13001333301120240008501 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Tema Declara la procedencia de la acción de tutela sobre el traslado de regímenes pensionales / declara la vulneración al debido proceso administrativo y seguridad social al no informar sobre la imposibilidad de traslado con ocasión a la edad Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1, decide la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia de primera instancia del 16 de abril de 20242, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte accionante; 3.2. Posición de la parte accionada; 3.3. Fallo de primera instancia; y 3.4. Impugnación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte accionante 2. El señor Rubén Darío García Martínez en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez, instauró acción de tutela en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y el Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de que se le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social y derechos de las personas de tercera edad.

Para tales efectos solicitó3: “El amparo y protección a los principios y derechos constitucionales vulnerados por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO representada por la Doctora ANGELA CAROLINA AMAYA VARGAS y ordenar que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, expida, redima y pague el Bono Pensional a que tiene derecho, mi HERMANO JORGE GIL GARCÍA MARTÍNEZ, en calidad de exservidor de la POLICIA NACIONAL, para que protección S.A. una vez que la reciba le haga entrega de sus aportes y de los rendimientos que hubieran podido producir.

Que, como consecuencia de lo anterior, se oficie a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION para que inicie la respectiva investigación disciplinaria en contra de los funcionarios implicados en dicha violación a los derechos fundamentales de mi hermano agenciado” 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Archivo digital, “13SentenciaPrimeraInstancia” En carpeta 01PrimeraInstancia. 3 Folio 1, Archivo digital, “01DEMANDA.” En carpeta 01PrimeraInstancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

(1) Prestó sus servicios para la Policía Nacional en calidad de agente, desde el 17 de julio de 1978 hasta el 15 de noviembre de 1990. 5. (2) Manifestó que en los meses de noviembre a diciembre de 2021 y enero a febrero de 2022 laboró en la empresa Distrisandry S.A.S., siendo afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 6.

(3) Señaló que para el año 2023, a través de apoderado, solicitó a Protección la devolución de los dineros cotizados, junto con los rendimientos que se hubieran producido, además de la redención de su bono pensional por el tiempo prestado en la Policía Nacional. 7. (4) Mediante oficio del 2 de enero de 2024, Protección dio contestación negativa a lo solicitado, indicando que al momento de la afiliación al régimen de Ahorro Individual el 10 de febrero de 2022, el señor Jorge Gil tenía 67 años, por lo que la liquidación de la historia laboral de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público genera el mensaje “4447 rechazo el afiliado ya tenía edad de pensión de RPM5 en el momento de la primera afiliación al RAIS6” y que la subdirección de Pensiones de ese mismo Ministerio indicó “la exclusión de afiliación en el régimen de Ahorro Individua con solidaridad en razón de la edad, se encuentran contenidas en la Circular Externo Número 32 expedida del 23 de mayo de 2007 por el Ministerio de la Protección Social”. 8.

(5) Señaló que protección no podría acceder a la pensión de vejez, ni a la devolución de saldos previstas en dicho régimen, hasta tanto no haya cotizado por lo menos las citadas 500 semanas. 9. (6) La negativa de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público obedeció a una interpretación equivocada, caprichosa y antijurídica del artículo 61 de la ley 100 de 1993. 10.

(7) Alegó que su hermano, el señor Jorge Gil García, tiene 69 años y presenta problemas de salud serios que lo mantiene en cama y hacen que no pueda sostenerse por sí mismo. De la misma manera, indicó que el solicitante consumió estupefacientes en un momento de su vida, ocasionándole diferentes enfermedades, como un accidente cerebro vascular isquémico en el temporal parietal derecho, cardiopatía hipertrófica y la dificultad para expresarse correctamente. 3.2.

Posición de la parte accionada 11. El Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.7, en su informe, solicitó declarar la improcedencia en la presente acción constitucional, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) se pudo constatar que el señor Jorge Gil García fue vinculado 4 Folio 1, Archivo digital “01DEMANDA”. En carpeta: 01PrimeraInstancia. 5 Régimen de prima media con prestación definida 6 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad 7 Archivo digital, “06ConstanciaTutelaJorgeGilGarcia.” En carpeta 01PrimeraInstancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

(2) manifestó que el actor para el momento en el que se hizo la afiliación contaba con más de 62 años de edad, es decir, la edad de afiliación superior al requisito para prestaciones pensionales por vejez en sistema general de pensiones colombiano; (3) por tal razón indicó que, contrariaba la prosperidad de las pretensiones del titulante, bajo el entendido que el señor Jorge Gil García fue considerado excluido del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, salvo que decidiera cotizar 500 semanas adicionales, tal como lo consagra el artículo 61 de la ley 100 de 1993 y la Circular 032 del 2007; finalmente, (4) expuso que el accionante no demostró la intención de cotizar las 500 semanas mencionadas para la obtención del derecho a prestación del Régimen de Ahorro Individual y en consecuencia, no era posible visualizar la liquidación de bono pensional, toda vez que la Subdirección de Pensiones del Ministerio Hacienda y Crédito Público, en razón de la edad del accionante. 12.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda8, allegó contestación indicando lo siguientes argumentos: (1) para el momento en el que Protección S.A., efectuó la afiliación del accionante, ya se habían cumplido los requisitos exigidos por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para la obtención de la pensión o si era el caso, de la indemnización sustitutiva, por haber laborado en la Policía Nacional, según consta en el Certificado No. 202206800141397000860199, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de dicha institución;

(2) a su vez, mencionó que el accionante, al haber adquirido su derecho a la pensión o indemnización sustitutiva, la afiliación al Régimen de Ahorro Individual tuvo por finalidad recibir un bono pensional tipo A, en lugar de la indemnización sustitutiva en el Régimen de Prima Media, dada la marcada diferencia económica que existe entre ambas, referida al monto a recibir;

(3) asimismo, en relación con la afiliación o traslado al Régimen de Ahorro Individual, recordó la accionada que, aquellas personas que se encuentran a menos de 10 años de cumplir la edad de pensión o que para el momento en que se efectúa la vinculación a un fondo privado, ya han cumplido la edad para acceder al beneficio pensional, esta no debe hacerse efectiva como ocurrió en el presente caso, en el que el Fondo de Prestaciones Protección S.A., dio trámite a la afiliación desconociendo lo preceptuado en la normatividad que regula el traslado entre regímenes pensionales. 3.3.

Fallo de primera instancia 13. Mediante Sentencia del 16 de abril de 20249, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en las siguientes razones: (1) no existe claridad sobre diversas situaciones de hecho y derecho que permean el caso y que por tal razón, no se poseen las pruebas suficientes para adoptar una decisión de fondo;

(2) Protección S.A y en especial, el Ministerio de Hacienda, aseguran que el accionante pertenencia al Régimen de Prima Media, cuando su tiempo laborado al servicio de la Policía Nacional ocurrió previa expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen prestacional era diferente al pertenecer a las fueras públicas de Colombia; por último, 8 Archivo digital, “08ConstanciaRespuestaMinHacienda.” En carpeta 01PrimeraInstancia 9 Archivo digital, “06SentenciaTutela2023-00416.” En carpeta 01PrimeraInstancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 (3) consideró que no se tiene certeza de las disposiciones normativas aplicables a la situación particular del señor Jorge Gil García, atendiendo a la época en la que ingresó a la Policía y su eventual afiliación al régimen privado; circunstancias que imposibilitan la resolución adecuada del caso en concreto, las cuales merecen ser estudiadas en un escenario distinto al constitucional, a través de los medios ordinarios laborales, dada la trascendencia jurídica probatoria que rodean el proceso. 3.4.

Impugnación y trámite de segunda instancia 14. La parte accionante10 impugnó la sentencia de primera instancia, solicitando la revocatoria del fallo de tutela proferido por Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, y en su lugar, sean amparados los derechos del señor Jorge Gil García Martínez, por encontrarse probado en el proceso que el accionante es una persona discapacitada y sujeto de especial protección constitucional. 15.

De la misma manera, esgrimió que la afiliación realizada por parte del accionante al Régimen Privado no obedeció a fines irregulares, sino que la misma se dio con ocasión a la situación de salud, que impidió continuar con los aportes necesarios en el régimen correspondiente. 16. A través de auto del 18 de abril de 202411, la Juez de primera instancia concedió la impugnación presentada por la parte accionante; mediante acta de reparto del 23 de abril de 202412 se asignó a este despacho el conocimiento del presente tramite, siendo admitida en providencia de la misma fecha13.

IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 17. Revisado el expediente, no se advierte vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Análisis del caso concreto; y 5.7. Conclusión. 5.1. Competencia 18. Esta corporación es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 (artículo 32) y 1069 de 201514 (modificado por el Decreto 333 de 6 de abril de 202115). 10 Archivo digital, “16ImpugnacionJorgeGil.” En carpeta 01PrimeraInstancia. 11 Archivo digital, “17ConcedeImpugnación” En carpeta 01PrimeraInstancia. 12 Archivo digital, “19ActaRepartoTribunal.” En carpeta 01SegundaInstancia. 13 Archivo digital, “17ConcedeImpugnación” En carpeta 01SegundaInstancia. 14 Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 15 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, único reglamentario del sector justicia y del derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez. Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 5.2.

Problema jurídico de instancia 19. La Sala deberá establecer y verificar los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela para conceder la devolución de saldos y bono pensional de quien se encontraba afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y realizó el traslado de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuando tenía la edad para adquirir un reconocimiento pensional, o si, por el contrario, existen otros mecanismos de defensa para el actor, ocasionándose la improcedencia de la misma. 5.3.

Tesis de la Sala 20. La Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, comoquiera que resulta procedente la acción de tutela, porque supera el requisito de subsidiariedad en atención a la edad y las condiciones de salud que hacen que el actor sea un sujeto de especial protección constitucional 21. En relación con el estudio de fondo, se constató que el Protección S.A. vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo del actor y su seguridad social al no dar aviso de la imposibilidad de realizar el traslado del régimen pensional con ocasión a la edad, resultando procedente dejar sin efectos su afiliación y/o traslado.

También, comoquiera que el actor cuenta con el derecho para un reconocimiento de prestación económica, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda deberá realizar las gestiones administrativas y financieras que correspondan para el reconocimiento de prestación económica que le asista al actor, con ocasión a los aportes por concepto de bonos pensionales generados entre julio de 1978 a noviembre de 1990. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 22. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala seguirá el siguiente orden metodológico: primero, se analizará las normas y jurisprudencia aplicable (5.5.), y, por último, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1.

El debido proceso en actuaciones administrativa y su relación con los principios de buena fe y confianza legítima 23. La Corte Constitucional ha establecido que el derecho al debido proceso cobija las actuaciones de carácter administrativo y tiene el propósito de limitar el margen de acción de las autoridades. Frente a su contenido, se ha considerado que “es un derecho fundamental cuya titularidad radica en todas las personas y tiene por destinatarios, tanto a las autoridades públicas como a los particulares cuando se presentan supuestos de subordinación jurídica”16. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2012 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 24. En relación con las administradoras de pensiones, la Corte ha establecido que están sujetas al debido proceso administrativo, respecto de los derechos de los afiliados al sistema de seguridad social, teniendo una carga especial respecto de las solicitudes presentadas “especialmente frente a aquellas situaciones que la entidad está en la ‘posibilidad y en el deber de verificar (…) en consecuencia, la entidad debe adelantar los trámites administrativos con observancia de las normas que determinan el debido proceso administrativo y no debe trasladar al trabajador cargas que no le corresponde asumir.”17 25.

El afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, es la parte débil de la relación contractual18. Y, en consecuencia, en su favor opera el principio protector, de acuerdo con el cual, es necesario establecer medidas para que las relaciones de poder que se gestan entre las administradoras y los afiliados se equilibren.

Así, someter a las administradoras de pensiones a respetar el derecho al debido proceso cada vez que estimen conveniente modificar la situación jurídica de un afiliado o de un pensionado, es una regla básica que debe respetarse siempre en el Estado Social y Democrático de Derecho. 26. En materia de seguridad social, las personas cuentan con el derecho a trasladarse libremente de régimen pensional siempre que cumplan con algunas cargas establecidas por la ley.

Los ciudadanos pueden, en tal virtud, solicitar a las administradoras ese tipo de traslados. Y serán esas administradoras las que deban definir si el ciudadano cuenta o no con las condiciones legales mínimas exigidas para ello. Esta obligación, en cabeza de las administradoras, se desprende de lo establecido en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.2.1.10), según el cual, “cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador, dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación.”19 27.

La Corte Constitucional en sentencia T-266 de 2023, señaló que los principios de buena fe y confianza legítima, entendiéndose como un pilar fundamental del ordenamiento jurídico nacional, el cual se predica de las relaciones entre particulares, y, entre particulares y la administración pública, buscando que se desarrollen en términos de confianza y estabilidad.

Para ello, en concreto ha determinado que “en concreto se ha determinado que “la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, lo cual implica que el ciudadano común espera que una declaración de voluntad surta los efectos que normalmente produciría para un caso análogo. (…) De esta manera, la buena fe es un valor que se fundamenta en imperativos sociales como la honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que acompaña a la palabra comprometida, que se presume en todas las actuaciones de las personas y se constituye como un pilar esencial del sistema jurídico.” 28.

En suma, la buena fe y la confianza legítima constituyen límites para las autoridades. Con ello, estaría prohibido modificar intempestivamente situaciones jurídicas consolidadas porque con ese actuar, podría ponerse en riesgo el principio de la seguridad jurídica, y violentarse injustificadamente los derechos fundamentales de un ciudadano. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-855 de 2011. 18 Sentencia SU-405 de 2021.

En esa providencia se recordó lo siguiente: ““el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado.” Además, la administradora cuenta con “mejores y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión más fiel a la realidad de los hechos que se le plantean.”. 19 Decreto 1833 de 2016, artículo 2.2.2.1.10.

El derecho a la seguridad social y la prohibición de traslado entre regímenes – Retiración jurisprudencial de la Corte Constitucional – Sentencia T-266 de 2023. 29. El derecho a la seguridad social se elevó a rango constitucional en el artículo 48 de la Constitución. La Seguridad Social es definida como aquella “(…) protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en casos de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de la familia”. 30.

Con la Ley 100 de 1993 el legislador buscó, entre otros propósitos, unificar el sistema pensional y establecer reglas que permitieran, entre otras cosas, su sostenibilidad. Con ese fin, el legislador creó, al lado del sistema de reparto que ya existía en el país, otro régimen en el cual las pensiones de vejez se pagarían no al completar determinado número de semanas, sino al completar determinado ahorro en una cuenta individual: el RAIS.

Con todo, el legislador fue claro en que el RPM y el RAIS serían excluyentes y que, en consecuencia, los trabajadores solo podrían estar válidamente afiliados y cotizando a uno de ellos. 31. Los afiliados tuvieron que elegir uno u otro régimen. Y eligiendo uno, solo podían trasladarse al otro si se cumplían determinados presupuestos legales.

En efecto, desde la adopción de la Ley 100 de 1993 el traslado entre el RPM y el RAIS ha sido una facultad de los ciudadanos, pero sometida a algunas reglas específicas. 32. El literal “e” del artículo 13, indicó que los afiliados tenían la opción de escoger el régimen de su preferencia. Empero, se incluyó el siguiente límite a esa facultad: “(…) una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional”.

Este artículo se reglamentó por medio del Decreto 692 de 1994 que, entre otras cosas, reconoció en su artículo 11 que “la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado.” 33.

Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Allí se señaló que “los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. 34. En sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, la Corte Constitucional recordó que quienes se habían trasladado al RAIS, estando amparados por el régimen de transición en el RPM por haber cotizado 15 años -o más- para el 1 de abril de 1994, podrían regresar a este último en cualquier tiempo.

Esta fue la única excepción planteada a la regla establecida en la Ley 797 de 2003 -artículo 2-, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 35. En sentencia T-266 de 2023, la Corte Constitucional señaló que, a pesar de las limitaciones a la libertad de traslado entre regímenes, impuestas por el legislador y establecidas en las normas que se acaban de citar, no siempre las administradoras TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 fueron cuidadosas impidiendo el traslado de personas que incumplían alguno de los requisitos señalados.

De hecho, hubo varios eventos en los que se aceptaron, por errores administrativos, traslados de ciudadanos que no habían permanecido 5 años en uno de los regímenes, o que les faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. El traslado erróneo de este tipo de afiliados hacía que se incurriera en lo que se denominó múltiple afiliación. 36.

Para remediar estos yerros, y definir a qué fondo pertenecía la persona que se trasladó incumpliendo los presupuestos legales, se emitieron varias normas en la historia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. La primera norma que pretendió regular esta situación, fue el artículo 17 del Decreto 692 de 1994. En él se disponía que, si una persona se trasladaba de un régimen a otro, sin cumplir los requisitos mínimos legales para ello, solo sería válida “la última afiliación efectuada dentro de los términos legales”.

De modo tal que la afiliación que no cumplió los parámetros legales sería inválida. 37. Con todo, esta regla se modificó a través del Decreto 3995 de 2008 que aplicó, en concreto, a las personas que se encontraban en una circunstancia de múltiple afiliación para el 31 de diciembre de 2007. En términos generales, este Decreto reformó la regla contenida en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, para señalar que el criterio que se tendría en cuenta para definir el régimen al que pertenecería la persona cuyo traslado se dio incumpliendo los presupuestos legales, sería el mayor número de cotizaciones que hubiere efectuado a un determinado fondo o administradora. 38.

Con esto, el Decreto 3995 de 2008 permitió que se tuviera por válido el traslado a un fondo de pensiones, aun cuando se hubieren incumplido las reglas establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Era el caso, por ejemplo, de quien pasaba del RAIS al RPM, en el año 2005, faltándole menos de 10 años para adquirir la edad de pensión. Y, sin embargo, esa misma persona cotizó recurrentemente al ISS hasta el 31 de diciembre de 2007.

En tal caso, de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto en cuestión, el régimen al que pertenecería dicho afiliado sería el RPM. 39. A su vez, este Decreto ha sido ampliamente aplicado por la Corte Suprema de Justicia en los años recientes, como puede advertirse revisando las Sentencias SL2177- 2020, SL3989-2021, SL4695-2021, SL5139-2021 y SL3001-2022.

En esas providencias se ha reconocido que todo conflicto relativo a las afiliaciones, debe ser resuelto conforme a las actuaciones que los ciudadanos despliegan. Actuaciones que darían cuenta de su intención de pertenecer a uno u otro régimen, a pesar de las irregularidades que inicialmente pudieron presentarse en las afiliaciones. Así, la realización constante de cotizaciones, sería uno de los elementos a partir de los cuales podría develarse el propósito de pertenecer a uno u otro régimen. 40.

Esto ha sido argumentado por la Corte Suprema de Justicia acudiendo al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. Al respecto, esa Corte ha dicho que “el derecho de la seguridad social también se ve permeado por el principio de la primacía de la realidad sobre las formas estatuido en el artículo 53 superior, y es por ello por lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho prevalecer la real intención del afiliado, usuario o beneficiario del sistema en cada caso concreto, por encima de las formalidades.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 41. Tal y como lo dispone el artículo 12 del Decreto 3995 de 2008 -en concordancia con lo indicado en el artículo 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016 citados párrafos arriba, corresponde a las administradoras verificar si un traslado de régimen, solicitado por una persona, es viable o no. En concreto, el artículo en cita establece lo siguiente: “Artículo 12.

Traslado de personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente decreto.

Una vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado.” 42. La Corte Constitucional, en el análisis de la sentencia T-266 de 2023, determinó que, ante la problemática de traslado, surgía entonces una pregunta importante: ¿qué pasa si una administradora no se pronuncia sobre la inviabilidad del traslado, y, acto seguido, recibe, durante un lapso importante, las cotizaciones del afiliado? Para resolver esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia ha acudido a la teoría de la “afiliación tácita” que, de acuerdo con lo establecido por esa alta corporación: “(…) se configura por el silencio de la administradora de fondos de pensiones de cara a las posibles deficiencias en el proceso de afiliación, cuando recibe pacíficamente el pago de los aportes por un período significativo, «y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social» (CSJ SL14236-2015 reiterada en la CSJ SL861-2021)”. 43.

La Corte Suprema de Justicia ha acudido a la teoría de la “afiliación tácita” para validar vinculaciones que, en concreto, no cumplieron en su momento con las reglas establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Tal es el caso, por ejemplo, de la reciente Sentencia SL1431-2023. En ese proceso se discutía si una mujer pertenecía a RPM o al RAIS.

En términos generales, nació el 4 de diciembre de 1959 y se trasladó al RAIS el 16 de agosto de 1996. Luego regresó al RPM el 7 de septiembre de 2007, esto es, cuando tenía 47 años y, por tanto, estaba a poco menos de 10 años de cumplir la edad de pensión; sin embargo, el extinto ISS no le informó a la demandante sobre la imposibilidad de aceptar su traslado y, al contrario, recibió sus cotizaciones de manera ininterrumpida con posterioridad al traslado aludido. 44.

En ese caso, la Corte Suprema de Justicia aplicó la regla de la afiliación válida correspondía a la ISS, porque recibió los pagos de cotización, sin objetar la validez de la afiliación. 45. En consecuencia, la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, consiste en que nadie puede trasladarse de régimen si no ha permanecido en el anterior 5 años o si le faltan 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Esta es una regla aplicable a la generalidad de los ciudadanos, que además ha sido declarada exequible en los términos de la Sentencia C-1024 de 2004; no obstante, en aquellos eventos en que la administradora acepta un traslado sin que se cumplan las reglas antedichas, es preciso revisar: (i) si la persona se encuentra en un supuesto de múltiple vinculación, que deba TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 ser resuelto a partir de las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008, o (ii) si además de la aceptación del traslado, la administradora no informó sobre irregularidad alguna al afiliado y, al contrario, recibió durante un lapso importante cotizaciones en su nombre. 46.

En este último caso, para proteger el derecho a la seguridad social, corresponde al juez constitucional validar el traslado aparentemente irregular con base en la teoría de la “afiliación tácita” expuesta por la Corte Suprema de Justicia. Con todo, dicha teoría debe aplicarse de manera mesurada, revisando las circunstancias de cada caso concreto y evitando, en la mayor medida de lo posible, afectar el principio de la sostenibilidad financiera. 5.6.

Análisis del caso concreto. 5.6.1. Pruebas recaudadas 47. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 48. (1) Solicitud de Devolución de Saldos pensionales, presentada por el señor Jorge Gil García Martínez a través de apoderado judicial, al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.20. 49. (2) Registro civil de nacimiento del señor Jorge Gil García, en el que consta que nació el 1 de septiembre de 1954, es decir, actualmente tiene 69 años de edad21. 50.

(3) Certificado laboral (CETIL) No. 202206800141397000860199 del señor Jorge Gil García Martínez donde se consta el tiempo en el que estuvo vinculado a la Policía Nacional, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de dicha entidad, entre el 17 de julio de 1978 al 15 de noviembre de 199022. 51. (4) Historia laboral del señor Jorge Gil García Martínez, en la que se deja constancia de las semanas cotizadas al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., correspondientes a 10.71 semanas, con un saldo en la cuenta de 294.781.

También se relacionan las cotizaciones entre julio de 1978 a noviembre de 1990, los cuales están en estado “en revisión”, correspondientes a 613.47 semanas23. 52. (5) Oficio del 2 de enero de 202424, mediante la cual el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, negó la solicitud de devolución de saldos presentada por el señor Jorge Gil García. 53.

(6) Historial médico del accionante25, en el que se observa que, para agosto de 2023, sufrió un accidente cerebrovascular isquémico temporo-parietal derecho, sufre de hipertensión arterial, cardiopatía hipertrófica. Además, cuenta con terapia física diaria, fonoaudiología, entre otras atenciones domiciliarias. 20 Folios 8-9, Archivo digital, “01Demanda.” En carpeta 01PrimetaInstancia. 21 Folio 12, Archivo digital, “01Demanda.” En carpeta 01PrimetaInstancia. 22 Archivo digital, “12CerticadoCetilExpedidoPorLaPolicia” En carpeta 01PrimeraInstancia. 23 Folios 23-29, Archivo digital, “01Demanda.” En carpeta 01PrimeraInstancia. 24 Folios 30-31, Archivo digital, “01Demanda.” En carpeta 01PrimeraInstancia. 25 Folios 32-39, Archivo digital, “01Demanda.” En carpeta 01PrimeraInstancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 54. (7) Captura aportada por Protección, en el que señala que el señor Jorge Gil García Martínez se encuentra en estado de “afiliado en trámite de pensión”26. 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 55. En el presente caso, la parte accionante pretende que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda expida, redima y pague el bono pensional al que tiene derecho el señor Jorge Gil García Martínez por haber estado vinculado en calidad de Agente de la Policía Nacional, para que de esta manera una vez el Fondo de Pensiones y Cesantías – Protección S.A., reciba el bono, proceda a hacer la devolución de saldos. 56.

Sea lo primero señalar que la Juez de primera instancia resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el accionante, con fundamento en que se verificó el incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad de la acción de tutela y a su vez, se observó que existían elementos de hecho y de derecho de los cuales no se tenía certeza jurídica y que los mismos debían ser minuciosamente debatidos en un escenario procesal distinto al constitucional. 57.

No obstante, inconforme con la decisión, el agente oficio de la parte demandante impugnó la sentencia mediante memorial recibido el día 17 de abril de 2024, a través de correo electrónico. 58. Ante el citado contexto, la Sala inicialmente estudiará los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, y posteriormente, de colmarse, analizará el fondo del asunto, así: 59.

(1) Legitimación en la causa por activa y pasiva: encontramos que el accionante se encuentra legitimado, por ser el titular de los derechos a la seguridad social, mínimo vital y vida digna en los que busca la protección del juez constitucional. En cuanto a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y el Fondo de Pensiones de Protección, por ser quienes presuntamente incurrieron en el desconocimiento de los derechos fundamentales alegados por el actor. 60.

(2) Inmediatez: Se refiere al tiempo que debe pasar entre la vulneración o amenaza de un derecho fundamental y la presentación de la acción de tutela. Para que se satisfaga este requisito, debe existir un plazo razonable entre la ocurrencia del hecho que se invoca como violatorio de derechos fundamentales y la presentación de la tutela27.

Esta exigencia está íntimamente relacionada con la naturaleza fundamental del derecho afectado que, por esa circunstancia, demanda una protección urgente o inmediata. 61. Verificado el expediente, la respuesta realizada por Protección en la que negó la devolución de los saldos por la situación administrativa con el traslado del Bono Pensional que se encuentra en la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, es de 2 de enero de 2024 y la acción de tutela fue instaurada en primera instancia el 4 de abril de 2024, dentro de un término prudencial para su radicación, cumpliéndose el requisito de inmediatez dentro del asunto. 26 Archivo digital “10PrintdeAfiliacion”.

En carpeta 01PrimeraInstancia. 27 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-241 de 2015. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 62. (3) Subsidiariedad: La Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela solo resulta procedente cuando el accionante no tenga a su disposición otro medio de defensa judicial “idóneo y eficaz para garantizar la protección de sus derechos fundamentales”28.

Esto, salvo que la acción de tutela sea interpuesta por un sujeto de especial protección constitucional, lo que ocurre en el presente asunto, toda vez que el señor Jorge Gil García Martínez es un adulto mayor de 69 años de edad, quien padeció recientemente un accidente cerebrovascular isquémico y una cardiopatía hipertrófica, además que solicitó el amparo de sus derechos presuntamente vulnerados a la seguridad social, mínimo vital, vida digna y derecho de las personas de tercera edad, los cuales tienen el carácter de fundamentales y que frente a ellos no existe medio más idóneo y eficaz que la acción de tutela para su defensa. 63.

La Sala contrario a lo manifestado por la juez de primera instancia, considera desproporcionado exigir al accionante iniciar un proceso ordinario laboral, debido a sus condiciones particulares – edad y condiciones de salud -, el proceso ante la jurisdicción ordinaria no puede entenderse eficaz ni efectivo. De esta manera la acción de tutela es procedente como mecanismo principal.

En especial, debe tenerse en cuenta que la solicitud pensional presentada por el actor fue rechazada y que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda insiste en que no puede dar entrega de los bonos pensionales generados durante los años en servicios, debido a la prohibición de traslado de régimen por haber cumplido la edad para adquirir prestaciones económicas.

Con ello, se impide el disfrute de la pensión de vejez, devolución de saldos o cualquier derecho de prestación económicas que pueda ser beneficiario el señor Jorge Gil García Martínez. 64. En cuanto a un perjuicio irremediable, la Sala considera que hay certeza de un daño inminente e irremediable, porque ante la demora en la entrega de los recursos económicos, ocasionarían vulneración de otros derechos fundamentales.

Recordando que el mecanismo ordinario que determinó la juez de primera instancia no resulta pronto ni célebre, bajo las condiciones de salud que se encuentra el actor. 65. Resultando procedente el estudio de la acción de tutela, la Sala, luego de estudiar las pruebas aportadas al expediente, realiza las siguientes consideraciones: 66.

(1) El señor García Martínez, se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida con ocasión a su trabajo como agente de policía, entre julio de 1978 a noviembre de 199029. 67. (2) En noviembre de 2021, realizó el traslado de RPM al RAIS para afiliarse al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, en el cual cotizó entre noviembre de 2021 hasta enero de 2022, generando un total de 10.71 semanas30. 28 Entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional: T-177 de 2011, T-036 de 2017, T-397 de 2017, T-579 de 2017 y T-218 de 2018. 29 Ver Certificado laboral (CETIL) No. 202206800141397000860199 del señor Jorge Gil García Martínez donde se consta el tiempo en el que estuvo vinculado a la Policía Nacional, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de dicha entidad, entre el 17 de julio de 1978 al 15 de noviembre de 1990, visible en el archivo digital “Archivo digital, “12CerticadoCetilExpedidoPorLaPolicia” En carpeta 01PrimeraInstancia.” 30 Ver Historia Laboral del actor, visible a Folios 23-29, Archivo digital, “01Demanda.” En carpeta 01PrimeraInstancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 68. (3) En agosto de 2023, sufrió un accidente cerebrovascular isquémico temporo- parietal derecho, sufre de hipertensión arterial, cardiopatía hipertrófica.

Además, cuenta con terapia física diaria, fonoaudiología, entre otras atenciones domiciliarias31. 69. (4) En 2023, también presentó solicitud de devolución de saldos ante Protección, la cual fue negada mediante oficio de 2 de enero de 2024, con fundamento en que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechazó la visualización de la liquidación del bono pensional, porque: “el afiliado ya tenía la edad de pensión de RPM en el momento de la afiliación al RAIS” y “la exclusión de afiliación en el régimen de ahorro individual con solidaridad en razón de la edad, se encuentran contenidas en la circular externa numero 32 expedida el 23 de mayo de 2007, por el Ministerio de Protección Social”. 70.

De acuerdo a lo anterior, la Sala considera que el Fondo de pensiones Protección se encuentra vulnerando el derecho fundamental al debido proceso administrativo del actor y a su seguridad social, porque cuando recibió el traslado del régimen por parte del actor en noviembre de 2021, no informó, ni advirtió al actor la inviabilidad jurídica para realizarlo. 71.

La Corte Constitucional32, ha señalado que las administradoras de Pensiones cuando advierten que el traslado requerido por una persona no cumple con los requisitos exigidos para producirse, están en el deber de manifestarlo. Pero deben hacerlo de manera inmediata y no años después. Si la administradora no informa inmediatamente al afiliado sobre la imposibilidad de aceptar el traslado requerido y, en contraste, acepta las cotizaciones que este haga, surge para el trabajador la firme creencia de estar debidamente afiliado a la administradora que escogió. Por ello espera que, cuando se presente una eventual contingencia, dicha administradora se haga cargo ella y le reconozca la prestación correspondiente. 72.

El señor Jorge Gil García Martínez, cuando realizó el traslado de régimen pensional y advirtió que Protección recibió por varios meses la cotización, se entendió que la afiliación se realizó en debida forma, por ello, procedió a solicitar en el año 2023 la devolución de los saldos, por la creencia de que existía una debida afiliación. 73.

La actuación de Protección, para la Sala menoscaba el derecho fundamental al debido proceso, puesto que las administradoras están llamadas a respetar en la mayor medida de lo posible la confianza depositada por los usuarios del sistema general de seguridad social en pensiones. Este deber surge por el principio protector que obliga a amparar al usuario del sistema de seguridad social en tanto es la parte débil de la relación. Es por eso que los principios de buena fe y de confianza legítima se erigen como un límite para las administradoras que, precisamente por tener que guardar un debido respeto a estos, no pueden modificar intempestivamente y de manera inconsulta una situación jurídica determinada. 31 Ver Historia Clínica del actor, visible a Folios 32-39, Archivo digital, “01Demanda.” En carpeta 01PrimeraInstancia. 32 Ver Sentencia T-266 de 2023, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 74. La Sala considera necesario hacer énfasis en que una administradora cuando acepta el traslado de una persona, y que luego recibe todas las cotizaciones que en su nombre se hacen, genera en dicho afiliado una expectativa legítima.

Esa expectativa consiste en que el trabajador cree (i) que está debidamente afiliado al régimen que escogió y al cual cotiza, y (ii) que, por tanto, será la administradora de dicho régimen la que responda por las contingencias que se le puedan presentar. Si la administradora estima que la aceptación del traslado de un ciudadano fue un error (porque, por ejemplo, el afiliado no contaba con los requisitos mínimos establecidos en la ley para ello), entonces deberá acudir a los mecanismos establecidos en la ley que le permiten atacar su propio acto administrativo.

Proceso en el cual el ciudadano tendrá el derecho de ser escuchado con todas las garantías que se desprenden del debido proceso. 75. En el caso en concreto, el actor solamente se informó de la imposibilidad del traslado de régimen, cuando acudió a Protección para solicitar la devolución de los saldos que pensaba tener derecho, porque la administradora de pensiones nunca informó la inviabilidad o la exclusión que existía frente a este, para cambiar de régimen con ocasión a la edad. 76.

Sobre dicha exclusión del régimen de ahorro individual con ocasión a la edad, el artículo 61.2 de la Ley 100 de 199333, es claro en determinar que las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren 55 años o más de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres, se entenderán excluidos del RAIS, salvo que coticen 500 semanas. 77.

También, se encuentra la prohibición establecido en el último inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto 1833 de 2016, que establece que las personas que se encontraban vinculadas al ISS y los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público al 31 de marzo de 1994, podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado de régimen; no obstante, se encuentra condicionado lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual determinó que después de un (1) año de la vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, por ello si se encuentra incurso en esta causal que impide su traslado de régimen. 78.

En concordancia con el análisis expuesto, la Sala considera que existía una imposibilidad legal de realizar el traslado de régimen de RPM a RAIS al señor Jorge Gil García Martínez, comoquiera que se encontraba en exceso la edad para adquirir un reconocimiento pensional – 67 años – lo que impedía formalmente realizar un traslado efectivo de los recursos de un sistema pensional a otro.

Por tanto, el hecho de aceptar una afiliación de una persona que cumplió su status pensional desde hace mucho tiempo y recibir los recursos de cotización por más de 3 meses, denota la vulneración 33 ARTÍCULO

61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: (…) b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

La Sala considera que la afiliación realizada por el actor en el RAIS en el Fondo de Pensiones de Protección, resulta invalida comoquiera que existía la prohibición legal para el efecto, resultando necesario dejarse sin efectos la afiliación y/o traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En atención a que debió declararse invalida la afiliación desde la primera cotización realizada por el señor García Martínez a favor de Protección desde noviembre de 2021. 80. Si bien, ante el traslado irregular, la Sala puede acoger la teoría de la “afiliación tácita” expuesta por la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional desarrollada en extenso en el capítulo 5.5.2. de esta providencia; sin embargo, teniendo en cuenta que podría afectarse el principio de la sostenibilidad financiera, la Sala deberá dictar otras órdenes tendientes al amparo de los derechos fundamentales del actor de cara a las circunstancias financieras particulares. 81.

Lo anterior, en atención a que el actor solamente realizó cotizaciones en el nuevo régimen por 3 meses – entre noviembre de 2021 a enero de 2022 – por lo que resulta evidente que todos los recursos que podría acceder el señor García Martínez, corresponden a los determinados como bonos pensionales en el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico.

Por tanto, declarar la afiliación tácita a favor del RAIS, y, en consecuencia, ordenar el traslado de los recursos de bonos pensiones generados entre julio de 1978 a noviembre de 1990 en el RPM, ocasionaría para esta Sala un detrimento al sistema financiero, porque como bien se ha mencionado, los recursos mayoritarios que son a favor del actor, se encuentran en régimen de prima media con prestación definida, que pasarían a un bono tipo “A”. 82.

Para efectos de no seguir insistiendo frente una afiliación invalida como lo fue del RPM a RAIS, resulta procedente dejar sin efectos la afiliación y/o traslado del RPM al RAIS del señor García Martínez. 83. En cuanto a la actuación realizada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sala considera que debió desplegar las actuaciones necesarias para evitar que se realizará el traslado de regímenes, sobre todo cuando el mismo afirmó que el actor contaba con el requisito para acceder a una prestación económica de tipo pensional, evidenciándose de esta forma la vulneración de derechos fundamentales, comoquiera que el actor desde el 1 de septiembre de 2016 – tal y como lo establece el Ministerio de Hacienda en su informe – tiene el derecho para efectuar su solicitud de beneficio pensional sea pensión o indemnización, la Sala ordenará directamente a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, para que realice las gestiones administrativas y financieras para la entrega de la prestación económica que le asista al accionante, en atención a las condiciones de salud que impiden que se extienda por más tiempo la situación pensional del señor Jorge Gil García Martínez.

En el evento que se requiera de una gestión de otra dependencia u entidad distinta para la materialización del reconocimiento, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá realizar los trámites administrativos internos, para no generar barreras adicionales que trunquen o dilaten el proceso, pues con ello se afectarían otros derechos fundamentales. 85.

En cuanto a los recursos que se hayan generado entre noviembre de 2021 a enero de 2022 ante Protección, la Sala ordenará que se realicen las gestiones administrativas y financieras para su devolución, porque como bien se mencionó, el traslado de regímenes no debió aceptarse. 86. Advirtiendo que, Protección y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberán realizar las gestiones administrativas y financieras para el cumplimiento de las órdenes, sin que ello genere nuevas barreras de tipo administrativas frente al actor. 87.

Así las cosas, la Sala REVOCARÁ la sentencia de 16 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela, y en su lugar, conceder el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. VI.– DECISIÓN 88.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la vulneración de los derechos al debido proceso administrativo y seguridad social del señor Jorge Gil García Martínez por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la afiliación y/o traslado de regímenes de RPM a RAIS del señor Jorge Gil García Martínez, identificado con CC. No. 73.076.192, en el Fondo de Pensiones y Cesantías de Protección S.A.

TERCERO: ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que, en el término de 5 días siguientes a la notificación de la presente providencia, realice las gestiones administrativas y financieras que correspondan para el reconocimiento de prestación económica que le asista al señor Jorge Gil García Martínez identificado con CC.

No. 73.076.192, con ocasión a los aportes por concepto de bonos pensionales generados entre julio de 1978 a noviembre de 1990. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 06 Medio de control Tutela – impugnación Radicado 13-001-33-33-011-2024-00085-01 Accionante Rubén Darío García Martínez, en calidad de agente oficioso del señor Jorge Gil García Martínez.

Accionada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Decisión REVOCA sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 Parágrafo Primero: Advirtiéndose que la decisión que proceda a emitir la entidad demandada deberá realizarse en el marco de sus competencias.

En el evento que se requiera de una gestión de otra dependencia u entidad distinta para la materialización del reconocimiento, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá realizar los trámites administrativos internos para no generar barreras adicionales que trunquen o dilaten el proceso, pues con ello se afectarían otros derechos fundamentales.

CUARTO: ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., que, en el término de 5 días siguientes a la notificación de la presente providencia realice las gestiones administrativas y financieras para la devolución de los saldos, con ocasión a la cotización entre noviembre de 2021 a enero de 2022 a nombre del señor Jorge Gil García Martínez identificado con CC.

No. 73.076.192. Advirtiendo que dicho trámite no podrá generar nuevas barreras administrativas que afecten otros derechos fundamentales del actor.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a las partes y al Juzgado de primera instancia.

TERCERO: De conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, por Secretaría, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Una vez retorne el expediente ARCHIVAR previas las anotaciones en el sistema de registro correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha. JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ Magistrado LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Magistrado OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Magistrado Con Salvamento de Voto