, así como el pago del 50% del sueldo básico Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 2 suspendido, con fundamento en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, pero, la entidad accionada a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. S- 2020-0304488/SUBCO-GUTAH-3.1 negó lo pretendido bajo el argumento de que el actor había sido retirado del servicio a través de la Resolución No. 0368 del 29 de octubre de 2019, por lo tanto, no tenía derecho al pago de los emolumentos solicitados.
Argumentó, que la Policía Nacional se contradice en sus argumentos, como quiera que aparentemente había suspendido al demandante, ordenado el pago de sus prestaciones y el 50% del sueldo básico mientras se definía su situación penal, pero, por otro lado, al momento de solicitar el pago, lo negó aduciendo el hecho de haber sido retirado del servicio, echando de menos que el proceso penal aún no había finiquitado en su contra, reteniendo así todos los emolumentos desde el año 2019. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0368 del 29 de octubre de 2019, por medio de la cual se retiró del servicio activo al señor EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, y, define su situación administrativa laboral.
Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. S-2020- 030488/SUBCO-GUTAH-3.1 de fecha 28 de abril de 2020, por medio del cual se negó el vinculo laboral del actor, y, se abstienen de reconocer y pagar las primas, subsidios y el 50% del sueldo básico al que tenía derecho. Como restablecimiento del derecho persigue, que en aplicación del artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, sea reintegrado, a título de suspensión, al cargo que ocupaba, mientras la justicia penal define su situación jurídica, y, se le cancele durante el tiempo de la suspensión, las primas, subsidios, y, el 50% del salario básico correspondiente.
Así mismo persigue, que se afilie nuevamente al demandante a la seguridad social, en salud y pensión, y, que dicho tiempo sea tenido en cuenta para efectos de computar las semanas para el reconocimiento pensional, además, que el pago se haga con efectos retroactivos, desde la fecha en que lo retiraron del servicio. Finalmente pretende, que se le reconozcan los intereses moratorios, y, que la condena sea actualizada con base en lo señalado en el CPACA. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, como quiera que las decisiones tomadas por la entidad se tomaron en derecho y revestidas de unas garantías constitucionales y legales en uso de la facultad discrecional que buscaba garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución Política, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública.
Aseveró, que el acto acusado fue expedido en ejercicio de la Ley 857 de 2003, artículo 4, en donde se le confieren facultades al Director General de la Policía Nacional para disponer sobre el retiro de miembros del nivel Ejecutivo en forma discrecional, y con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 3 de Evaluación y Clasificación, la cual puede observarse dentro del proceso, acto que no era enjuiciable en esta jurisdicción. Agregó, que el acto acusado no tenía que ser motivado por parte de la autoridad que lo profirió, por ser la expresión del ejercicio de una facultad discrecional, tal como lo señala la jurisprudencia, la cual citó, además, se emitió con todos los requisitos legales impuestos en las normas vigentes, por lo que no se configuraba la desviación de poder, ni la expedición irregular.
Propuso como excepciones: “Presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad, inexistencia de falsa motivación”. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que “…Para este Despacho está claro que, el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, cumplió con los requisitos que desde el punto de vista formal garantizan la motivación del acto administrativo demandado, cumpliendo de esta manera con los fines del retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, el cual como lo han considerado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, va dirigido a materializar la finalidad para la cual fue creado, que no es otro que, permitir el ascenso y la promoción de otros uniformados y garantizar la estructura jerarquizada y piramidal de la Institución. Con relación a las 22 felicitaciones y 4 condecoraciones que recibió el señor Eduardo Antonio Carrascal Durán, es necesario precisar que el criterio reiterado de la Corte Constitucional en la sentencia SU-217 de 2016, es que el buen desempeño del personal uniformado no genera por si solo un fuero de estabilidad laboral absoluta ni puede convertirse en una limitante del poder discrecional que el ordenamiento jurídico le concede en este caso a la administración, es decir, que no impide la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública.
Para esta clase de actos administrativos que llaman a calificar servicios a miembros de las fuerzas militares, solamente se constituye un vicio de nulidad si el acto es el resultado de unas prácticas fraudulentas o discriminatorias pero la parte demandante no probó que esa situación existiera.” (Sic) 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte actora presenta recurso de apelación solicitando que sea revocada la sentencia de primera instancia. Lo primero que expresa la apoderada de la parte recurrente, es que el a quo no tuvo en cuenta la arbitrariedad de parte de la institución policial al retirarlo del servicio, por cuanto según su dicho, aunque es cierto que para desvincularlo se necesitaba el concepto previo de la junta, también lo es que éste debió estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, los cuales debieron ponerse a la disposición del afectado, una vez se produjo el acto administrativo de retiro, no obstante, al actor nunca le dieron a Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 4 conocer tales diligencias, por lo que considera se le vulneró el debido proceso y los derechos a la defensa y contradicción del actor.
Arguye, que en la Resolución N° 0368 del 29 de octubre de 2019, no se evidencia que la junta asesora hubiese efectuado un análisis de fondo, completo, y preciso de la hoja de vida del demandante, sobre todo, a las evaluaciones del desempeño, echando de menos las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro, por lo que considera que éste no conoció la razón supuestamente objetiva y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación de retiro.
Agrega, que para retirar del servicio activo al personal uniformado de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno, la disposición legal no exige que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, mas no la penalización de faltas, por lo tanto, esta decisión debe ser independiente de las acciones disciplinarias que se puedan generar por faltas en que incurran los funcionarios, sin embargo, la institución a los seis días siguientes de la captura del demandante por delitos que aún no han sido probados, ni condenado, decidió retirarlo del servicio a sabiendas que para este tipo de eventos existe un procedimiento preestablecido en la norma y la prohibición de penalizarlo por faltas incurridas como patrullero de la institución. Considera, que la decisión de retirarlo del servicio obedeció exclusivamente, a la investigación penal que se le viene adelantando, lo que, según su parecer, vulnera no sólo su derecho al trabajo, sino a la presunción de inocencia y dignidad, por lo que trae a partes de providencias de la Corte Constitucional y la Corte Suprema al respecto.
Para la parte recurrente, el procedimiento que debió seguir la Dirección Nacional de la Policía, es el establecido en el Decreto Ley 1791 del 2000, título III, Capítulo VI, artículo 50, es decir, suspender al uniformado mientras se debate en el proceso penal, si es absuelto o declarado culpable, precisando que durante la suspensión, éste percibirá las primas, subsidios y el 50% del salario básico correspondiente; aclarando que si es absuelto, la entidad debe reintegrarle el porcentaje del salario básico retenido, por el contrario, si se demuestra culpabilidad, las sumas pasan a formar parte de los recursos propios de la Caja de Salarios de Retiro de la Policía Nacional.
Finaliza diciendo, que en el caso de autos al actor ni siquiera se le ha dictado sentencia de culpabilidad, estando en estos momentos en libertad, por lo que considera que el acto de retiro estructuró el vicio de desviación de poder, pues su fin no fue el mejoramiento del servicio, como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Las partes no presentaron alegatos de conclusión. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 5 IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Al tenor del recurso de apelación que nos ocupa, la Sala deberá decidir en primer lugar, sobre la legalidad de la Resolución No. 0368 del 29 de octubre de 2019, emitida por el Comandante del Departamento de Policía del Cesar, por medio de la cual se retiró del servicio activo al Patrullero EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, por voluntad de la Dirección General, en el sentido de determinar si fueron razones ajenas al buen servicio, lo que motivó esta decisión. En segundo lugar, se resolverá, si el acto administrativo contenido en el Oficio N° S-2020-030488/ SUBCO-GUTAH-3.1 fechado 28 de abril de 2020, suscrito por el Jefe Grupo Talento Humano DECES, través del cual se negó el pago de las prestaciones sociales y el salario al actor, desde el mes de octubre de 2019, se encuentra ajustado a derecho, o, si la entidad debió al momento de definir la situación administrativa de suspensión, aplicar el trámite contentivo del artículo 50 del Decreto Ley 1791 de 2000, por lo que era procedente el pago de tales emolumentos.
Ahora bien, atendiendo a las razones que llevaron al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, a negar las súplicas de la demanda, y los motivos de inconformidad planteados por la apoderada judicial de la parte actora, esta Corporación hará un recuento del material probatorio obrante en el proceso, en lo pertinente, así: En efecto, en el plenario reposan los siguientes documentos: - Resolución No. 0368 del 29 de octubre de 2019, emanada del Comandante Departamento de Policía Cesar, por medio de la cual se retiró del servicio activo, al patrullero EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, por voluntad de la Dirección General, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía Cesar, mediante Acta 267 del 28 de octubre de 2019.
(Archivo 01, folios 26 a 49 OneDrive) - Resolución No. 5768 del 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual se definió la situación administrativa laboral de un personal retirado de la Policía Nacional, dentro de los cuales se encontraba el señor EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, en el sentido de suspenderlo de sus funciones por el período en el que permanecieron activos, pero no laborando, y, se ordenó descontar de las prestaciones sociales el 50% del sueldo básico pagado desde el 23 de octubre de 2019 hasta cuando se hizo efectivo su retiro, dinero que sería remitido a Tesorería General, mientras se resuelve la situación penal en forma definitiva.
(Archivo 01, folios 22 a 25 OneDrive) - Oficio No. S-2020-001204/SUBCO-GUTAH-3.1 de fecha 8 de enero de 2020, suscrito por el Jefe Grupo Talento Humano DECES, en donde se le notifica por aviso de la decisión anterior. (Archivo 01, folio 20 y 21 OneDrive) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 6 - Oficio No. S-2020-030488/SUBCO-GUTAH-3.1 del 28 de abril de 2020, emitido por el Jefe Grupo Talento Humano DECES, en donde se da respuesta negativa a la petición del actor, sobre el pago de los salarios y demás emolumentos desde el mes de octubre de 2019.
(Archivo 01, folios 52 y 53 OneDrive) - Cédula de ciudadanía y carnet de la Policía Nacional del actor. (Archivo 01, folios 54 y 55 OneDrive) - Hoja de vida del demandante, emanada de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional. (Archivo 01, folios 56 a 60 OneDrive) - Acta de audiencia de acusación fracasada, de fecha 27 de abril de 2020, adelantada por el Juzgado Único Penal Especializado de Valledupar, en contra del actor y otras personas más, por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.
(Archivo 01, folios 61 y 62 OneDrive) - Declaración extraproceso rendida por los señores RAMÓN DAVID CARRASCAL QUINTERO y BERTILDE DURÁN DE CARRASCAL, respecto a la calidad de padres con el demandante, y, sobre la dependencia económica con éste. (Archivo 01, folio 63 OneDrive) - Declaración extraproceso rendida por el demandante, respecto a sus padres y la dependencia económica que tienen con él. (Archivo 01, folio 64 OneDrive) - Historias clínicas de los señores RAMÓN DAVID CARRASCAL QUINTERO y BERTILDE DURÁN DE CARRASCAL.
(Archivo 01, folios 68 a 71 OneDrive) 4.4.- ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES En ese orden de ideas, tenemos, que el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ARTÍCULO 4o.
RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 7 PARÁGRAFO 1o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley”. “ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica”. (Subrayas fuera del texto). Ahora bien, sobre el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, la Corte Constitucional, declaró exequible el inciso del artículo 4 de la Ley 857 de 2003, mediante Sentencia C-179-06 de 8 de marzo de 2006, siendo Magistrado Ponente el doctor Alfredo Beltrán Sierra, indicando que: “No se trata, como equivocadamente lo entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades competentes, pues ello rompería por completo el orden constitucional que nos rige.
Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario pues esto último implica un capricho individual de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento jurídico, contrario por completo a la atribución discrecional que se cuestiona, que si bien comporta cierta flexibilidad, ella se encuentra sujeta a reglas de derecho preexistentes en cabeza de un funcionario competente, para se aplicada a un destinatario específico, y con un fin determinado.
La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.
Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.
En efecto, según dispone el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional. Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto.
Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 8 servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”.
(Sic) En ese orden de ideas, se tiene que el Comandante de un Departamento de Policía, tiene sobre el personal de la institución a su mando, según la Ley 857 de 2003, la facultad de retirarlo del servicio activo, con la sola recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para el caso del personal del nivel ejecutivo y agentes bajo su mando, sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles.
Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre el personal subalterno, y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Lo anterior significa, que los actos aludidos, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del C.P.A.C.A., que se infringieron las normas en que debían fundarse, o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.
Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. En virtud de lo anterior, por tratarse de una facultad discrecional, no es necesario que el acto que ordena la remoción, exprese en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado.
Sin embargo, en postura de unificación de la Corte Constitucional1, se mantuvo la posición de que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben estar motivados, empero, deben contener un estándar mínimo de ello, en procura de los postulados del Estado Social de Derecho. En efecto, la Alta Corporación dijo: “Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén 1Sentencia SU053/15. Bogotá D. C., febrero doce (12) de dos mil quince (2015). Magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 9 sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional2.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro”.
(Sic para lo transcrito). Adicionalmente, recalca esta Corporación, que recientemente el Consejo de Estado3, en sede de unificación, estableció las reglas respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional, como de las fuerzas militares, por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, en el siguiente sentido: “1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia 2 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia”. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 52001-23-31-000-2009-00349-01(4288-16) _CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 10 de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” (Sic para lo transcrito) 4.5.- CASO CONCRETO. - Teniendo en cuenta lo anterior, en aras de resolver el primer problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar un análisis del material probatorio recaudado en el plenario, antes transcrito, en relación con el retiro del servicio activo del señor EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, en aras de establecer si se cumplen o no los presupuestos establecidos en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado señaladas.
Así las cosas, de entrada acota la Sala, que el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Patrullero, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Cesar para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 267 del 28 de octubre de 2019.4 En efecto, mediante el Acta No. 267 del 28 de octubre de 2019, la cual fue trasliterada in extenso en la motivación del acto de retiro, la mencionada junta recomendó por votación unánime, por razones del servicio, y en forma discrecional, el retiro del servicio de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, del señor EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN. Lo anterior quiere decir, que el retiro absoluto del servicio activo del actor, por voluntad de la Dirección General, contó con el concepto y la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, conforme a las disposiciones pertinentes.
De acuerdo con la Resolución No. 0368 del 29 de octubre de 2019, el Comandante del Departamento de Policía Cesar resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad de la Dirección General, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, al Patrullero EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, teniendo en cuenta las siguientes extensas motivaciones para adoptar la decisión: “(…) 4 Así quedó consignado en el acto de retiro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 13 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 14 (Sic.
Archivo 01, folios 26 a 49 expediente digital). Ahora bien, de conformidad con esta fundamentación, encuentra probado esta Corporación que la conducta y el desempeño policial del actor analizado, fue con proximidad a la fecha en la cual se produjo el retiro, encontrando que existían afectaciones negativas sobre su comportamiento policial, lo que afectaba el servicio y generaba desconfianza en la institución, llamados de atención que, aunado a las investigaciones disciplinarias y penales que se adelantaban en su contra, motivaron su retiro.
En consecuencia, a juicio de esta Sala de Decisión, el acto administrativo de retiro acusado se encuentra sustentado en razones objetivas y hechos ciertos, fundamentada su motivación en el concepto previo emitido por la junta de evaluación y clasificación, el cual resulta ser suficiente y razonado; en concordancia y coherencia con la finalidad perseguida por la Institución, que no es otra que el mejoramiento del servicio; asimismo, con conocimiento del afectado acerca de las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación del retiro.
Cabe considerar, que el Decreto 1140 de 31 de marzo de 2009, señala que los miembros de la Policía Nacional deben gozar de total confianza para el desempeño de sus funciones, a prueba de cualquier tacha y resalta que al perderse la confianza se pone en riesgo la seguridad del Estado y la vida de los hombres bajo su mando, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 15 en consecuencia, como lo indica la sentencia de unificación, cuando un uniformado no cuenta con la más alta aptitud, compromiso, confianza y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones públicas, la institución tiene la posibilidad de ejercer de manera discrecional la potestad de retiro del servicio, es decir, que la noción de confianza es un concepto jurídico inmerso en el ejercicio mismo de la facultad discrecional, lo que significa que estos llamados continuos de atención y anotaciones negativas, generan o causan la falta de confianza del nominador, habilitando así el ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio al empleado.
De esta manera, en el caso de marras resulta incuestionable que la decisión adoptada por el Comandante del Departamento de Policía del Cesar, para retirar en forma absoluta del servicio activo al patrullero EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN, estuvo ajustada a la legalidad. Aunado a lo anterior, se aclara a la apoderada recurrente, que si bien es cierto, la hoja de vida del patrullero CARRASCAL DURÁN da cuenta de unas felicitaciones y condecoraciones5, también lo es que las afectaciones negativas datan del año 2018 y continuaron hasta el 2019, anualidad en la que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por los motivos anteriormente expuestos.
No obstante, es menester advertir, que conforme a los lineamientos de la Corte Constitucional en Sentencia C-525 de 1995, no basta con que la hoja de vida del servidor público sea intachable para que eso asegure de manera alguna estabilidad en el empleo. Así lo ha manifestado la Alta Corporación: “(…) Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, circunstancias como las anteriormente anotadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario”.
(Sic). Así las cosas, itera la Sala, que el hecho de que el servidor cumpla sus deberes y observe buena conducta en el desempeño de sus funciones, no le genera fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limita el poder de libre remoción, ni la facultad de los comandantes de los Departamentos de Policía de retirar del servicio activo al personal a su cargo, dentro de los parámetros legales, razón por la cual, los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido en reiterados pronunciamientos6 que el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar de él y, por lo tanto, ello no genera fuero de estabilidad, amén de que toda una vida profesional correcta 5 De conformidad con lo consignado en el extracto de la hoja de vida del mismo, vista en el Archivo 01 OneDrive 6 Ver entre otras, sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha 31 de julio de 1997, Radicado 16128, Actor: Manuel Salamanca, en la que se dijo: “(…) en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 16 puede resultar cuestionada por una irregularidad posterior7, como ocurrió en el sub- lite. De otro lado, no debe perderse de vista que en el presente caso, como se analizó en párrafos precedentes, además de las felicitaciones especiales y condecoraciones que obtuvo el demandante durante todo el tiempo que prestó sus servicios a la Policía Nacional, también reportó varias afectaciones negativas, llamados de atención, e incluso, la apertura de procesos disciplinarios y penales, lo cual deja entrever, que el patrullero EDUARDO CARRASCAL no tenía una carrera ejemplar como se hace ver en el escrito de alzada.
Por lo tanto, estima la Sala, que el acto de retiro demandado, no contiene ninguna irregularidad y, por el contrario, fue expedido respetando las garantías procesales del actor, y acatando el procedimiento en el cual se fundamentó, pues contó con la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación del Departamento de Policía Cesar Para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes en donde se explicaron con los documentos respectivos, las razones de la recomendación de retiro; encontrándose sustentado en razones objetivas y hechos ciertos, en concordancia y coherencia con la finalidad perseguida por la Institución, que no es otra que el mejoramiento del servicio.
Se recuerda, que la jurisprudencia ha reiterado, que el demandante debe cumplir la carga probatoria de acreditar que la decisión de retiro del servicio se produjo aduciendo motivos ajenos al mejoramiento del mismo, extralimitando o desbordando la facultad discrecional conferida legalmente al nominador, sin embargo, observa la Sala, que aunque el recurrente señala que fueron otras razones distintas a las del buen servicio las determinantes en la decisión adoptada, no aportó ningún elemento probatorio que comprobara tales afirmaciones, echándose de menos entonces la certeza sobre la supuesta falsa motivación y desviación de poder alegada al expedir el acto de retiro demandado.
En consecuencia, para el caso de marras, el acervo probatorio resulta insuficiente para acreditar desviación del poder alguna; a contrario sensu, se encuentra demostrado que el patrullero EDUARDO ANTONIO CARRASCAL DURÁN no estaba presentando el desempeño laboral que se exige a estos cargos dentro de la institución policial. En relación con el vicio de desviación de poder de los actos administrativos, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha sostenido lo siguiente: “El actor pretende demostrar esta censura con suposiciones y pareceres personales, sin allegar prueba fehaciente que demuestre el fin torcido de la administración, cuestión que no es posible tratándose de la censura por desvío de poder, como quiera que la carga de la prueba le incumbe al demandante que alega el fin contrario al buen servicio y en este aspecto, la prueba ha de ser contundente, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración”.
(Sic). 7Similar posición adoptó el Consejo de Estado en sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente No.250002325000199907467- 01, No. Interno: 6352-2005, Autoridades Nacionales, Actor: Efrén Moncayo Silva y en la Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 12 de octubre de 2011, radicado: 05001-23-31-000-2005-01435- 01(0451-11), M.P Luís Rafael Vergara Quintero. 8Consejo de Estado, sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 9 de marzo de 2000, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicado 815-99, Actor: Wilson Ortiz Díaz.
Postura reiterada en sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, radicado: 25000-23-25-000-2008- 00942-01(1635-17), M.P Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 17 De acuerdo con el criterio jurisprudencial, no basta la sola afirmación de que el retiro se produjo como consecuencia de motivos ajenos al mejoramiento del servicio, pues resulta indispensable que la parte actora cumpla con la carga procesal de acreditar con los medios probatorios conducentes y fehacientes, el vicio endilgado al acto impugnado.
En este caso, debido a que no obra en el plenario prueba que permita inferir que la intención del nominador fue diferente a la que tuvo en cuenta el legislador, al atribuirle la competencia discrecional, o que el demandante hubiera sido desvinculado por motivos ocultos que configuren el vicio de desviación de poder del acto de retiro, se desestimará dicho argumento.
Adicionalmente, esta Colegiatura recuerda, que el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General no implica el ejercicio de una potestad sancionatoria que justifique la motivación del acto, que se supone orientado al mejoramiento del servicio, lo que se repite, se demostró fehacientemente con las pruebas aportadas, dada los constantes llamados de atención y antecedentes de afectación en la fecha próxima a cuando se produjo el retiro.
Conforme a lo expuesto, resulta evidente, que la administración al proferir el acto de retiro acusado, cumplió en su totalidad con el procedimiento legal para retirar del servicio al actor, y estas actuaciones se presumen además, ajustadas a la ley, de manera que es al demandante a quien le correspondía, a través de los medios probatorios, desvirtuar la presunción de legalidad, que en este caso no se demuestra con la mera afirmación indefinida de que el acto impugnado no se ajustó a la normatividad, como lo pretende el demandante; en otras palabras, quien afirme una causal de anulación debe probarla con elementos de juicio suficientes que den certeza al fallador de tal hecho, carga procesal que no cumplió el actor.
Por las razones anteriores, se infiere, que el retiro del cargo que desempeñaba el demandante en la Policía Nacional, se produjo en ejercicio de la facultad discrecional conferida al Comandante del Departamento de Policía del Cesar, por lo tanto, se presume expedido para mejorar el servicio y ajustado a la legalidad, pues se itera, se encuentra sustentado en razones objetivas y hechos ciertos, en concordancia y coherencia con la finalidad perseguida por la Institución, en estricta aplicación de la ley y de los lineamientos trazados por la jurisprudencia nacional.
Por otra parte, el segundo problema jurídico planteado, consiste en determinar si el acto administrativo que negó el pago de las prestaciones sociales y salarios al actor, a partir del mes de octubre de 2019, se encuentra ajustado a derecho, o, si a éste le asiste el derecho a ser beneficiario de tales emolumentos, al no haberse culminado el proceso penal que se le adelantó, al tenor de lo consagrado en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000.
Para efectos de analizar lo anterior, la Sala debe previamente manifestar, que luego del retiro del servicio de la Policía Nacional, la institución emitió la Resolución No. 05768 del 18 de diciembre de 2049, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional “define la situación administrativa laboral a un Personal retirado de la Policía Nacional”, acto administrativo que no ha sido demandado en esta oportunidad, y, que tuvo como fundamento lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 18 (Archivo 01, folios 22 a 25 OneDrive) En virtud de lo anterior, el hoy demandante solicitó al Director General de la Policía Nacional, a través de derecho de petición, la cancelación de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de pagar, desde el 23 de octubre de 2019, fecha para cual se dictó en su contra medida de aseguramiento con detención preventiva en centro de reclusión, como quiera que no tenía la calidad de destituido, sólo suspendido, por lo tanto, en aplicación del artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, le asistía ese derecho.
A raíz de la petición aludida, la entidad demandada dio respuesta negativa a la pretensión de obtener el pago de los sueldos y prestaciones sociales correspondientes a los meses de octubre de 2019 y subsiguientes, fundamentado en lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 19 Así las cosas, debe mencionarse que el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” En sus artículos 50 y 51 regula los efectos frente a los uniformados, de las medidas de suspensión y su respectivo levantamiento, en los siguientes términos: “ARTICULO 50.
SUSPENSIÓN. Cuando en contra de un uniformado se dicte medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el Director General de la Policía Nacional dispondrá su suspensión en ejercicio de funciones y atribuciones. Contra la resolución que disponga la suspensión no procederá recurso alguno. Durante el tiempo de la suspensión, percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.
Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 20 Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.
PARÁGRAFO. El personal que haya sido suspendido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 parágrafos segundos de los Decretos 573 y 574 de 1995 y artículo 50 parágrafo 1 del Decreto 132 de 1995, sin derecho a remuneración, será nominado a partir de la vigencia del presente Decreto y tendrá derecho a percibir las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente.
En ningún caso habrá lugar al reintegro de lo dejado de percibir antes de la vigencia de este Decreto.
ARTICULO
51. LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN. El levantamiento de la suspensión se dispondrá por el Director General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de parte o de oficio, siempre que se disponga la libertad del detenido. A partir de la fecha del levantamiento de la suspensión, se reincorporará al servicio y devengará la totalidad de sus haberes.
Cuando se produzca sentencia condenatoria, el tiempo de la suspensión no se tendrá en cuenta para ningún efecto laboral. No obstante, cuando el tiempo de la suspensión haya sido superior al de la condena, el excedente será tenido en cuenta como de servicio.” (Subrayas fuera) De conformidad a la norma en cita, se tiene entonces que en los casos en que se dicte una medida de aseguramiento consistente en una detención preventiva, el Director General de la Policía Nacional, debe proceder con la suspensión del uniformado en ejercicio de funciones y atribuciones.
Asimismo, se tiene que, durante el tiempo de la suspensión, el uniformado percibirá primas, subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente, sin embargo, en la eventualidad de que sea absuelto o favorecido con la cesación del procedimiento o preclusión de la investigación, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.
Ahora bien, también debe tenerse en cuenta que cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas referidas pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Lo anterior, a más de que, cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta, se devolverá el excedente de los haberes retenidos.
Por otro lado, se entrevé que el levantamiento de la suspensión se dispondrá por el Director General de la Policía Nacional, con base en la comunicación de autoridad judicial competente, a solicitud de alguna de las partes o de oficio, siempre que se hubiere dispuesto la libertad del detenido. En tal sentido, a partir de la fecha de dicho levantamiento, se reincorporará al servicio y devengará a la totalidad de sus haberes.
En el caso bajo estudio se advierte, que el patrullero CARRASCAL DURÁN, se encontraba prestando sus servicios como patrullero de la Policía Nacional, adscrito al Departamento de Policía del Cesar (DECES), empero, producto de una investigación penal por los presuntos delitos de cohecho propio, en concurso heterogéneo con el delito de favorecimiento por servidor público de contrabando de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 21 hidrocarburos o sus derivados, en concurso heterogéneo y sucesivo en calidad de autor de delito de concierto para delinquir, adelantada en su contra por el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Valledupar, se ordenó su captura por parte de la autoridad judicial competente, haciéndose efectiva a partir del 23 de octubre de 2019.
Se acota, que durante el presente medio de control, no se comprobó las resultas de esta investigación, señalando la parte demandante que hasta la fecha, no se ha dictado sentencia. De igual forma, se debe aclarar, que dentro del proceso la parte demandante no comprobó que durante el interregno 23 de octubre al 31 de octubre de 2019, la Policía Nacional le hubiese retenido la totalidad de los ingresos, como consecuencia de la medida de aseguramiento en su contra.
Ahora bien, el Director General de la Policía Nacional, a raíz de la medida de aseguramiento con detención preventiva en centro carcelario dictada en contra del uniformado EDUARDO CARRASCAL DURÁN, procedió a dar cumplimiento del artículo atrás transcrito, cuando éste se encontraba retirado del servicio, disponiendo resolver la situación administrativa del uniformado, ordenando su suspensión durante el interregno en que se le dictó medida de aseguramiento con detención preventiva en centro de reclusión, esto es, 23 de octubre de 2019, hasta cuando cobró vigencia el acto de retiro, 31 de octubre de 2019, tiempo en el cual aquel aunque estaba activo, no estaba laborando.
Se acota, que en el mismo acto se ordenó descontar, de las prestaciones sociales que le pudieran corresponder, el 50% del sueldo básico, hasta que fuese resuelta su situación penal en forma definitiva. Ahora bien, menciona la parte demandante, a lo largo de este litigio, que la administración no acató el procedimiento señalado, como quiera que durante el período at supra, no le fue cancelado ningún emolumento, ni salarial ni prestacional, por lo que considera le asiste derecho a la restitución de ello.
Al respecto, como ya se mencionó, al tenor de la norma, el decreto de la medida de aseguramiento con detención preventiva en contra de un uniformado, conlleva al descuento de los salarios y prestaciones sociales hasta un 50% durante el tiempo en que permanezca en dicha situación, siendo procedente el reintegro del porcentaje retenido, sólo cuando sea absuelto o favorecido con la cesación del procedimiento o preclusión de la investigación. Bajo estas premisas, lo primero que debe aclarar este Tribunal, es que en el plenario no se comprobó que los emolumentos salariales y prestaciones le hubiesen sido retenidos al actor en su totalidad, del 23 de octubre (fecha en la cual se hizo efectiva la medida de aseguramiento) al 31 de octubre de 2019 (fecha en la cual cobró vigencia el acto de retiro), por el contrario, lo que se puede desprender del acto administrativo que resolvió la situación administrativa de suspensión, es que durante dicho lapso la administración ordenó descontar el 50% del sueldo básico “pagado”, mientras era resuelta la situación penal del actor, lo que es acorde con la normatividad atrás transcrita.
Adicionalmente, como ya se mencionó, dentro del proceso no se comprobó que al señor EDUARDO CARRASCAL DURÁN, la justicia penal ordinaria le hubiese resuelto de manera definitiva su situación penal absolviéndolo de toda investigación, por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000, no sería procedente ordenarle a la entidad demandada que reintegre el porcentaje de los emolumentos retenidos, tal como solicita el actor.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 22 En ese orden de ideas, se reitera, que la devolución de las sumas retenidas está condicionada a la terminación del proceso penal o preclusión de la investigación, en caso de que fuere en favor del procesado, no obstante, en el caso bajo estudio, de las pruebas aportadas al proceso, no se logra visualizar que se hubiere proferido una decisión en dicho sentido dentro del proceso penal seguido en contra del patrullero, circunstancia que por supuesto, imposibilita la consecución de las pretensiones del demandante, pues -se itera-, el reintegro de lo deprecado, se encuentra supeditado a lo dispuesto por el Legislador.
Así pues, estima la Sala que la entidad demandada actuó de manera acertada, a tal punto de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 1791 de 2000 sobre la suspensión y retención del 50% del salario y prestaciones sociales, y, sobre el reintegro de los dineros, ello sólo sería posible si se encontrara resuelta la situación penal en forma definitiva y favorable al actor, lo que se repite, no se comprobó. Además de lo anterior, acota la Sala que no sería tampoco procedente ordenar el reintegro del actor y el pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de cancelar, en caso de que así hubiese sido, pues como se indicó al resolver el primer problema jurídico planteado, la situación administrativa del señor CARRASCAL DURÁN es que en estos momentos se encuentra retirado por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, acto administrativo que como se indicó, se encuentra ajustado a derecho, y, tampoco sería procedente ordenar el reintegro del 50% de los emolumentos retenidos en el lapso del 23 de octubre al 31 de octubre de 2019, al no haberse comprobado tampoco que la situación penal del actor estuviere resuelta a su favor.
En suma, para la Sala, no existe duda respecto a la necesidad de proferir decisión en el sentido de CONFIRMAR en su integridad la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, tal como en efecto se hará constar más adelante. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán 9 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00213-01 Fallo segunda instancia 23 incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte del demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todas las etapas del litigio, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y aunque el recurso de apelación no le prosperó, éste actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final demostraran que no le asistía dicho derecho.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 13 de diciembre de 2021, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 094, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f21d2c7fe115d4afddea2eaaf75d262460377fde3a9302c142dcd00743ac014b Documento generado en 03/10/2024 11:35:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica