REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia Quindío, Nueve (09) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, frente a la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN El objeto de la demanda1 La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, con el fin de que se resuelvan las siguientes pretensiones: 1 Archivo No. 01 SAMAI 2 En adelante FOMAG.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG a) Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado el día 28 de agosto del 2022 frente a la petición presentada el día 28 de marzo del 2022 frente al FOMAG, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante a los 55 años de edad, con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización y sin obligar a retiro definitivo del servicio. b) Declarar que la parte actora tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionado, esto es, 5 de enero del 2022. c) Condenar al FOMAG a que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado por haber completado 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, esto es, 5 de enero del 2022, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con la docencia oficial. d) Que se ordene a FOMAG a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. e) Condenar en costas a la demandada y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se ejecute el pago de los valores adeudados, así como la inclusión en nómina de pensionados.
Razón, causa o fundamento de la pretensión. Expuso que el actor cuenta con más de 60 años de edad. Afirmó que laboró como docente desde el 04 de febrero al 30 de noviembre de 1998 mediante Decreto No. 008 del 2 de febrero de 1998, y desde el 23 de marzo al 30 de noviembre de 1999 a través de la Resolución No. 0336 del 23 de marzo de 1999, con aportes a Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG COLPENSIONES realizados por el Municipio de Armenia.
Posteriormente, fue vinculado por medio de contratos de prestación de servicios en Educación al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia por el periodo comprendido desde el año 2000 hasta el año 2003, realizando sus aportes para pensión en COLPENSIONES. Y, finalmente en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia desde el 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda (20 de octubre de 2022) de forma discontinua.
Señaló que la fecha de consolidación de su estatus pensional corresponde al 05 de enero de 2022, día en que acredita los 60 años y los 20 años de servicios, requisitos para acceder a la pensión por aportes de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y que actualmente cuenta con 35 años, 9 meses y 4 días de aportes cotizados para pensión, los cuales realizó inicialmente a COLPENSIONES con un total de 995.14 semanas de cotización que equivalen a 19 años, 4 meses y 5 días, y posteriormente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expresó tener el derecho a la pensión por aportes, ya que más de 1.000 semanas de cotización a la docencia, tiene más de 55 años de edad y sus aportes fueron realizados antes del 26 de junio de 2006, lo cual le otorga el derecho a la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación al momento de completar su estatus pensional.
Que elevó la reclamación administrativa para el reconocimiento pensional el dìa 28 de marzo de 2022. Normas violadas y concepto de violación. - Ley 71 de 1988, art. 1. - Ley 91 de 1989, art. 15. - Ley 60 de 1993, art. 6. - Ley 115 de 1994, art. 115. - Lay 100 de 1993, art. 279. - Ley 812 de 2003, art. 81. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG - Decreto 3752 de 2003, arts. 1 y 2.
Expuso que con la expedición de la Ley 71 de 1988, se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres. Por consiguiente, consideró que el caso expuesto en la demanda reúne las condiciones para que sea reconocida una pensión en los términos reclamados.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Adujo que no es procedente acceder a las pretensiones debido a que la parte actora no cumple con los requisitos legales para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, porque el tiempo acreditado no puede ser tenido en cuenta dado que es bajo orden de prestación de servicios, siendo un vínculo civil y no laboral sin poderse aplicar la primacía de la realidad al no existir un proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo tales como subordinación, remuneración y prestación directa del servicio, entre otros, y porque no se puede generar detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión. Propuso excepciones como prescripción, improcedencia de condena en costas, legalidad de los actos administrativos atacados en nulidad, demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, según sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
3. LA SENTENCIA APELADA4 El juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones planteadas en la demanda. Para el efecto estimó que le asiste el derecho a que le sea reconocida una pensión de jubilación en los términos establecidos por la Ley 71 de 1988, bajo 3 Archivo 8 SAMAI 4 Archivo 33 SAMAI Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG el régimen de transición de la Ley 812 de 2003 según los requisitos ilustrados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 que definió el alcance de dicho régimen pensional conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, y en consonancia con el numeral 2) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Transcribió providencias sobre la temática del Consejo de Estado y de este Tribunal. Destacó que, siguiendo el precedente aplicable, la parte demandante se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente, visto que: • Se encuentra probada la vinculación del señor Diego Cardona Contreras al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, puesto que, laboró como docente en el centro educativo Los Quindos del Municipio de Armenia desde el 14 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998 mediante Decreto No. 008 del 02 de febrero de 1998 y desde el 23 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1999 a través de la Resolución No. 0336 del 23 de marzo de 1999.
Así mismo, se verifica su vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003 con el contrato Individual de Trabajo a término fijo celebrado con la Cooperativa de profesores y educadores del Quindío “Coopeq” desde el 12 de marzo hasta el 29 de junio de 2001 y con el contrato de prestación de servicios No. 0155 del 04 de febrero de 2003 y su respectiva adición, aunque en el reporte de COLPENSIONES no se observen las cotizaciones realizadas del 04 de febrero de 2003 al 03 de abril de 2003 por parte del demandante.
Por ende, el juzgado de instancia consideró que la vinculación al servicio educativo estatal por el demandante se efectuó con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), razón por la cual, es aplicable en su caso las disposiciones normativas contenidas en la Ley 71 de 1988, con el requisito de 60 años de edad o más si es hombre así como acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, conforme el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG En la sentencia los factores a considerar en la liquidación fueron los legalmente previstos como base de liquidación pensional y sobre los que se realizó cotización como son i) asignación básica, ii) bonificación mensual docente y iii) bonificación Pedagógica.
En consecuencia, dispuso la siguiente condena: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) denominadas como i) “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, ii) “Demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan”, y iii) “Prescripción”, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado el 28 de agosto de 2022 frente a la petición presentada el 28 de marzo de 2022, mediante el cual se decidió negar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 al demandante, el señor Diego Cardona Contreras, de conformidad a las consideraciones expuestas.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación (Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) a reconocer y pagar a la parte demandante, señor Diego Cardona Contreras, la pensión de jubilación ordinaria por aportes de la Ley 71 de 1988 equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 05 de enero de 2021 y 05 de enero de 2022, conforme a la sentencia SUJ014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, con efectos fiscales a partir del día 05 de enero de 2022, fecha de adquisición del estatus de pensionado por no haber operado el fenómeno de prescripción.
CUARTO: ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) realizar la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena impuesta en esta sentencia, a partir del 05 de enero 2022 con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mesadas pensionales.
Lo anterior, aplicando la fórmula pergeñada en la parte motiva. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional dejada de cancelar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
QUINTO: Advertir que sobre la condena proceden los descuentos de ley, incluyendo los aportes a la seguridad social en salud, y la compensación de los valores que eventualmente se hubieren pagado por concepto de pensión.
SEXTO: Advertir del derecho que tiene la parte demandante de percibir simultáneamente la pensión de jubilación ordinaria por aportes y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo al servicio docente, en los términos del artículo 9 de la Ley 71 de 1988.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG 4.
LA IMPUGNACIÓN5 La parte accionada manifestó su discrepancia con la sentencia dictada en el asunto. Señaló que se permite la acumulación de aportes efectuados a entidades de previsión social en el sector público y al ISS en el privado, de manera que se acrediten 20 años de cotizaciones sin importar su origen. Que según la historia laboral de la parte demandante, se vinculó como docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003, razón por la cual, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuyo status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.
Según certificado de historia laboral expedido por el FOMAG el tiempo que el docente estuvo vinculado por orden de prestación de servicios, no realizó aportes a la seguridad social de pensión, motivo por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculado en propiedad en el año 2003, esto es en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Expresó el docente Diego Cardona Contreras nació el 5 de enero de 1962, por lo cual, a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 31 años, motivo por el cual, se debe concluir que NO es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, en este sentido, no puede ser beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.
Por consiguiente, solicitó revocar la sentencia recurrida y denegar las pretensiones de la demanda.
5. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Parte demandante6: Manifestó que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición 5 Archivo 34 SAMAI 6 Archivo 9 SAMAI Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que, (i) Al haber nacido el 5 de enero de 1962 de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad, (ii) El primer vínculo al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 a través del Decreto No. 008 del 2 de febrero de 1998, por medio del cual se vincula temporalmente 103 docentes grado 07 en el nivel de básica secundaria en unos centros educativos, por el periodo comprendido desde el 4 de febrero al 30 de noviembre de 1998, con aportes a COLPENSIONES realizados por el Municipio de Armenia.
(iii) Y, tiene acumulados 20 años de servicio en el sector oficial. En consecuencia, solicitó dejar incólume el fallo de primera instancia. Los demás sujetos procesales en esta etapa no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
Igualmente, se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, debiendo resolver el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los reparos concretos de la apelación, deberá determinarse si: ¿Se debe revocar la sentencia de instancia porque según la parte accionada las vinculaciones acreditadas por la parte demandante fueron posteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y no le permiten cubrir su situación pensional en la transitoriedad consagrada en dicha legislación?, ¿De existir tiempos de servicios Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG del actor mediante contratos de prestación de servicios no son valorables para efectos pensionales porque no se realizaron aportes?, ¿Para la aplicación de la Ley 71 de 1988 es necesario que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?
3. TESIS DE LA SALA El Tribunal sostendrá que al actor le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, en tanto acreditó que está cubierto por el régimen de transitoriedad consagrado en la Ley 812 de 2003, porque de acuerdo con las pruebas aportadas su vinculación como docente oficial lo fue en fecha anterior a la expedición de dicha normativa y sumado el tiempo público con el privado acreditó 1.000 semanas cotizadas y 60 años de edad.
Además, por lo expuesto resulta beneficiario de disfrutar de sueldo y pensión. Por consiguiente, la sentencia apelada amerita ser confirmada. 4. FUNDAMENTO JURIDICO- FÁCTICO La tesis expuesta encuentra sustento en los siguientes argumentos que ya fueron expuestos por esta Corporación7 para resolver casos similares a la materia de la litis, razón por la cual, se traen a colación para resolver el caso concreto, previo señalamiento de los hechos probados: 4.1.
Hechos probados. 1. Que, según registro civil de nacimiento, el docente DIEGO CARDONA CONTRERAS nació el 5 de enero de 1962 y actualmente tiene más de 60 años de edad (archivo 1, pág. 36). 2. Que obran reportes de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 23 de febrero de 2022 y al 05 de diciembre de 2022 de la Administradora 7 Sala Tercera de Decisión, 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Rad. 63001-2333-000-2018-00188-00, Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero.
Demandado: Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Colombiana de Pensiones –, los cuales indican que el señor Diego Cardona Contreras cuenta con 995,14 semanas cotizadas (archivo 1, pág. 39-46). 3.
Que el FOMAG certificó el siguiente historial laboral del accionante: 4. Que el alcalde de Armenia mediante Decreto No. 008 del 02 de febrero de 1998, vinculó al señor Diego Cardona Contreras a partir del 14 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998, como docente en el centro educativo Los Quindos, nivel de básica secundaria, grado 07 en el escalafón docente nacional.
A través de la Resolución No. 0336 del 23 de marzo de 1999 el Alcalde de Armenia vinculó al señor Diego Cardona Contreras a partir del 23 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1999, como docente en el centro Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG educativo Los Quindos, grado 07 en el escalafón docente nacional.
El Instituto de Capacitación No Formal Cooprocap mediante Oficio del 29 de febrero de 2000, informó a la Rectora de Los Quindos, que el señor Diego Cardona Contreras daría cobertura escolar durante el año 2000 en el área de primaria, grado 7. Obra Contrato Individual de Trabajo a término fijo entre la Cooperativa de profesores y educadores del Quindío “COOPEQ” y el señor Diego Cardona Contreras desde el 12 de marzo hasta el 29 de junio de 2001 con el objeto de contratar sus servicios personales de docente (archivo 1, pág. 48-105). 4. 2.
Régimen pensional del sector docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar, en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.8 8 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20039, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”10.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200512, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado N.º 1.857, C.P. Dr. Enrique 9 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 10 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 11 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 12 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto en materia del régimen pensional docente: Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.13[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ La continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ La conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las 13[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial. De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: El legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada Ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.14 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,15 se tiene que para efectos de determinar el 14 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE N.º 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.16 Al respecto, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo, se precisó lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social17, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. 16 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 17 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”18. 18 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199318 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200319, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres20.21 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.
A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley. Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 19 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 20 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 21 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE- S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG 4.3.
El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente. De acuerdo con lo señalado se concluyó que a los servidores de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.
De acuerdo con lo anterior, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198822 son aplicables a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional. Al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: “Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988 les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.
Al respecto el Consejo de Estado expresó lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: “Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si 22 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG es hombre”.23 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la Ley 71 de 1988 posibilita a los trabajadores el obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.
De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transitoriedad pensional.24 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público como en el privado es la Ley 71 de 198825, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que, a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.26 23 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) 24 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación N.º: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 25 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 26 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199827, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, 27 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Resalta la Sala). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200628, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,29 en especial los referentes a la igualdad, la 28 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo 29 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Resalta la Sala).
Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.
El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201330, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 30 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.31 EN CONCLUSION, la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1 es procedente reconocer en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Caso contrario, el régimen pensional sobre el cual debe versar el reconocimiento, si lo hubiere y así fue solicitado, deberá verificarse bajo el marco normativo de la Ley 100 de 1993. 4.4. Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente. Al respecto el Consejo de Estado32 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6433 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. 31 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 32 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990- 2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 33 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199234, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199635, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y 34 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 3637 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199338, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199239 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 40 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000- 2005-03811-01 (2527-07). 38 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 39 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31- 0002004-03824-01 (2170-08) Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 41 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200242, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia43 y la de jubilación, y la compatibilidad de 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.
Radicación No. 68001-23- 31-000-2011-00276-01 (4268-13). 42 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 43 Ley 114 de 1913. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física44. 4.4.
Caso concreto. Para el Tribunal, la decisión de instancia debe confirmarse. En efecto, bajo el anterior panorama legislativo como jurisprudencial, la Sala determina que el demandante sí se encuentra cubierto por la transitoriedad del régimen pensional del sector docente consagrado en la Ley 812 de 2003, conforme a su primera fecha de ingreso al sector docente oficial, como quedó dilucidado en el acápite de hechos probados de esta providencia; las pruebas recaudadas son indicativas de que el accionante laboró antes del 27 de junio de 2003.
Sobre el particular, obran probanzas ilustrativas de vinculaciones mediante nombramiento oficial o contrato a término fijo con el servicio educativo oficial de 14 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998, 23 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1999, durante el año 2000 y desde el 12 de marzo hasta el 29 de junio de 2001. Es decir, al tener vinculaciones con el sector docente oficial con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 200345 permite la aplicación de la Ley 71 de 1988.
Es de resaltar que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación como docente oficial; no se estableció una forma particular de vinculación que sea la que abra paso a la transitoriedad pensional. Efectivamente, no trastoca el derecho a beneficiarse de dicha transitoriedad la forma de vinculación (contrato, nombramiento provisional, periodo de prueba)46, simplemente, el hecho objetivo de acreditar el haberse 44 Decreto 224 de 1972. 45 Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003 46 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000- 2012 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.
Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[ ] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG desempeñado como docente oficial con nombramiento de las mismas características antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Adicionalmente, contrario a lo afirmado en la alzada, el demandante sí realizó aportes para pensión en el sector oficial y privado, tal y como consta en el reporte de semanas cotizadas allegado al proceso emanado de COLPENSIONES, así como el historial laboral que hizo constar el FOMAG. Por ende, la afirmación de la alzada no tiene sustento.
Por último, es de anotar que la pensión por aportes no emerge únicamente por la existencia de cotizaciones a diferentes entidades de previsión social, pues lo relevante es establecer sí en las mismas confluyen aportes de vinculaciones públicas y privadas. En este sentido el Consejo de Estado47 en reciente decisión al referirse a esta prestación reiteró: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales [ [, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[ ] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional [ [“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]” (Ibidem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. // Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” 47 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Rad. 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16). CP. William Hernández Gómez. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres…” Ahora bien, conforme a lo reiterado la jurisprudencia, la circunstancia de tener vinculaciones oficiales interrumpidas en diferentes épocas no perturba o altera el derecho pensional pretendido, por el contrario, de acuerdo con las previsiones del artículo 7 de Ley 71 de 1988 es característico de la pensión de jubilación por aportes prevista en la citada norma, que sea precisamente concebida con el fin de permitir la sumatoria de tiempo de servicio o cotizaciones del sector público y privado en diferentes épocas48.
Es más, se ha resaltado que la creación de esta modalidad pensional no modificó ni alteró la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo) y tampoco las posteriores, lo relevante es acreditar sus supuestos de hecho para beneficiarse de dicha prestación y, como lo precisó la primera instancia, la parte demandante sí los acreditó con las probanzas aportadas, sin discrepancia de la parte accionada frente a estos puntos en particular.
Por consiguiente, para acceder a la prestación con sus requisitos no es necesario que el accionante deba acreditar estar inmerso en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como lo indicó el apelante. En efecto, de acuerdo con la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, el demandante pudo demostrar tener más de 20 años de servicios sumados el tiempo público y privado y 60 años de edad.
Por tanto, se colmaron todos los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, condición que a su vez le permite disfrutar de sueldo y pensión hasta su retiro del servicio como se estableció en la sentencia recurrida. 48 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”, dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), Rad. 6800-1231-5000-2004-02094-01(1887-08).
C. P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Adicionalmente, obran pruebas que certificaron oficialmente que el accionante al momento no devenga otra prestación, esto es, una pensión de jubilación o similar a cargo del fondo territorial de pensiones, ni de COLPENSIONES, derivada de la aplicación de otra normativa como sería la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones como lo deja entrever la parte recurrente, ni que el tiempo privado haya sido utilizado para obtener otra pensión, es decir, en el plenario está probado que el señor Diego Cardona Contreras no recibe una asignación o pensión que impida acceder al derecho pretendido o resulte incompatible en los términos que el juzgado de instancia reconoció. EN CONCLUSION, el Tribunal procede a confirmar la decisión apelada.
5. CONDENA EN COSTAS En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA y CGP art 365 y 366 no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de octubre del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío.
SEGUNDO: Sin lugar a costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-006-2022-00636-01 Demandante Diego Cardona Contreras Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Ordinaria de Decisión según Acta No. 28 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”