05001233300020160088200 · Tribunal Administrativo de Antioquia

LICITACIÓN PÚBLICA - Revocatoria de acto de apertura de licitación / TERMINACIÓN DE LICITACIÓN SIN ADJUDICACIÓN – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si es procedente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, por violación al principio de igualdad y al debido proceso, o, si por el contrario, estos fueron expedidos bajo el lleno de los requisitos legales, sin que haya lugar a la indemnización pretendida.

Extracto: ( ) La interpretación jurídica que realizó el Consejo de Estado y que se ha citado, resulta aplicable a este caso, en el que también se revocó el acto administrativo que ordenó la apertura de la licitación original a la que se presentó la parte demandante. En ese sentido, se probó que las decisiones acusadas que conllevaron la revocatoria del acto de apertura de la licitación y la consecuente terminación del proceso sin adjudicar este, se emitieron con fundamento en las causales taxativas señaladas en el artículo 93 de la ley 1437, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

En especial, la relacionada con la garantía del interés público, con el fin de corregir algunos defectos que advirtió la municipalidad sobre su licitación original, especialmente en cuanto a las necesidades reales de ese proceso de contratación. Razón por la que, además, realizó unos nuevos estudios previos y abrió un nuevo proceso de licitación, ajustado a las nuevas condiciones de contratación que requería, entre ellas, la de un menor valor para el logro del objeto contractual.

( ) En este contexto, se puede concluir que, para el ordenamiento jurídico colombiano, es jurídicamente correcto revocar directamente este tipo de actos administrativos, siempre que se cumplan ciertas condiciones, que buscan salvaguardar claramente los principios de legalidad, igualdad y debido proceso, así como poner límite a la administración en el desarrollo de su función administrativa.

( ) Ha hecho referencia la sala a las motivaciones o parte considerativa de los actos que se demanda y a ellas se remite, debiendo concluir que no se probó que fueran falsas, infundadas o desviadas, concluyéndose que en esa medida no pueden tenerse tampoco como desconocedoras de los derechos a la igualdad y al debido proceso, y que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha avalado sustentos similares al denegar pretensiones de demandas como la presente.

( ) Destaca la sala que se estimó por la administración, entre otras, que el pliego de la licitación otorgó puntaje a aspecto que era habilitante y que no garantizó la concurrencia de oferentes y la objetiva escogencia, aspecto este por el que se debe propender en los procesos licitatorios, por lo que concluyó que seguir con el trámite conllevaría la violación del principio de transparencia y del régimen de contratación estatal y que con la revocatoria se salvaguardaba el interés público, la participación y la transparencia de la actividad contractual.

Supuestos estos, que no fueron desvirtuados en el curso del presente proceso por la parte actora, con los medios de prueba acopiados - no obra que se hubieren tachado de falso o desconocido las documentales acopiadas y de ello se dejó constancia en la audiencia inicial – ( ) En este último sentido, para la sala no logró acreditarse que la revocatoria de la apertura de la licitación y la consecuente terminación de esta, sí debían obtener previamente el consentimiento de terceros para su expedición, por darse condiciones que hicieran imperativo tal presupuesto, por lo que entendiéndose el carácter general del acto de apertura, no encuentra asidero la tesis de la parte demandante, advirtiéndose asimismo que el acto de apertura por esa naturaleza, no era susceptible de recursos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la ley 1437 de 2011 que establece que “(…) No habrá recurso contra los actos de carácter general (…) excepto en los casos previstos en norma expresa (…)”..

Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Hirina del Rosario Meza Rhénals Medellín, distrito especial de ciencia, tecnología e innovación, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437) (No laboral) Radicado 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Demandante Consorcio O y O 2015 Demandado Municipio de Medellín Sentencia No.47 Primera instancia Tema Licitación pública – revocatoria de acto de apertura de licitación – terminación de licitación sin adjudicación I. RESUMEN DE LA DECISIÓN Se negarán las pretensiones de la demanda, ante la ausencia de pruebas que permitan acceder a estas y en virtud de las normas jurídicas aplicables, sin que haya lugar a condenar en costas.

II. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Cumplidos los actos procesales de ley, procede el tribunal administrativo de Antioquia a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, promovido en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. III. ANTECEDENTES1 3.1. Demanda 3.1.1. Pretensiones2 En virtud de la demanda instaurada en este proceso, las pretensiones consisten, en síntesis, en las siguientes: (…) PRINCIPALES: PRIMERA PRINCIPAL: se DECLARE la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones No 1787 de octubre 15 de 2015, por medio de la cual se revoca la resolución 1185 del diez (10) de septiembre de 2015 "Por medio de la cual se ordena la apertura de la LICITACIÓN PUBLICA N°. 0070005724 de 2015, cuyo objeto es contratar la "CONSTRUCCIÓN DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM.", y la Resolución No 2603 de 2015, del 30 de noviembre de 2015 publicada en el SECOP el 02 de diciembre del 1 En este acápite, aplicando los criterios de economía e integración, se hará una breve referencia a los actos procesales citados, advirtiéndose que, en la audiencia inicial quedó consignado que en el audio se registraba un resumen detallado de: (i) Pretensiones;

(ii) Antecedentes de la parte actora y la parte demandada; (iii) Consenso o Acuerdo; (iv) Diferencias y que, a lo largo de la providencia se harán los respectivos análisis jurídico, fáctico y probatorio. 2 Numeral 002 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 20-21. 1 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 2 mismo año por medio de la cual da por terminado el proceso contractual de la Licitación Pública Número 0070005724, cuyo objeto es contratar la CONSTRUCCIÓN DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM.

SEGUNDA PRINCIPAL: En consecuencia, a lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene al Municipio de Medellín a adjudicar la licitación 0070005724 DE 2015 cuyo objeto es: "CONSTRUCCIÓN DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM.”, con un presupuesto oficial de COP $16,339,234,960 (dieciséis mil trescientos treinta y nueve millones doscientos treinta y cuatro mil novecientos sesenta pesos), por los motivos expuestos.

TERCERA PRINCIPAL: Se condene al pago de costas y agencias en derecho. SUBSIDIARIAS PRIMERA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados, y de no ser procedente la adjudicación de la licitación, que se ordene al municipio de Medellín a pagar a favor de mi poderdante el valor correspondiente a la utilidad que equivale a COP $648,588,230 (seiscientos cuarenta y ocho millones quinientos ochenta y ocho mil doscientos treinta pesos) En todo caso, no se renuncia a pretensión de pago de costas y agencias en derecho.

(…) (pp. 20-21)3 3.1.2. Hechos relevantes4 A su vez, frente a los hechos de la demanda, el tribunal en audiencia inicial los sintetizó de la siguiente manera: (…) Que el Municipio de Medellín, mediante el portal único de contratación-SECOP- publicó el 27 de agosto de 2015 el aviso de convocatoria dentro de la licitación pública N° 00770005724 de 2015, cuyo objeto es: CONSTRUCCION DE LAS ESTACIONES LATERALES EN LOSCORREDORES DEL TPM”, junto con los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones de la licitación antes mencionada.

Que el 10 de septiembre de 2015, el municipio mediante publicación en el SECOP, certificó que dentro del proceso de licitación pública en mención, no se habían presentado observaciones por parte de ningún interesado, y en tal sentido, procedió a publicar la Resolución 1185 de 2015 por medio de la cual se dio la apertura de la Licitación Pública y al mismo tiempo se publicó los pliegos definitivos de la misma.

Que el 24 de septiembre de 2015 se celebró audiencia pública de apertura sobre la licitación pública N° 0070005724, y que el 28 del mismo mes se procedió a publicar el acta donde se dejó constancia que el último oferente fue el CONSORCIO O y O 2015, conformado por la constructora OZUL S.A.S. ORLANDO SEPULVEDA CELY Y GROUPING S.A. Precisa la parte actora, que el Municipio de Medellín el mismo 28 de septiembre 2015, publicó el informe de evaluación, mediante el cual demostró que la entidad demandante cumplió con todos los requisitos solicitados en el pliego de condiciones y que no obstante, el 9 de octubre de 2015 se publicó la Resolución 1693 del 8 de octubre de 2015, “por medio de la cual se ordena la suspensión del proceso de licitación pública número 0070005724 de 2015 cuyo objeto es “CONSTRUCCION DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM”, con fundamento en que en el proceso licitatorio se han presentado observaciones por parte de algunos interesados que no había sido posible dilucidar.

Para el 3 Ibídem, pp. 1-10. 4 Ibídem, pp. 2-20. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 3 demandante esta afirmación es falsa, porque la administración ya había dado respuesta a los requerimientos de la cámara colombiana de infraestructura y que, además en el SECOP nunca se publicó la supuesta observación ni la supuesta réplica de la cámara colombiana de infraestructura.

Que el día 13 de octubre de 2015 se publicó informe final de evaluación en donde se estableció un puntaje de evaluación de 998,75. Luego, el 15 de octubre de 2015, mediante Resolución 1787, el Municipio de Medellín, revocó la Resolución 1185 de 10 de septiembre de 2015, argumentando que en la Resolución se le otorgó puntaje a la calificación de la experiencia del personal o equipo de trabajo, cuando, según el Artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, este es un requisito habilitante.

En sentir del demandante, el Artículo 4° de dicha Resolución comporta una transgresión del derecho fundamental al debido proceso y, por contera, del derecho a la igualdad, ya que esta fórmula ha sido utilizada por la entidad en múltiples procesos de evaluación, incluyendo uno que fue adjudicado por el Secretario de Movilidad un mes antes.

Es por lo anterior que, según estima el demandante, el Municipio de Medellín viola su precedente administrativo. Adicionalmente señala que el acto de adjudicación solo puede ser revocado hasta antes de ser recibidas las propuestas por parte de la administración, o, contar con el consentimiento de quienes la hayan presentado dentro del plazo previsto, tal como se afirmó en concepto de 13 de octubre de 2015, dirigido al entonces secretario de movilidad.

Dr. Omar Hoyos Agudelo, y firmado por los señores Luis Fernando Cortes Molina, gerente del TPB y Gabriel Jaime Uribe Botero, abogado del TPM. Que, el 2 de diciembre de 2015, el Municipio de Medellín emitió la Resolución 2603 de 2015, por medio de la cual da por terminado el proceso contractual de licitación pública cuyo objeto es contratar la CONSTRUCCION DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM.

(…) (pp. 5-7)5 3.1.3. Normas violadas y concepto de violación6 La demandante estima que se violaron las normas jurídicas contenidas en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, así como los artículos 74, 93, 94 y 95 de la Ley 1437 de 2011 - código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, entre otras que, por economía procesal, esta corporación se abstendrá de citar, remitiendo al texto de la demanda.

Como concepto de la violación, señala en síntesis que los actos administrativos demandados están inmersos en causales de nulidad, por lo siguiente: (…) Como se ha afirmado, con la decisión arbitraria tomada por el municipio de Medellín mediante resolución 1787 de Octubre 15 de 2015 y 2603 de 2015 emitida por el Municipio de Medellín, se transgrede también el derecho fundamental a la Igualdad de mi poderdante, pues revoca la apertura del proceso de selección, por establecer un método de evaluación, que además de ser totalmente legal y permitir la escogencia objetiva del mejor oferente y ha sido una formula continuamente utilizada por la misma entidad en múltiples procesos de licitación pública ADJUDICADOS y por lo tanto evaluados, por lo que estamos en presencia de una violación flagrante de la Constitución por desconocimiento del derecho a la igualdad y el derecha fundamental al debido proceso, al no adelantar las actuaciones 5 Numeral 027 cuaderno principal del expediente digital. 6 Numeral 002 cuaderno principal del expediente digital, pp. 11-20. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 4 descritas en los artículos 37 y 97 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

(…) (…) En este sentido, al no haber sido solicitada la revocatoria por las partes que estaban interesadas y que ya tenían expectativas concretas al haber sido evaluadas y haberse iniciado la audiencia de adjudicación, respetando el debido proceso, el municipio debió dar traslado a las partes para que, mediante el recurso respectivo, ejercieran su derecho constitucional a la defensa, exponiendo los motivos por los cuales se debía continuar con la audiencia de conciliación ya iniciada; de lo contrario, como efectivamente ocurrió, estaríamos ante un acto totalmente dictatorial, contrario a los principios democráticos de la Constitución. (…) (pp. 19- 20)78 3.2.

Contestación de la demanda9 La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, adicionalmente, propuso excepciones, acompañadas de razones jurídicas y pruebas, en defensa de su actuación administrativa. De este modo, en síntesis, pueden resumirse sus razonamientos al respecto, tal como se hizo en la audiencia inicial, así: (…) si bien, el método utilizado para la evaluación al interior de este proceso, fue el mismo que se estableció para una evaluación anterior, a la última se le asignaron puntajes diferentes para evaluar las propuestas presentadas.

No obstante, a juicio del Municipio, no se encuentra obligado a respetar precedentes anteriores, en la medida en que en la última licitación se explicaron las causas que dieron lugar a la suspensión, revocatoria y terminación del proceso. Adicionalmente señala que, en la actualidad, no se ha adelantado ni se contempla adelantar un proceso licitatorio que contenga el mismo objeto de la licitación N°0070005724, previamente revocada y terminada.

A renglón seguido, la demandada se opone a las pretensiones bajo los siguientes fundamentos: i) los actos administrativos precontractuales se pueden revocar directamente, sin necesidad del consentimiento de los oferentes, aplicando la normatividad general de revocatoria de los actos generales, ya que en el procedimiento contractual no existe norma especial que consagre un procedimiento diferente.

Frente a la segunda pretensión principal, señala que el acto administrativo que revoca la licitación se encuentra en firme, por lo que, no es posible adjudicar la licitación, amén de que la Secretaría de Movilidad, se opone a la adjudicación de dicho contrato, por cuanto, la configuración de “Carril exclusivo”, que se tenía contemplada para el proceso de licitación, paso a ser carril preferencial.

Considera el Municipio que al demandante le asistía una mera expectativa respecto de la adjudicación de la licitación, además cita un antecedente jurisprudencial, del Consejo de Estado, con fecha del 26 de marzo de 2014, en el cual se señala que los actos administrativos precontractuales pueden revocarse directamente sin el consentimiento de los oferentes.

(…) (pp. 7-8)10. 8 Ibídem. 9 Numeral 013 del cuaderno 01 del expediente digital, pp. 1-8. 10 Numeral 027 cuaderno principal del expediente digital. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 5 3.3. Trámite procesal La demanda se instauró el día 5 de abril de 201611, correspondiéndole por reparto su conocimiento al despacho 10 del tribunal administrativo de Antioquia12, sin embargo, su titular se declaró impedido para tramitarla13, por lo que este proceso fue repartido al despacho 01 del tribunal14, que la admitió mediante auto del 14 de septiembre del mismo año15.

Posteriormente se corre el traslado a la solicitud de medida cautelar16 y el 14 de octubre del 2016 la demandada se pronuncia sobre la misma17. Luego el municipio de Medellín contestó la demanda y propuso excepciones18, de las que se corrió traslado, siendo descorridas por la demandante. El 17 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial19 y el 29 de septiembre de 2017 la de pruebas20, en la que se cerró el periodo probatorio y se dio traslado para alegar, por lo que las partes rindieron sus correspondientes alegatos21.

En este contexto, el 19 de octubre de 2017 la secretaría del tribunal pasó este proceso al despacho para sentencia22. En este estado procesal se creó el despacho 019 del tribunal administrativo de Antioquia, a través del acuerdo PCSJA22-12026 del 15 de diciembre de 2022, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Por ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia ordenó la redistribución de procesos dentro de este tribunal, mediante el acuerdo No. CSJANTA23-29 del 23 de febrero de 2023.

El 15 de marzo de 2023, el proceso de la referencia fue enviado a este despacho, procediéndose a proveer lo que corresponde, que es, dictar la sentencia de primera instancia. Registrado proyecto, y convocada la sala, en escrito de la fecha la magistrada Beatriz Elena Muñoz Jaramillo declara impedimento, que se procederá por economía a resolver en este mismo proveído. 3.4.

Alegatos de conclusión 3.4.1. Parte demandada23 La parte demandada reiteró lo expuesto en su contestación, sintetizando sus argumentos de defensa y analizando el material probatorio recopilado en el proceso, concluyendo que: (…) De conformidad con lo expuesto en la contestación de la demanda, cabe reiterar que debido a la reestructuración correspondiente a la operación de los vehículos que prestan el servicio de transporte público colectivo de pasajeros de Medellín, la configuración de “Carril Exclusivo" que se tenía contemplada para el proceso de licitación No. 0070005724; paso a ser a “Carril Preferencial” de acuerdo a los estudios y necesidades actuales que presenta el Proyecto TPM; por tal razón, la Secretaría de Movilidad se opone a la adjudicación del proceso en mención, toda vez que ya no se requiere esta intervención en infraestructura. 11 Numeral 002 del cuaderno principal del expediente digital. 12 Numeral 003 del cuaderno principal del expediente digital. 13 Numeral 004 del cuaderno principal del expediente digital. 14 Numeral 005 del cuaderno principal del expediente digital. 15 Numeral 006 del cuaderno principal del expediente digital. 16 Numeral 007 del cuaderno principal del expediente digital. 17 Numeral 011 del cuaderno principal del expediente digital. 18 Numeral 012 del cuaderno principal del expediente digital. 19 Numeral 027 del cuaderno principal del expediente digital. 20 Numeral 034 del cuaderno principal del expediente digital. 21 Numeral 036 del cuaderno principal del expediente digital. 22 Numeral 037 del cuaderno principal del expediente digital. 23 Numeral 036 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 1- 4. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 6 Es por esto, que al no existir objeto en la licitación pública 0070005724 de 2015, no existe un beneficio en pro al interés general, y por ende, es evidente que no estaría su adjudicación, conforme con el interés público o social, pues no se cumple con la misión y visión del Municipio de Medellín y mucho menos con su Plan de Desarrollo, y por consiguiente, al no estar conforme al interés público o social, de conformidad con el numeral 2° antes mencionado, es obligatorio para la administración la revocatoria del Acto Administrativo que dio apertura al proceso licitatorio y aquel que da por terminado dicho proceso.

Sería un delito si la Administración Municipal destina dineros públicos en un proyecto que luego los estudios y necesidades actuales que presenta el Proyecto TPM, ya no se requiere su inversión; pues esto se tipificaría en una Indebida Destinación de Dineros Públicos. El Ente Territorial tiene el deber de corregir o dejar sin efecto los actos administrativos cuando se tenga conocimiento que estos van en contravía del Interés General y el artículo 93 de la Ley 1437de 2011 le otorga esta facultad.

(…) (p. 2)24. 3.4.2. Parte demandante25 La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, sus fundamentos de derecho, las normas citadas como violadas y concepto de la violación, concluyendo lo siguiente: (…) El municipio de Medellín, sin motivación jurídica alguna, consideró que el pliego de condiciones del proceso 0070005724 de 2015 impedía la escogencia objetiva de un contratista por otorgar puntaje o calificación a la experiencia del personal o equipo de trabajo, a sabiendas que en el mismo pliego se establecían los perfiles de los profesionales solicitados, lo cual hace que la escogencia sea totalmente objetiva, pues estaba descrita la manera de calificar, de forma detallada y precisa consagrada previamente en los pliegos y sin ningún tipo de valoración subjetiva.

Llama poderosamente la atención, que las mismas fórmulas de evaluación que el municipio considero subjetiva o que impedía la elección objetiva de un contratista, haya sido utilizada en 31procesos de selección de la misma entidad, en los cuales, a diferencia del proceso 0070005724 de 2015, si hubo adjudicación, como ya hemos dicho. (…) (…) No entendemos por qué a mi poderdante, que se acogió a las reglas de juego previstas en un pliego de condiciones pre establecido por el Municipio, arbitrariamente la entidad le revoque el proceso y omita adjudicarles, basado en un modelo de calificación que considero no objetivo, pero que en múltiples casos dentro de procesos con la misma fórmula no tuvo problemas en adjudicar.

En este sentido, mi poderdante se encontraba en la misma situación de hecho de los demás proponentes a los que SI se les pudo adjudicar, y que hoy están ejecutando su contrato, violando flagrantemente el derecho de igualdad. (…) (pp. 9-10)26. 3.5. Concepto del ministerio público El ministerio público, conforme a lo que obra en el expediente, no rindió concepto en este proceso. 24 Ibídem. 25 Ibídem, pp. 5-13. 26 Ibídem. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 7 IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Competencia – impedimento de magistrada – quorum decisorio Este tribunal es competente para conocer del presente asunto, en primera instancia, al tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se controvierten actos administrativos, expedidos por la autoridad demandada, cuya cuantía excede los trescientos (300) SMLMV conforme lo establecía el artículo 152 numeral 3 de la ley 1437 de 2011, vigente para la fecha de instauración de esta demanda.

Así como en razón del territorio, por ser el departamento de Antioquia el lugar en el que se expidieron estos actos, de conformidad con el numeral 8 del artículo 156 de la citada ley. Al interior de la corporación, la sala tercera de decisión emitirá la presente sentencia en sala dual, ante el impedimento manifestado por la magistrada BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ, que será aceptado conforme pasa a exponerse: La aludida funcionaria, rotada la ponencia de fallo manifestó: (…) Con el respeto de costumbre por los demás Magistrados que conforman la Sala Tercera de Oralidad, considero que me encuentro impedida para conocer de este proceso, conforme a la causal 4° artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual expresa: “4.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tenga la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de las sociedades contratistas de alguna de las partes o los terceros interesados” (…)” (subrayado fuera del texto) Por cuanto la abogada Claudia María Jaramillo Muñoz, quien es mi hermana, es contratista del Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín. Entidad demandada en el proceso de la referencia. Les solicito se sirvan separarme del conocimiento del presente proceso.

(…) En relación con lo anterior y en lo relevante, el artículo 131 del CPACA que regula el trámite de los impedimentos dispone en el numeral 3º, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, que cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 130 ib., deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

De acuerdo con lo anterior, están dados los supuestos de hecho de la causal 4ª del artículo 130 ib. invocada por la Magistrada, al expresar i) que la abogada Claudia María Jaramillo Muñoz tiene la calidad de contratista del distrito especial de ciencia, tecnología e innovación de Medellín, ente territorial que funge como una de las demandadas en la presente causa constitucional y ii) que dicha profesional es su hermana y las une por tanto parentesco de segundo grado de consanguinidad.

Así las cosas, se declarará fundado el impedimento presentado por la Magistrada Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, sin que se afecte con esta decisión el quórum decisorio. 4.2. Problemas jurídicos Dando alcance a la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial, en este caso se deberán resolver como problemas jurídicos centrales los siguientes: 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 8 (…) El problema jurídico principal, se circunscribe a determinar si es procedente la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, por violación al principio de igualdad y al debido proceso, o, si por el contrario, estos fueron expedidos bajo el lleno de los requisitos legales, sin que haya lugar a la indemnización pretendida.

(…) (p. 9)27. De igual modo, deberá resolverse como parte del estudio de fondo, la viabilidad de decretar probada alguna excepción. 4.3. Tesis Se sustentará como tesis que la parte demandante no acreditó que los actos administrativos acusados, estén inmersos en los cargos de ilegalidad imputados, advirtiéndose que, en el sistema jurídico colombiano, es viable la revocatoria directa del acto de apertura de una licitación pública, siempre que se cumplan las causales taxativas establecidas en el artículo 93 de la ley 1437 de 2011, decisión que al ser de carácter general, no es susceptible de recursos, tal como ocurrió en este caso.

En ese sentido, no se logró demostrar que la terminación del proceso licitatorio objeto de demanda, sin que se adjudicara el contrato, violó las normas invocadas en esta, imponiéndose denegar las pretensiones del extremo activo, conforme a los criterios jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado. 4.4. Resolución de los problemas jurídicos planteados Para resolver los problemas jurídicos señalados, corresponde i) precisar ¿en qué consiste este caso?, posteriormente, ii) analizar jurídicamente los actos administrativos demandados.

Luego, iii) verificar probatoriamente los cargos de ilegalidad alegados respecto de estos y aplicar las normas y las subreglas que en torno a ellas ha trazado la jurisprudencia del Consejo de Estado para resolver casos similares. A renglón seguido, iv) precisar el alcance del restablecimiento del derecho a que hubiere lugar y v) presentar las conclusiones que fundamenten las decisiones a adoptar.

Por último, vi) se razonará sobre la condena en costas. 4.4.1. Síntesis del caso concreto Tal como se desprende de la demanda y demás documentos procesales, este caso consiste en un conflicto entre las partes, con ocasión del proceso de licitación pública No. 0070005724 de 2015, adelantado por el municipio de Medellín y que no fue adjudicado a la demandante, a pesar de ser la única proponente y cumplir con los requisitos exigidos para ello, según lo acreditó la propia alcaldía de Medellín28, que decidió darlo por terminado y abrir uno nuevo, mediante la resolución 2603 del 30 de noviembre 201529 y por dos razones, principalmente: a) porque consideró haber incurrido en un error en los requisitos exigidos a los proponentes, inicialmente, en cuanto al puntaje a obtener como criterio de calidad de sus propuestas, respecto de la experiencia de sus equipos de trabajo30. b) porque realizaron unos nuevos estudios previos durante el trámite de la licitación, en los que se consideró que ya no era necesaria la intervención de infraestructura como se había 27 Numeral 027 del cuaderno principal expediente digital. 28 Numeral 002 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 52-55. 29 Ibídem, pp. 71-73 “Por medio de la cual se da por terminado el proceso contractual de la LICITACIÓN PÚBLICA N°0070005724 de 2015, cuyo objeto es contratar la CONSTRUCCION DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM” 30 Ibídem, p. 60. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 9 planteado originalmente, sino que esta debía ajustarse a una nuevos requerimientos indispensables para el municipio, por los que, también debía cambiar la licitación, acorde a los nuevos requerimientos de la obra a contratar31.

En este contexto, el Consorcio O y O 2015 considera que la entidad demandada vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso, al no habérsele adjudicado dicho contrato, tal como inicialmente se estructuró. 4.4.2. Análisis jurídico de los actos administrativos demandados En este contexto, son dos los actos administrativos demandados, ambos expedidos por la alcaldía de Medellín: i) Resolución No. 1787 del 15 de octubre de 2015, “Por medio de la cual se revoca la resolución 1185 del diez (10) de septiembre de 2015, que ordenó el proceso licitatorio Nro. 0070005724 de 2015, cuyo objeto es contratar la "CONSTRUCCIÓN DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM”32.

Las razones de dicho acto se resumen así: (…) El día 15 de octubre de 2015, se realizó Audiencia pública con el fin de adjudicar el proceso en comento, en el cual se presentó el siguiente proponente: “Consorcio O & O”, conformado por Orlando Sepúlveda Cely y David A. Rachid Camacho. El Comité Evaluador del proceso licitatorio, recomendó al Secretario de Movilidad la adjudicación del respective contrato, sin embargo, tal y como se señala más adelante, el Secretario de Movilidad suspendió la audiencia de adjudicación para tener mayor claridad y as! adoptar la decisión respectiva, tal y como consta en el acta de la audiencia de adjudicación. 3.

El día 13 de octubre de 2015, el Comité Evaluador procedió a poner a disposición del Secretario de Movilidad la verificación y evaluación de las propuestas presentadas desde el componente técnico, logístico y jurídico. El Secretario de Movilidad procedió a realizar la revisión del documento encontrando lo siguiente: (…) (…) D. Que según el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 es objetiva la selección “en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.

La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación".

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2009. E. Que el Pliego de Condiciones definitivo del proceso licitatorio, consagró como un criterio de calidad, y por tanto, otorgó puntaje o calificación a la experiencia del 31 Ibídem, p. 71. 32 Ibídem, pp. 58-64. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 10 personal o equipo de trabajo, lo que se traduce en una transgresión del postulado antes plasmado.

(…) (pp. 58-60)33 ii) Y resolución 2603 del 30 de noviembre 2015, “Por medio de la cual se da por terminado el proceso contractual de la LICITACIÓN PÚBLICA N°0070005724 de 2015, cuyo objeto es contratar la CONSTRUCCION DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM”34. Este segundo acto administrativo demandado dio por terminado el mencionado proceso de licitación, siguiendo los razonamientos que se resumen, así: (…) Que Mediante Resolución 1787 del 15 de octubre de 2015, el señor Secretario de Movilidad, debidamente delegado por el Decreto Municipal 2442 de diciembre 05 de 2013, ordenó revocar la Resolución 1185 del Diez (Sic) de Septiembre de 2015 por medio de la cual se dio apertura a la Licitación pública N° 0070005724 de 2015, cuyo objeto es contratar la CONSTRUCCIÓN DE LAS ESTACIONES LATERALES EN LOS CORREDORES DEL TPM. 2, Que para el efecto elaboró un nuevo estudio previo modificando el estudio previo original que fue presentado ante el Comité de Orientación y Seguimiento a la Contratación - COS en reunión del 13 de Noviembre35 (Acta No, 252).

En estos nuevos Estudios Previos la Administración pretendió modificar los aspectos contenidos en este estudio previo que dieron motivo a la revocatoria del acto de apertura contenido en la resolución (Sic) Resolución No. 1186 del Diez (10) de Septiembre de 2015, modificando las condiciones de experiencia habilitantes, la clasificación de los posibles proponentes según Códigos de las Naciones Unidas, los indicadores financieros exigidos como requisito de participación, eliminando el establecimiento de condiciones de experiencia como criterio de calificación y presentó un nuevo presupuesto con cantidades de obra, precios unitarios e ítems distintos a los originales36 (…) (…) Que en la medida en que se han introducido cambios sustanciales a asuntos DEFINITIVOS que sirven de soporte a la elaboración el Pliego de Condiciones dichos cambios no implican un simple ajuste, sino que constituyen cambios sustanciales y fundamentales que estarían atentando contra los principios de contratación estatal37.

(…) (pp. 71-72)38. 4.4.2.1. Síntesis de los reproches de la parte demandante, respecto de estos actos administrativos La parte demandante señala que estos actos violaron sus derechos al debido proceso e igualdad, así como las normas contractuales y jurisprudencia, en síntesis, por lo siguiente: (…) Como se ha afirmado, con la decisión arbitraria tomada por el municipio de Medellín mediante resolución 1787 de Octubre 15 de 2015 y 2603 de 2015, se transgrede también el derecho fundamental a la igualdad de mi poderdante, pues revoca la apertura del proceso de selección, por establecer un método de evaluación, que además de ser totalmente legal y permitir la escogencia objetiva del mejor oferente y ha sido una fórmula continuamente utilizada por la misma entidad en múltiples procesos de licitación pública ya ADJUDICADOS y por lo tanto evaluados, por lo que estamos en presencia de una violación flagrante de la Constitución por desconocimiento del derecho a la igualdad y el derecho fundamental al debido proceso, al no adelantar las 33 Ibídem. 34 Ibídem, pp. 71-73. 35 Negrillas propias. 36 Ibídem. 37 Ibídem. 38 Numeral 002 del cuaderno principal del expediente digital. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 11 actuaciones descritas en los artículos 37 y 97 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” (Sic).

Al no haber sido solicitada la revocatoria por la parte que estaba interesada y que ya tenían expectativas concretas al haber sido evaluadas y haberse iniciado la audiencia de adjudicación, respetando el debido proceso, el municipio debió dar traslado a mi poderdante para que, mediante el recurso respectivo, ejercieran su derecho constitucional a la defensa, exponiendo los motivos por los cuales se debería continuar con la audiencia de conciliación ya iniciada (Sic); de lo contrario, como efectivamente ocurrió, estaríamos ante un acto totalmente dictatorial, contrario a los principios democráticos de la Constitución. (…) (p. 13)39. 4.4.3.

Verificación probatoria de cara a la nulidad solicitada Para probar los supuestos de hecho con los que pretende la demandante que se declare la nulidad deprecada, utilizó los siguientes medios de prueba, que se citan conforme aparecen en la demanda y constan en el proceso como pruebas: (…) Copia de aviso de convocatoria dentro de la licitación pública número 0070005724 DE 2015 cuyo objeto es: "CONSTRUCClÓN DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM" - Copia de certificado de no presentarse observaciones el proyecto de pliegos. - Copia de la RESOLUCIÓN 1185 del diez (10) de Septiembre de 2015 "Por medio de la cual se ordena la apertura de la LICITACIÓN PUBLICA N°. 0070005724 de 2015, cuyo objeto es contratar la "CONSTRUCClÓN DE ESTACIONES LATERALES PARA LOS CORREDORES DEL TPM." - Copia de Acta de audiencia pública de apertura de sobre de la licitación pública N°.0070005724 - Copia de informe de evaluación de la licitación pública N°. 0070005724 - Copia de informe final de evaluación definitivo - Copia de la resolución 1693 del ocho (08) de Octubre de 2015 - Copia de la resolución No 1787 de Octubre 15 de 2015 - Copia de "pantalla" de SECOP donde aparece publicada licitación pública N°. 0070005724 - Oficio del 13 de Octubre de 2015, radicado 201500534844, dirigido al entonces secretario de movilidad.

Dr. Omar Hoyos Agudelo, y firmado por los señores Luis Fernando Cortes Molina, gerente del TPB y Gabriel Jaime Uribe Botero, abogado del TPM. - Copia de la resolución 2603 de 2015 emitida por el Municipio de Medellín. - Copia del Formulario No. 3 Propuesta Económica. Presentado por el CONSORCIO 0 y O 2015, para dicho proceso de contratación. - Copia del Formulario No. 6.

Cálculo del A.U. Presentado por el CONSORCIO O y 0 2015, para dicho proceso de contratación - Copia del Documento de Constitución de consorcio (…)presentado para dicho proceso de contratación (…) (pp. 21-22)40. A su vez, se recaudó prueba testimonial solicitada por esta parte, recogida en la audiencia de pruebas mediante el testimonio del señor Gabriel Jaime Uribe Botero 41, habiéndose aceptado el desistimiento de la práctica del otro de los testimonios decretados.

Por último, la entidad demandada aportó al proceso el expediente administrativo de este caso, como medio de prueba que también quedó incorporado y terminó de conformar el acervo probatorio42. 39 Numeral 027 del cuaderno principal expediente digital. 40 Numeral 002 del cuaderno principal expediente digital. 41 Numeral 034 del cuaderno principal expediente digital. 42 Numeral 013 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 9-393. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 12 4.4.3.1.

Solución a la causa - determinación de la nulidad solicitada En este contexto, se encuentra probado que la entidad demandada decidió abrir el proceso de licitación objeto del conflicto aquí expuesto, lo que hizo con base en unos estudios previos inicialmente preparados para ello, en cumplimiento de las normas jurídicas que regulan la contratación estatal en Colombia.

En el trámite de ese proceso de selección, el único proponente fue el demandante, quien además, según consta también en autos, acreditó todos los requisitos exigidos por la alcaldía de Medellín, para que le fuera adjudicado el contrato43. Sin embargo, dicha entidad territorial en lugar de continuar con la fase de adjudicación, que era la siguiente por surtir, reconsideró su decisión de cursar el proceso de licitación. Lo anterior, en síntesis, porque replanteó los requerimientos y necesidades objeto de contratación44, documentando en procedimientos internos el estudio y discusión en torno a esa medida45.

En efecto, se probó que la entidad i) suspendió la licitación antes de la adjudicación46, ii) revocó el acto que ordenó la apertura de aquella, mediante la resolución No. 1787 del 15 de octubre de 201547 aquí demandada y iii) elaboró nuevos estudios previos para este proceso de contratación48, en los que modificó aspectos como, por ejemplo, su costo, que pasó de $16.420.983.556, a $13.343.194.123, entre otros aspectos49.

Posteriormente, y como consecuencia, decidió dar por terminada la licitación y ordenó la apertura de una nueva, basada en esos nuevos estudios y a través de la resolución 2603 del 30 de noviembre 201550 también acusada, en la que dispuso: (…)

ARTICULO PRIMERO: Dar por terminado el proceso contractual N° 0070005724, por medio del cual se convocó a licitación publica y cuyo objeto es contratar la construcción de las estaciones laterales en los corredores del Transporte Publico de Medellín (TPM) por valor de $ 16,421.006.807 según Certificado de Disponibilidad Fiduciaria No. 111 del 20 de agosto de 2015.

ARTICULO SEGUNDO: Ordenar la apertura de un nuevo proceso contractual cuyo objeto es contratar la construcción de las estaciones laterales en los corredores del Transporte Publico de Medellín (TPM) por valor de $ 13.343.194.123 según acta No. 252 del 13 de Noviembre de 2015 del Comité de Orientación y Seguimiento a la Contratación - COS.

ARTICULO TERCERO: Contra la presente Resolución no procede recurso alguno. (…) (p. 73)51. 4.4.3.1.1. Aplicación normativa frente al caso concreto 43 Numeral 002 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 52-55. 44 Ibídem, pp. 71-72. 45 Ibídem, pp. 68-70, así como según lo manifestado por el señor Gabriel Jaime Uribe Botero, a través de su testimonio rendido en este proceso (numeral 034 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 2-5).

Igualmente consta en el expediente el acta del Comité de Orientación y Seguimiento a la Contratación, de la entidad demandada, en la que se recomendó dar por terminado el primer proceso de licitación y con base en unos nuevos estudios previos, abrir otro, con las modificaciones que necesitaba el primero, a juicio de la Alcaldía. Visible a folio 390 del Numeral 013 del cuaderno principal del expediente digital. 46 Numeral 002 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 56-57. 47 Ibídem, pp. 58-64. 48 Numeral 013 del cuaderno principal del expediente digital, pp. 261-288. 49 Ibídem, p. 284. 50 Ibídem, pp. 71-73. 51 Ibídem. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 13 Atendiendo las normas aplicables al presente caso y en especial, las que se consideran violadas, pertinente es indicar que el Consejo de Estado ha resuelto procesos similares, destacando la sala que no se conoce una posición unificada al respecto52, pero que se acoge el criterio vertido en providencia del 2 de julio de 2021, Rad.

No. 68001-23-33-000- 2014-00656-01(58372), con ponencia del consejero José Roberto Sáchica Méndez, de la que se extrae lo siguiente sobre la situación fáctica: (…) 5. El 6 de diciembre de 2013, el municipio de Floridablanca publicó el aviso de convocatoria para la licitación pública FLO-LIC-SEDU-014-2013, con el fin de contratar a un operador privado para la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN ESCOLAR - PAE, PARA LA POBLACIÓN BENEFICIARIA DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA SANTANDER”. 6.

El municipio de Floridablanca profirió la Resolución 2986 del 23 de diciembre de 2013, mediante la cual ordenó la apertura de la mencionada licitación pública y la publicación del pliego de condiciones definitivo, lo cual aconteció el 24 de diciembre siguiente. 7. Señaló que la propuesta de la Industria de Alimentos de Colombia S.A.S. fue la única que se presentó en el proceso de selección y que, como consta en el acta de evaluación de la oferta, cumplió con todos los requisitos técnicos, jurídicos y financieros; no obstante, por medio de la Resolución 64 del 17 de enero de 2014, el municipio demandado “revocó sin justificación y bajo argumentos que no obedecen a la realidad, más bien al parecer con una falsa motivación y una clara desviación de poder el acto administrativo de apertura del proceso licitatorio FLO-LIC-SEDU-014-2013”.

(…) (p. 27). Frente a lo anterior, se decidió: (…) no procede la declaratoria de nulidad de la Resolución 64 de 2014, dado que (i) el municipio accionado sí fundamentó en debida forma dicha decisión; (ii) se advirtió que las condiciones de experiencia pedidas en el pliego de condiciones carecían de soporte técnico y, además, limitaban la libre concurrencia de oferentes al proceso de selección;

(iii) se desconoció el principio de transparencia, al fijar unos lineamientos que no permitían realizar una escogencia objetiva de proponentes, con ocasión de la ausencia de los mismos, en atención a la determinación de unos requisitos habilitantes carentes de sustento y caprichosos frente al objeto a contratar; y (iv) sí era procedente la revocatoria directa del acto de apertura sin el consentimiento previo del único oferente del proceso de selección, por cuanto dicho acto es de carácter general.

(…) (…) 158. Finalmente, en torno a las pretensiones de restablecimiento formuladas en la demanda, las cuales se refieren: (i) al pago de la utilidad esperada con la ejecución del contrato que se dejó de adjudicar y (ii) a la cancelación de los gastos en que incurrió la demandante con la elaboración y presentación de su propuesta, estimados en la suma de $6’773.000, éstas no tienen vocación de prosperidad, toda vez que fueron formuladas como consecuencia de la petición de declaratoria de nulidad de la resolución debatida; de este modo y comoquiera que el actor estableció como fuente del daño pretendido la ilicitud del acto administrativo enjuiciado, no habiendo lugar a la declaratoria de nulidad deprecada, tampoco hay cabida al restablecimiento pedido.

(…) (p. 90). Lo anterior, se sustentó así: (…) 101. Visto lo anterior, hay que señalar que, en el escenario precontractual, los derechos ciertos relacionados con la suscripción del contrato solo se configuran con el acto de adjudicación53, entendido éste como una manifestación unilateral de la 52 Concepto C ‒ 896 de 2022, del 17 de enero de 2023, expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. 53 Negrillas propias. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 14 voluntad de la Administración, emitida en el marco de un proceso de selección, mediante la cual realiza la escogencia definitiva de un oferente en atención a la propuesta que presentó y, en cuya virtud, nace tanto la obligación como el derecho de ambas partes -adjudicatario y entidad- de celebrar el contrato objeto de la adjudicación, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones y con las características y elementos obrantes en dicho documento y en la propuesta que fue elegida, con base en el respectivo informe de evaluación y en la calificación de las propuestas formuladas54.

(…) (…) 103. De estas precisiones, surge el cuestionamiento acerca de si: ¿previo a la expedición del acto administrativo de adjudicación, se consolidan derechos a favor de los proponentes? interrogante que la Sala se adelanta a responder en sentido negativo, toda vez que antes de la adjudicación lo que se advierte es la existencia de meras expectativas y, en algunas circunstancias, expectativas legítimas a favor de algún participante55; conceptos jurídicos que alinderan tanto la existencia y alcance de un eventual derecho o expectativa, y el punto límite de proyección del atributo de la revocatoria del acto administrativo.

(…) (…) 106. Posteriormente, cuando acontece la valoración de las propuestas y se expide el informe de evaluación final, allí despunta una expectativa legítima a favor de quien fue estimado como mejor proponente -el ubicado en el primer orden de elegibilidad-, por cuanto, a partir de la ponderación hecha por la misma Administración, el participante cuenta con un grado de certidumbre de que será el adjudicatario y suscribirá el contrato, conforme a una real y completa valoración que así lo revela; desde esta perspectiva goza de una expectativa válida basada en “acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la Administración Pública”56, en este caso, la propia valoración hecha por la propia entidad estatal. 107.

Vale aclarar que, en este escenario, la Sala descarta la configuración de un derecho debilitado a favor del proponente, puesto que ello supondría la preexistencia de un derecho que es factible de ser revocado, lo cual, como se vio, no se encuentra ajustado a la naturaleza propia de un proceso de selección en los términos antes explicados, lo que reitera la configuración de una expectativa legítima57, pero a favor del participante que se considere mejor proponente, sin perjuicio de considerar que frente a los demás aún permanece vigente el interés negocial.

(…) (…) 111. Así las cosas, la Administración puede, en aplicación del régimen general que rige la función administrativa y el atributo del acto, revocar directamente el acto de apertura del proceso de selección, si advierte la configuración de alguna de las causales y demás requisitos que dan paso a su procedencia, sin tener que cumplir, por las razones antes aludidas, los requerimientos establecidos respecto de los actos de carácter particular, por cuanto, como ya se advirtió58 (i) el acto de apertura no configura una oferta en los términos del derecho mercantil;

(ii) la licitación pública es un proceso que se define por sí mismo, que si bien no es enteramente ajeno a figuras del derecho comercial, tiene sus características, particularidades y regulación propia que lo diferencian y delimitan de los conceptos tradicionales del derecho mercantil; (iii) ante la advertencia de razones de interés público que entran en contraposición con lo indicado al ordenar la apertura de la licitación, la Administración debe propender por proteger y garantizar el interés general y no perseverar en su contra forzando una irregular adjudicación;

(iv) las entidades estatales, por medio del ejercicio de las funciones que le son atribuidas, materializan los fines estatales, que no son otros que el interés general, acorde con la realidad que enmarca el momento de su actuación; y, (v) los actos administrativos, como son el que ordena la apertura del proceso de selección y el que lo revoca, son instrumentos que tienen una finalidad esencial, la protección 54 Ibídem. 55 Ibídem. 56 Ibídem. 57 Ibídem. 58 Ibídem. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 15 del interés general o público, en una gestión que responde de manera dinámica a la salvaguarda del interés público comprometido. 59(…) La interpretación jurídica que realizó el Consejo de Estado y que se ha citado, resulta aplicable a este caso, en el que también se revocó el acto administrativo que ordenó la apertura de la licitación original a la que se presentó la parte demandante.

En ese sentido, se probó que las decisiones acusadas que conllevaron la revocatoria del acto de apertura de la licitación y la consecuente terminación del proceso sin adjudicar este, se emitieron con fundamento en las causales taxativas señaladas en el artículo 93 de la ley 1437, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”60.

Conoce la sala que, tal como se precisó previamente, la postura jurisprudencial que se acoge ha sido disputada, habiéndose identificado por la agencia nacional de contratación pública – Colombia compra eficiente, que existen al menos cuatro tesis respecto de este tipo de problema jurídico, que pueden ser sintetizadas tal como lo expuso ese ente en el Concepto C ‒ 896 de 2022, del 17 de enero de 2023: No. Tesis Interpretación de la consecuencia jurídica 1 “(…) Antes de adjudicar un proceso de contratación, es revocable de manera unilateral el acto de apertura, siempre que concurra alguna causal prevista en el CCA.

(…)” (p. 12). Es jurídicamente viable revocar directamente la apertura de una licitación en Colombia. 2 “(…) No es posible revocar unilateralmente el acto de apertura, por cuanto la administración debe iniciar la actuación de que trata el artículo 28 del C.C.A. y solicitar el consentimiento de quien o quienes hayan presentado ofertas dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones (…)”.

(p. 13) No es jurídicamente viable revocar directamente la apertura de una licitación en Colombia. Solo sería válido si se cuenta con el consentimiento de quienes eventualmente puedan considerarse afectados por esa decisión. 3 “(…) Una vez se han recibido las propuestas, el acto de apertura no puede ser objeto de revocatoria directa en forma unilateral por parte de la Administración, sin el consentimiento expreso del mejor proponente, toda vez que este tiene en su haber la posición jurídica que se deriva de las reglas de la propia convocatoria -que no es otra que la de la oferta mercantil aceptada-, la cual se concreta en el derecho a suscribir el contrato estatal.

(…)” (p. 14) Es jurídicamente viable revocar directamente la apertura de una licitación en Colombia, si no se han recibido propuestas aún. De lo contrario, se debe aplicar la tesis 2. 59 Ibídem. 60 (…) Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.

Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. (…) 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 16 4 “(…) Se puede revocar unilateralmente el acto de apertura del proceso de selección, si se advierte la configuración de alguna de las causales y demás requisitos que dan paso a su procedencia, toda vez que al ser un acto administrativo de carácter general se torna evidente que la Administración no está condicionada a obtener el consentimiento previo y expreso de los proponentes o del mejor proponente para revocarlo; además, la revocabilidad procede por cuanto es primordial y tiene preferencia la constatación del interés de la contratación, que no es otro que la garantía de las necesidades públicas frente a las expectativas negociales que nacieron respecto de los proponentes.

(…)” (p. 14). Es jurídicamente viable revocar directamente la apertura de una licitación en Colombia. En este contexto, se puede concluir que, para el ordenamiento jurídico colombiano, es jurídicamente correcto revocar directamente este tipo de actos administrativos, siempre que se cumplan ciertas condiciones, que buscan salvaguardar claramente los principios de legalidad, igualdad y debido proceso, así como poner límite a la administración en el desarrollo de su función administrativa.

En el presente caso, se deriva de las pruebas recaudadas, sin que se desvirtuara por la parte demandante, en quien se radica la carga de evidenciar la ilegalidad de los actos que acusa, que la administración se basó en razones que tipificó como causales para revocar directamente los actos administrativos, acudiendo para ello al artículo 93 de la ley 1437 de 2011.

Ha hecho referencia la sala a las motivaciones o parte considerativa de los actos que se demanda y a ellas se remite, debiendo concluir que no se probó que fueran falsas, infundadas o desviadas, concluyéndose que en esa medida no pueden tenerse tampoco como desconocedoras de los derechos a la igualdad y al debido proceso, y que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha avalado sustentos similares al denegar pretensiones de demandas como la presente.

Destaca la sala que se estimó por la administración, entre otras, que el pliego de la licitación otorgó puntaje a aspecto que era habilitante y que no garantizó la concurrencia de oferentes y la objetiva escogencia, aspecto este por el que se debe propender en los procesos licitatorios, por lo que concluyó que seguir con el trámite conllevaría la violación del principio de transparencia y del régimen de contratación estatal y que con la revocatoria se salvaguardaba el interés público, la participación y la transparencia de la actividad contractual.

En este último sentido, para la sala no logró acreditarse que la revocatoria de la apertura de la licitación y la consecuente terminación de esta, sí debían obtener previamente el consentimiento de terceros para su expedición, por darse condiciones que hicieran imperativo tal presupuesto, por lo que entendiéndose el carácter general del acto de 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 17 apertura, no encuentra asidero la tesis de la parte demandante, advirtiéndose asimismo que el acto de apertura por esa naturaleza, no era susceptible de recursos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la ley 1437 de 2011 que establece que “(…) No habrá recurso contra los actos de carácter general (…) excepto en los casos previstos en norma expresa (…)”.

Y en esa línea, la misma ley no establece expresamente, recursos en contra de los actos de revocatoria directa61. Esta opción hermenéutica coincide también con la tesis sostenida por el Consejo de Estado, en sentencia dictada con anterioridad a la citada por la sala, proferida el 26 de marzo de 2014, en el proceso Rad. 05001-23-31-000-1998-01503-01(25750), con ponencia del consejero Enrique Gil Botero, en la que sostuvo que: (…) iii) Si el proceso de selección, luego de su apertura, avanza demasiado, la revocatoria directa aún es jurídicamente posible, siempre que concurra alguna causal prevista en el CCA.

Sin embargo, en este evento las probabilidades de causar daños se incrementan exponencialmente, pero ni siquiera en este caso se puede asegurar que necesariamente ocurrirán. Tal es el supuesto en que se abre una licitación, y después de presentadas y evaluadas las ofertas la administración la revoca, es decir, cuando existen interesados definidos, e incluso propuestas con ofrecimientos concretos.

En tal evento es altamente probable que los afectados sufrirán perjuicios, representados, por ejemplo: en los mismos costos de estudios y pago de salarios al personal dedicado durante semanas a estudiar el proyecto; no obstante, tampoco se pueden asegurar, a priori, que esos perjuicios se causarán. Sin embargo, en este caso surge un problema adicional, en relación con el anterior supuesto: es posible que un proponente esté más determinado a exigir la adjudicación del contrato, porque, incluso, ya sabía que ocupaba el primer lugar en la evaluación de las propuestas62.

(…) (pp. 36-37). 4.4.4. Sobre el restablecimiento del derecho pretendido De acuerdo con las consideraciones que han venido siendo expuestas por la sala, los actos administrativos demandados, esto es, las resoluciones Nos. 1787 del 15 de octubre de 2015 y 2603 del 30 de noviembre 2015, deben conservar su presunción de legalidad, al no haberse demostrado los vicios que en la demanda se les imputa y bajo la normativa que, en materia de contratación estatal, se interpreta acorde con criterios definidos por el Consejo de Estado que el tribunal ha invocado.

En sintonía con lo anterior, no hay lugar al restablecimiento pretendido por la parte actora, pues acorde con el medio de control ejercido, es imperativo que se anulen los actos, para que pueda proceder el restablecimiento de derechos y/o la reparación de perjuicios. En efecto, no es procedente que se ordene al municipio de Medellín que adjudique la licitación 0070005724 DE 2015, ni tampoco acceder a los pedidos subsidiarios de pago de la utilidad63.

Al respecto, se reitera que el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de julio de 2021, Rad. No. 68001-23-33-000-2014-00656-01(58372), con ponencia del consejero José Roberto Sáchica Méndez, señaló: 61 Artículos 93-97. 62 Negrillas propias. 63 Numeral 02 del cuaderno principal del expediente digital. 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 18 (…) 158.

Finalmente, en torno a las pretensiones de restablecimiento formuladas en la demanda, las cuales se refieren: (i) al pago de la utilidad esperada con la ejecución del contrato que se dejó de adjudicar y (ii) a la cancelación de los gastos en que incurrió la demandante con la elaboración y presentación de su propuesta, estimados en la suma de $6’773.000, éstas no tienen vocación de prosperidad, toda vez que fueron formuladas como consecuencia de la petición de declaratoria de nulidad de la resolución debatida; de este modo y comoquiera que el actor estableció como fuente del daño pretendido la ilicitud del acto administrativo enjuiciado, no habiendo lugar a la declaratoria de nulidad deprecada, tampoco hay cabida al restablecimiento pedido64.

(…) (p. 90). Y es que, aunque el demandante contaba con una expectativa legítima de ser contratado por la alcaldía de Medellín, durante la licitación 0070005724 de 2015, esta se vio frustrada por una decisión de la entidad demandada que no logró quebrantar en su legalidad, razón por la que, al ligar sus pretensiones indemnizatorias, a la demostración de nulidad de los actos administrativos que frustraron sus expectativas, estas tampoco han de prosperar. 4.4.5.

Sobre la de caducidad de la acción A su vez, se observa que, en este proceso, el municipio de Medellín, hoy distrito especial de ciencia, tecnología e innovación, presentó la excepción de caducidad, a través de su contestación de la demanda65. Sin embargo, esta fue resuelta en la audiencia inicial, declarándose improbada, por lo que no será necesario pronunciarse al respecto en esta sentencia. Teniendo en cuenta que, tal como lo resolvió el entonces magistrado ponente: (…) los actos administrativos demandados i) Resolución 1787 de 15 de octubre de 2015 (fl. 137) y ii) Resolución de 30 de noviembre de 2015 que da por terminado el proceso contractual fueron demandados, dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación de dicho acto (…) (p. 3)66. 4.4.

Conclusiones Corresponde negar las pretensiones de la demanda y en este sentido, mantener la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, ante la ausencia de pruebas que permitan acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas que pretende la parte demandante, le sean aplicadas. 4.5. Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto originalmente en el artículo 188 del C.P.A.C.A., que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.

Así, se tiene que por mandato del artículo 365 núm. 1 CGP, se condenará en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, debiéndose hacer dicha condena en el auto o sentencia que resuelva la actuación. Este tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, con fundamento en el aparte adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021 al artículo 188 de la ley 1437 de 2011 y al no advertirse que se presentó la demanda con manifiesta carencia de 64 Negrillas propias. 65 Numeral 13 del cuaderno principal del expediente digital, p. 7. 66 Numeral 27 del cuaderno principal del expediente digital 05-001-23-33-000-2016-00882-00 Consorcio O y O 2015 19 fundamento legal, teniéndose en cuenta, además, que no se acreditan gastos asumidos por la demandada, potencial beneficiaria de dicha condena, que impongan su decreto.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Antioquia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la magistrada Beatriz Elena Muñoz Jaramillo. Por secretaría, comuníquesele.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Consorcio O y O 2015, contra el municipio de Medellín. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas de primera instancia, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Por secretaría, archívese el expediente, si no fuere apelada la decisión adoptada en este asunto y verifíquese que todo lo actuado esté registrado en el sistema SAMAI. Si fuere apelada, repórtese sin demoras al despacho ponente y hágase control de términos hasta el definitivo archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que esta providencia fue aprobada conforme consta en acta de la fecha. HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co” Firmado Por: Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrada 019 Tribunal Administrativo De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e9e0ab100af0d730cdb8a64de0274aabf05cc15352e2093d06395c45890c7d75 Documento generado en 12/09/2024 11:01:48 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica