05001333301020190000201 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / MEDICIÓN Y DETERMINACIÓN DEL CONSUMO - Recuperación y cobro de consumos de energía dejados de facturar / Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

( ) Extracto: ( ) A su turno, los artículos 367 y 369 de la Carta establecen que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingreso, así como también determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten tal servicio.

( ) De la norma anterior, se extrae que cuando la Empresa de Servicios Públicos no le sea posible en un periodo determinado medir el consumo con los instrumentos respectivos, estaría habilitada para establecer el valor del mismo acorde con lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes o también, permite fijar el valor de consumo, así: i) con base en los promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, ii) con fundamento en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o iii) acorde a los aforos individuales, dependiendo de lo que dispongan los contratos de condiciones uniformes.

( ) En este orden, es obligación de los prestadores garantizar el debido proceso en la recuperación de consumos dejados de facturar, de tal manera que deben respetar a los usuarios su derecho de contradicción y de defensa, no solo a partir de la expedición del acto de facturación del consumo a recuperar, sino durante la actuación desplegada precedentemente y que le llevó a concluir el origen de dichos cobros, pues ello puede ser objeto de controversia por parte del usuario en sede de reclamación y de recursos.

Asimismo, la empresa de servicios públicos definirá los procedimientos pertinentes para llevar a cabo las revisiones de los medidores, las cuales quedarán consignadas en el acta de revisión o informe que se levante al momento de la inspección, garantizando al usuario el debido proceso, en tanto que, debe dar a conocer los motivos de la inspección a las instalaciones, de donde todas las circunstancias que se desarrollen de la labor de revisión deben constar en el acta de revisión o informe, el cual constituye una actuación probatoria, del hecho de la visita que habrá de ser confirmada por el análisis técnico correspondiente.

( ) Bajo este panorama, estima la Sala que, que le asiste razón al A quo, comoquiera que de las pruebas aportadas al plenario se evidencia que la actuación desplegada por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN tendiente a la recuperación de consumos garantizó a la usuaria del servicio de energía el derecho de defensa, puso en conocimiento el material probatorio recolectado, con base en el cual determinó el consumo efectuado y no facturado y de la decisión adoptada en sede administrativa, fue notificada garantizándose con ello el debido proceso.

Es de resaltar que, conforme al marco normativo desarrollado, específicamente la Ley 142 de 1994, la medición debe corresponder al consumo real del suscriptor o usuario del servicio público domiciliario, es decir la medición del consumo real del usuario es el elemento principal del precio del servicio que se cobra a través de la factura de servicios públicos, de ahí la importancia de calcular el consumo a través de instrumentos técnicos apropiados.

De este modo, cuando la empresa de servicios públicos detecta una anomalía en el consumo, está autorizada para adelantar el trámite para la recuperación de los mismos, y en caso de determinar la procedencia de los cobros, puede materializarlo a partir de la expedición de la factura, y a partir de ese momento el suscriptor y/o usuario está llamado a desplegar la discusión tanto de su contenido y fundamentos jurídicos y técnicos, como de los presupuestos para la determinación del consumo que se pretende cobrar, en virtud de ello, la entidad prestadora no solo debe garantizar el debido proceso una vez realice el cobro, sino también durante el procedimiento desplegado de manera previa.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA OCTAVA DE DECISIÓN Magistrada ponente: ANGY PLATA ÁLVAREZ Medellín, veintisiete (27) septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Demandante: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Vinculado: Myriam Deisy Agredo Urbano Asunto: Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios / Recuperación y cobro de consumos de energía dejados de facturar Decisión: Confirma parcialmente sentencia Sentencia: 106 ordinaria Acta: 041 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 16 de agosto de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. actuando por intermedio de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas1: 1.1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°SSPD 20188300054265 del 17 de septiembre de 2018, proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, dentro del trámite con radicado N°2018830390103867E, se revocó la decisión emitida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., a través de la cual dio respuesta a la reclamación realizada por la usuaria MYRIAM DEISY AGREDO URBANO, relacionada con el cobro del servicio de energía. 1 01EscritoDemanda.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a que reconozca y pague a favor de EPM la suma de $20.453.485,54. Que se ordene la indexación de las sumas a cancelar desde el momento en que se resolvió el recurso de apelación dentro del trámite administrativo, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término y los fines establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, sumas que deberán ser indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 ibidem y demás normas concordantes. 1.2.

Supuestos fácticos. Se relató en la demanda que, en la factura de energía del mes de julio de 2018, correspondiente a la usuaria MYRIAM DEISY AGREDO URBANO, se le informó que se adelantaría el trámite de recuperación de consumos respecto del inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín, ello en atención a que en la visita efectuada el 7 de marzo de 2018 encontraron una irregularidad en el medidor.

Que en visita presencial llevada a cabo el día 11 de julio de 2018, la cual quedó radicada con el PQR 478813-G2Z7, la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO presentó derecho de petición con el fin de que se reliquidara la facturación del servicio de energía. Que mediante escrito N°20180120139390 del 16 de julio de 2018, la usuaria AGREDO URBANO interpuso recurso de reposición y en subsidio, apelación ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, argumentando su desacuerdo con el trámite impartido por EPM para la recuperación de los consumos.

Que en Oficio N°0156ER-20180130099841 del 3 de agosto de 2018, la entidad dio respuesta al escrito elevado por la usuaria, manifestándole que “Se aclara que la actuación administrativa donde se establece el procedimiento para la recuperación de consumos dejados de facturar, por anomalía o irregularidad encontrada en las instalaciones, se encuentra enmarcada dentro del Contrato de Condiciones Uniformes Cláusula 53 y el Concepto Unificado 034 de la SSPD del 19 de noviembre de 2016” y remitió las copias pertinentes a la SSPD.

Que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS por medio de la Resolución N°SSPD 20188300054265 del 17 de septiembre de 2018, notificada por correo electrónico del 27 de septiembre de 2018, Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 decidió revocar lo dispuesto por EPM, al señalar que el procedimiento para la recuperación de los consumos de energía no se ajustó a lo establecido en la Ley 142 de 1994.

Finalmente se afirma en la demanda que, EPM a través del oficio N°0156ER- 20180130132406 del 10 de octubre de 2018, avisó a la usuaria del servicio que en virtud de la decisión de la SSPD se le reconocería el valor de $20.453.485,54. 1.3. Concepto de violación. La parte demandante invocó como fundamento de sus pretensiones el artículo 29 de la Constitución, el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, artículo 40 de la Resolución CREG 108 de 1997, el Concepto 034 de 2016, y la cláusula 55 del Contrato de Condiciones Uniformes para la prestación del Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica de EPM.

Como concepto de violación, trajo a colación los siguientes fundamentos: Anotó que, de acuerdo con el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, las decisiones administrativas deben ser motivadas, de lo contrario genera un vicio que afecta la validez del acto, como en el caso de la referencia, en tanto que la SSPD revocó la decisión adoptada por EPM simplemente bajo el argumento que no se le garantizó el derecho de defensa a la usuaria, sin considerar el trámite enmarcado por ella misma en el Concepto 034 de 2016.

Se adujo que, el cobro de los servicios no facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del ejercicio del derecho que tiene la empresa a recuperar unas sumas de dinero por concepto de consumos obtenidos de manera irregular y que afectan de manera negativa su patrimonio económico, o que no pudieron ser registrados por cualquier evento, es decir, las empresas de servicios públicos se hallan facultadas para tomar las medidas legales y contractuales que estén a su alcance para determinar los consumos no facturados y recuperar el mismo, decisión que es avalada por la SSPD.

Precisó que, el actuar de EPM fue ajustado al marco del debido proceso y con apego de la Ley 142 de 1994 (artículo 150) y el Concepto 034 de 2016, advirtiendo entonces que el acto administrativo proferido por la entidad demandada no sólo es una decisión errada, sino que no tiene soporte ni fundamento legal, constitucional ni contractual, circunstancia que reitera, afecta su legalidad. 2.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 2.1. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS actuando por conducto de apoderada judicial contestó la demanda2, oponiéndose a todas las pretensiones, al considerar que la actuación surtida por la entidad estuvo amparada por la ley. Aseveró que, el acto acusado se expidió en virtud de la facultad que tiene la SSPD de conocer de los recursos de apelación interpuestos por los usuarios del servicio de acueducto y alcantarillado, prevista en el numeral 29 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 154 y 159 ídem.

En dicha resolución, la entidad tuvo en cuenta los hechos esbozados, tanto por la usuaria del servicio como por el prestador. Anotó que, el problema no es el Contrato de Condiciones Uniformes –CCU, sino la forma como lo viene aplicando EPM, dado que violentó el debido proceso para la recuperación de los consumos de energía, pues pese a que realizó visita como consta en el acta suscrita el 7 de marzo de 2018, siendo ésta atendida por una persona, estaba en la obligación de avisar a la usuaria del servicio, a fin de que estuviera presente.

Adicionalmente, al expediente se aportó el certificado de calibración y ensayo realizado al medidor el 12 de marzo de 2018, sin aportarse la constancia de que se hubiese entregado copia a la usuaria, solamente informó en escrito del 11 de julio de 2018, que procedería con la recuperación de consumos, la cual fue entregada después de la facturación del mismo.

Expresó que, existió por parte de EPM una vulneración al debido proceso, de ahí que, el reproche de la SSPD tiene con ver con la desatención del procedimiento administrativo en defensa de los usuarios. De otro lado, refirió que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, no es la entidad llamada cancelar el valor de los consumos, pues su competencia se limita en ejercer control y vigilancia. Por último, formuló las excepciones de: el acto acusado es legal pues consulta el marco jurídico, no es la entidad la obligada a asumir el valor del restablecimiento, e improcedencia de la condena en costas y agencias en derecho. 2.2.

La vinculada MYRIAM DEISY AGREDO URBANO no emitió pronunciamiento alguno, pese a que fue notificada personalmente del auto admisorio de la demanda3.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 16 de agosto de 20224, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: 2 04Paginas, pdf.21-29 y 05Paginas, pdf.1-20. 3 03Paginas, pdf.18. 4 17Sentencia. Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en la Resolución SSPD 20188300054265 del 17 de septiembre de 2018- trámite administrativo 2018830390103867E, por la cual se decide un recurso de apelación, emitida por el Director Territorial Occidente, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

SEGUNDO: A título de restablecimiento SE ORDENA, a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD, la cancelación a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN de la suma de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS (20.453.485,54) M/L, correspondientes al valor retirado por concepto de recuperación de consumos, ordenado en la anulada Resolución SSPD 20188300054265 del 17 de septiembre de 2018-trámite administrativo 2018830390103867E.

Esa suma de dinero será objeto de indexación y/o actualización, de acuerdo con los parámetros establecidos en el punto 9 de la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIÉGUESE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS DE DERECHO A LA PARTE DEMANDADA. Se fija agencias en derecho en el 15% de la pretensión principal reconocida. Las costas se liquidarán en oportunidad procesal por la Secretaría del Despacho”. Al efecto, consideró que el trámite impartido por la parte demandante para el cobro de las desviaciones significativas, se ajustó al Concepto 034 de 2016, emanado por la propia SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, el cual era obligatorio en razón a lo normado por el Decreto 990 de 2002.

Por tanto, la Dirección Territorial de la SSPD no podía exigir a EPM que para tomar la decisión tuviese que adelantar un procedimiento a la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO, diverso al establecido en un concepto unificado de la Oficina Jurídica de la demandada, el cual se tornaba obligatorio, de modo que estaba acreditado que el acto administrativo cuestionado en sede judicial quebrantó el orden superior.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS formuló recurso de apelación5, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia de ello, se declare la validez del acto administrativo demandado. Expresó que, la providencia recurrida incurrió en una imprecisión, por cuanto, confunde el trámite dispuesto en la ley para la recuperación de consumos, con el previsto para las desviaciones significativas, pues las normas que rigen en uno y otro, son diferentes, toda vez que de la lectura del Concepto 034 de 2016, exige al prestador del servicio vincular al usuario desde el inicio, circunstancia que no sucedió, en tanto que, la visita efectuada no se comunicó de forma anticipada. 5 20ApelacionSentencia. Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Manifestó que, EPM contó con varias oportunidades para garantizar el debido proceso dando traslado de las pruebas obtenidas, sin que lo hubiese realizado, por lo que, no es cierto que la SUPERINTENDENCIA hubiese desatendido el Concepto Unificado 034, lo que sí ocurrió por parte de la prestadora del servicio, que no se ajustó a tales mandatos, lo que motivó a la revocatoria de la decisión administrativa.

En cuanto al restablecimiento del derecho, aseveró que, en caso de insistirse en la sentencia de primera instancia, debe revisarse que es la usuaria del servicio de energía la llamada a reintegrar el valor pretendido por EPM, toda vez que la función de la Superintendencia es dirimir los conflictos que se presenten entre la empresa de servicios públicos y el usuario.

Por último, señaló que la condena en costas era improcedente, en la medida en que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, no obstante, advirtió que, de mantenerse debía modificarse la liquidación de las agencias en derecho, comoquiera que, no atendió el marco legal, disponiéndose una tarifa superior a la permitida.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 21 de octubre de 2022, notificado por estados del 26 del mismo mes y año6, se admitió el recurso de apelación. Igualmente, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, al no existir pruebas por decretar en esta instancia procesal, se consideró innecesario otorgar término de traslado para alegar a las partes, por lo que se dispuso a ingresar el proceso a despacho para fallo, una vez se encontrara ejecutoriada la providencia. Sin embargo, se pone de presente que la norma establece que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse con relación al recurso interpuesto. 5.1.

Se advierte que, la parte demandante, la demandada, la vinculada y el Ministerio Público no emitieron pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES 1. CUESTIÓN PREVIA. En Acuerdo PCSJA23-12125, de 19 de diciembre de 2023, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso la creación de 3 nuevos despachos en el Tribunal Administrativo de Antioquia que conformarían la Sala Octava de Decisión de dicha Corporación, entre ellos el Despacho 22 a cargo de la magistrada ponente Angy Plata Álvarez, en virtud de ello, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia expidió el Acuerdo CSJANTA24-61 el 14 de marzo de 2024, contemplando la redistribución de algunos procesos. 627AdmiteApelacion.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Con fundamento en lo anterior, se recibió el proceso de la referencia, por ende, se avocará el conocimiento del asunto. 2. COMPETENCIA. La Sala es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos de los Circuitos de Medellín y Turbo, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 2080 de 2021. 3.

PROBLEMA JURÍDICO. En el asunto de la referencia, la Sala determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, por medio la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. Para el efecto deberá establecerse si tal como lo solicita la parte demandada en el recurso de apelación promovido, no se agotó en debida forma el trámite previsto en la ley para la recuperación y cobro de consumos de energía dejados de facturar.

4. TESIS DE LA SALA. La Sala estimará que, deberá confirmarse la sentencia de primera instancia, habida cuenta que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN cumplió con lo establecido en la Ley 142 de 1994 y el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016- 34, toda vez que, en el trámite de recuperación y cobro de consumos dejados de facturar por el servicio de energía garantizó el debido proceso a la usuaria, dándole traslado de las pruebas recaudadas mediante las cuales se demostraron la existencia de una irregularidad en el medidor, por lo que se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

Sin embargo, se modificará la orden de restablecimiento del derecho y se revocará la condena en costas, como se explicará más adelante. 5. MARCO NORMATIVO. 5.1. Régimen de regulación de servicios públicos. De conformidad con los dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, en virtud de ello, es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y es el competente para mantener su regulación, control y vigilancia de dichos servicios.

A su turno, los artículos 367 y 369 de la Carta establecen que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingreso, así como también determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten tal servicio.

Por su parte, el artículo 370 de la Constitución instituyó que corresponde al Presidente de la República determinar las políticas generales de administración y control de los servicios públicos domiciliarios, así: “ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

En desarrollo del marco constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en la cual se prescribió los fines de la intervención del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios, aludiéndose, entre otros: i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ii) prestación eficiente, y iii) libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

Asimismo, en el artículo 79 prescribió que las personas prestadoras de servicios públicos sometidas a la aplicación de la Ley 142 de 1994, estarán supeditadas al control y vigilancia que efectué la Superintendencia de Servicios Públicos, a quien le asiste la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones. 5.2.

La medición y determinación del consumo. De acuerdo con los postulados de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios obtener una medición de sus consumos reales, en razón de ello, se exige a las empresas de servicio públicos domiciliarios que empleen los instrumentos técnicos apropiados que permita determinar que el consumo corresponda al precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Al efecto, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, preceptúa: “Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

(…) Parágrafo. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley”. De la norma anterior, se extrae que cuando la Empresa de Servicios Públicos no le sea posible en un periodo determinado medir el consumo con los instrumentos respectivos, estaría habilitada para establecer el valor del mismo acorde con lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes o también, permite fijar el valor de consumo, así: i) con base en los promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, ii) con fundamento en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o iii) acorde a los aforos individuales, dependiendo de lo que dispongan los contratos de condiciones uniformes.

En concordancia a los expuesto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG a través de la Resolución N°108 de 1997 “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, determinó en el artículo 30: “Artículo 30.

Falta de medición por acción u omisión. Conforme a lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso tercero del citado artículo.

Se entenderá igualmente que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis (6) meses después de la conexión del suscriptor o usuario. Parágrafo 1o. Corresponderá a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato Parágrafo 2o.

En las condiciones uniformes del contrato, la empresa podrá exigir a sus nuevos suscriptores o usuarios que los equipos de medida estén localizados en zonas de fácil acceso desde el exterior del inmueble”. Asimismo, el artículo 31 de la Resolución CREG N°108 de 1997, son relación al artículo 146 de la Ley 142 de 1994, contempla: “Artículo 31.

Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas: 1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 2) De acuerdo con el inciso 2 del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros periodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales (…)”.

De las normas analizadas se advierte que las empresas de servicios públicos deben garantizar el derecho de los usuarios a la mediación, para ello se encuentran autorizadas para realizar un control de los medidores que se hallen instalados en el inmueble, tal y como lo prevé el artículo 145 de la Ley 142 de 1994, así: “Artículo 145.

Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”.

Por su parte, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-347concerniente a la “RECUPERACIÓN DE CONSUMOS EN LA RELACIÓN PRESTADOR – USUARIO Y LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEY 142 DE 1994”, en el que, como apartes importantes para la resolución de la presente controversia, se observan los siguientes: “7.

GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Por otra parte, es de referir que el cobro de los consumos dejados de facturar no configura un procedimiento autónomo e independiente, sino que surge como consecuencia del ejercicio de las prerrogativas previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, por haberse comprobado un incumplimiento contractual ocasionado por el suscriptor o usuario, o en desarrollo de la obligación de investigar una desviación significativa, como lo dispone el artículo 149 ibídem, aunque también procede por error u omisión del prestador.(…) De otra parte sin embargo, la recuperación de consumos dejados de facturar se erige como una prerrogativa esencial del prestador en virtud de la naturaleza onerosa del contrato de servicios públicos, que, tal como ha reconocido la Corte Constitucional, impone que el prestador, en el acto de facturación que expida a los usuarios para el cobro de los consumos a recuperar, indique (i) los fundamentos técnicos y jurídicos de la decisión, (ii) la fórmula utilizada para calcular el valor correspondiente y (iii) el cálculo del mismo. 7.1.

Oportunidad procesal para controvertir por parte del Suscriptor y/o Usuario. A la luz de la Ley 142 de 1994, la expedición de un acto de facturación origina la potestad para los usuarios de actuar frente a dicha decisión a través del ejercicio del derecho de petición en modalidad de reclamación y posteriormente, bajo la interposición de los recursos de reposición en sede de la empresa y de apelación, a ser resuelto en sede de esta Superintendencia. 7 https://regimenjuridico.grupovanti.com/ver_leyes.php?id=672 Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 De acuerdo con lo expuesto, el cobro por recuperación de consumos solo se materializa a través del correspondiente acto de facturación, y es a partir de ese momento en que el suscriptor y/o usuario está llamado a desplegar la discusión respecto tanto de su contenido y fundamentos jurídicos y técnicos, como de los presupuestos para la determinación del consumo que se pretende cobrar.

Conviene sin embargo referir, que es ésta también la oportunidad que tienen los usuarios para sentar la discusión jurídica respecto de la garantía del debido proceso en las actividades desplegadas por el prestador de forma previa para llegar a las conclusiones fácticas que le llevaron a efectuar el cobro que ha materializado en la factura.

En efecto, si bien el presente Concepto Unificador está dejando en claro que la oportunidad procesal para controvertir un cobro por recuperación de consumos no puede formularse por parte del usuario sino con ocasión de la existencia jurídica del mismo, lo cual ocurre con la expedición de la factura, también pretende ofrecer plena claridad respecto del hecho de que una vez expedido el cobro, el usuario puede controvertir la legalidad del procedimiento desplegado por el prestador para llegar a la determinación de dicho cobro, en especial, su apego al respeto del debido proceso. 7.2.

Obligaciones de los Prestadores para garantizar el debido proceso en la recuperación de consumos dejados de facturar. De lo expuesto previamente, se tiene que los prestadores deben garantizar a los usuarios el derecho de contradicción y de defensa no solo a partir de la expedición del acto de facturación del consumo a recuperar, sino durante la actuación desplegada precedentemente y que le llevó a concluir la procedencia de dichos cobros, pues ello puede ser objeto de controversia por parte del usuario en sede de reclamación y de recursos.

(…) No obstante, dentro del procedimiento de investigación de la anomalía o irregularidad que dará origen al cobro de los consumos dejados de facturar debe garantizarse entre otros aspectos: (i) el derecho de defensa del usuario en todas las acciones que despliegue la empresa, (ii) que la decisión que culmine el proceso y conlleve a determinar a cuánto asciende el consumo no facturado esté debidamente motivada y que se encuentra igualmente explicado cómo se determinó el consumo efectuado y no facturado, (iii) el conocimiento y ejercicio de su defensa frente a los medios de prueba que serán utilizados por cada una de las partes, (iv) las formas de notificación con indicación de los recursos, y (v) el ejercicio mismo de los recursos.

En consecuencia, es dable concluir que la garantía al debido proceso que debe mantenerse durante toda la actuación de definición de la existencia y determinación del consumo que existió pero no fue facturado, puede plantearse como la obligación del prestador de definir en su contrato de condiciones uniformes, un procedimiento de investigación de las causas y existencia de un consumo no registrado, efectivamente tomado por el usuario y que debe ser facturado, dentro del cual se garantice la completa interacción del usuario en cada una de las etapas que se ejecuten, de acuerdo con las previsiones legales, técnicas, reglamentarias y regulatorias existentes”.

En este orden, es obligación de los prestadores garantizar el debido proceso en la recuperación de consumos dejados de facturar, de tal manera que deben respetar a los usuarios su derecho de contradicción y de defensa, no solo a partir de la expedición del acto de facturación del consumo a recuperar, sino durante la actuación desplegada precedentemente y que le llevó a concluir el origen de dichos cobros, pues ello puede ser objeto de controversia por parte del usuario en sede de reclamación y de recursos.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Asimismo, la empresa de servicios públicos definirá los procedimientos pertinentes para llevar a cabo las revisiones de los medidores, las cuales quedarán consignadas en el acta de revisión o informe que se levante al momento de la inspección, garantizando al usuario el debido proceso, en tanto que, debe dar a conocer los motivos de la inspección a las instalaciones, de donde todas las circunstancias que se desarrollen de la labor de revisión deben constar en el acta de revisión o informe, el cual constituye una actuación probatoria, del hecho de la visita que habrá de ser confirmada por el análisis técnico correspondiente. 6.

CASO CONCRETO. 6.1. De la actuación adelantada por la empresa prestadora del servicio de energía. 6.1.1. De las pruebas obrantes en el expediente, se acredita que el día 7 de marzo de 2018, un funcionario8 de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN realizó revisión de la instalación eléctrica del inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín, bajo la orden N°13887648 (01Paginas, pdf.43-47).

Del acta se extrae que la visita fue atendida por el señor Giovanny López, quien adujo ser el representante en el inmueble y contó con la presencia de Hugo Sosa – testigo-, consignándose que, ante las observaciones encontradas como sellos violados en el medidor, se procedió con el retiro de éste. Así: “4. Medidor Serie: 50153288 Marca: 21-LANDIS & GYR Modelo: ZNG405CR4. 020A. 07 S2 Código de Barras: 50153288 Ubicación: Afuera (…) Observación Notificación: Sellos Violados Observación Revisión: 80 P28, REGLA 179, 07/03/18, SELLOS VIOLADOS, SE ENCONTRÓ MEDIDOR DE S-50153288-21 APAGADO, CON LOS SELLOS DE CALIBRACIÓN VIOLADOS (DEFORMADOS) Y SIN SELLO DE HOLOGRAMA EN EL LENTE ÓPTICO, SE TOMA CORRIENTES EN EL LENTE ÓPTICO, SE TOMA CORRIENTES EN EL PRIMARIO DEL TRANF 0 #113083 DE 112.5 KVA, I1#3.6A, 12=1.9A, I3=4, 0A, EN EL MOMENTO DE LA REVISIÓN DEL MEDIDOR BAJARON CARGAS PARA UNA CORRIENTE EN EL BARRAJE DEL GABINETE DE I1=7, 12A, 12=0.22A, I=0.06ª, VF=2 26, VL1, 2, 3=130, 130, 129, INSTALACIÓN CON KTE 60, TCS 300/5 CALIBRE.

Observación Cliente: USUARIO DESCONOCE LA ANOMALÍA E INFORMA QUE EN EL MOTOR PRINCIPAL SE ENCUENTRA QUEMADO. (…) En la fecha, técnicos de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN han revisado su instalación y retirado su equipo de medida para chequeos en el laboratorio ubicado en CR 65 No.29-149, Medellín (Barrio Belén)”. SI DESEA PRESENCIAR la revisión del equipo (Medidor de Energía), debe comunicarse a partir del siguiente día hábil al teléfono 360-60-60, con el fin de concertar su cita.

Si pasado 1 día hábil no la ha solicitado, la 8 Esta firmado, sin poder distinguirse el nombre. Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Empresa procederá a realizar la revisión del equipo (Resaltos fuera de texto). 6.1.2. En atención a lo anterior, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN el mismo día de la visita – 7/03/2018, entregó al señor Giovanny López, quien atendió la visita efectuada en el inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín, escrito denominado “DENUNCIA PENAL POR DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS”, en la cual se solicitó que debido a las irregularidades encontrabas en la instalación del medidor, adoptaran las medidas necesarias para ajustarse al Contrato de Condiciones Uniformes y la ley (01Paginas, pdf.47). 6.1.3.

Se constata del “CERTIFICADO DE CALIBRACIÓN Y/O ENSAYO”, con fecha del 16 de mayo de 2018, suscrito por María García García, que el examen de laboratorio practicado al medidor con serie 50153288, marca LANDIS & GYR y modelo ZNG405CR4. 020A. 07 S2 (01Paginas, pdf.48), arrojó como resultado manipulación e intervención en los dispositivos electrónicos, observándose sellos de seguridad deformados, reventada la peineta que alimenta el display, y resistencias con puntos de soldadura que no hacen parte del original, por lo que el medidor no registra correctamente el consumo de energía. Así: 6.1.4.

Se verifica que, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a través del Oficio N°0156-ACTR-33327 del 13 de junio de 2018, informó al suscriptor, propietario y/o representante legal del inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín, que le medidor retirado con serie 50153288 y Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 marca LANDIS & GYR, había sido alterado encontrándose en la prueba de verificación en laboratorio (01Paginas, pdf.49-53), lo siguiente: “1-Se destapa el medidor para revisar el interior y se observa manipulación e intervención en los dispositivos electrónicos, resistencias con puntos de soldadura que no hacen parte del original, 2- Medidor no registra correctamente el consumo de energía. Medidor apagado (le reventaron la peineta que -alimenta el display). - sellos de seguridad deformados”.

Conforme a lo anterior, informó que se facturaría el consumo dejado de cobrar correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2018, por valor de $20.453485,54. Dicha respuesta fue comunicada el 17 de julio de 2018. 6.1.5. Que el 11 de julio de 2018, mediante atención presencial registrada con el caso N°PQR4798813-G2Z7, la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO presentó ante EPM reclamación por el cobro recuperación de consumo de energía facturado en el mes de julio de 2018, por valor de $20.453.485.54, frente al inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín - Contrato N°474163; petición que fue denegada por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN el mismo día con el N°PQR-4798813-G2Z7, al referir que lo facturado correspondía a la recuperación de consumos por irregularidad observada en la visita técnica realizada el 7 de marzo de 2018 (01Paginas, pdf.55-57). 6.1.6.

Se verifica que, inconforme con la decisión, la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO mediante escrito del 16 de julio de 2018, con radicado N°20180120139390 presentó recurso de reposición en subsidio de apelación ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS (01Paginas, pdf.59). 6.1.7. Al efecto, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN en Oficio N°0156ER- 20180130099841 del 3 de agosto 2018, resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión adoptada, la cual fue notificada por correo electrónico, entregándose como anexos acta de verificación N°13887648, informe de calibración y registro fotográfico (01Paginas, pdf.62-68).

En el acto se afirmó: “8. Se aclara que la actuación administrativa donde se establece el procedimiento para la recuperación de consumos dejados de facturar, por anomalía o irregularidad encontrada en las instalaciones, se encuentra enmarcada dentro del Contrato de Condiciones Uniformes Cláusula 53 y el Concepto Unificado 034 de la SSPD del 9 de noviembre de 2016. 9.

Retomando el caso en particular, como parte del derecho de contradicción y defensa se observa inicialmente la reclamación sobre el valor facturado en el mes de julio de 2018 por valor de $20.453.485,54, por el cobro del cargo por concepto de la recuperación de consumo a causa de la irregularidad encontrada en revisión realizada mediante acta de verificación No. 13887648 del 07 de marzo de 2018, donde se encontró: "Medidor alterado: Marca LANDIS & GYR, serie Nro. 50153288, con los sellos manipulados (violados), apagado y sin sello de holograma en el lente óptico.

Se procedió al retiro de dicho medidor para verificación en el laboratorio, el cual en prueba realizada el 16 de mayo de 2018 diagnosticó las siguientes irregularidades: Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 1-Se destapa el medidor para revisar el interior y se observa manipulación e intervención en los dispositivos electrónicos, resistencias con puntos de soldadura que no hacen parte del original. 2- Medidor no registra correctamente el consumo de energía. Medidor apagado (le reventaron la peineta que alimenta el display). - sellos de seguridad deformados.

Con corrientes 3.6 por la línea 1, 1.9 por la línea 2 y 4.0 por la línea. 3. Se instaló medidor, marca ltron, serie 62069381.". 10. Es de aclarar que la Entidad había informado de manera conjunta con la factura, sobre la recuperación del consumo con el oficio 0156-ACTR- 33327 del 13 de junio de 2018, según consta en la guía de entrega correo; certificado No. 034027573310, recibido por Patricia Mendoza 17 de julio de 2018, en tal como lo define el concepto 034 de la SSPD. 11.

Que el acta de verificación cuenta con los requisitos exigidos y está diligenciada con suficiente claridad, por esto contó con, plena validez para sustentar la decisión administrativa, que describe detalladamente el proceso de revisión adelantado en el predio y la irregularidad encontrada en él. 12. En la misma revisión se dio la posibilidad de ser asistido durante la visita por un técnico electricista o testigo hábil o; cualquier medio probatorio. 13.

Estos documentos constituyen la prueba de la existencia de la irregularidad y demuestran que no se registraba el consumo correctamente, lo que permite; a la Empresa, amparada por lo previsto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, proceder -a facturar la energía dejada le facturar, en (octubre, noviembre, diciembre de 2017 y enero y febrero de 2018), facturada en el mes de marzo de 2018; toda vez que ante dicha prueba se constituye una evidencia sólida de un uso del servicio que no se estaba facturando en el medidor, servicio del cual se beneficiaba el inmueble en mención”.

(negrillas fuera de texto). 6.1.8. Posteriormente, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS profirió la Resolución N°SSPD-20188300054265 del 17 de septiembre de 2018 – expediente N°2018830390103867E -, en la cual resolvió revocar la decisión administrativa proferida por EPM, y en consecuencia, le ordenó retirar de la factura del mes de julio de 2018, el cobro por concepto de recuperación de energía por el monto de $20.453.485,54 (01Paginas, pdf.87-89), argumentando: “Ahora bien, en el presente caso luego de analizar detenidamente el material probatorio obrante en el expediente, se debe concluir que las pruebas son suficientes para determinar que el medidor venía registrando correctamente los consumos y que por tanto la empresa no se encuentra facultada para efectuar la recuperación de consumos que pretende efectuar.

Lo anterior, si se tiene en cuenta, que la empresa argumenta que tiene méritos suficientes para efectuar la recuperación de consumos ya que lo encontrado según el acta de verificación No. 13887648 del 07 de marzo de 2018, donde se encontró: "Medidor alterado: Marca LANCES & GYR, sene'lVro. 50153288, con los sellos manipulados (violados), apagado y sin sello de holograma en el lente óptico.

Se procedió a/ retiro de dicho medidor para verificación en el laboratorio, el cual en prueba realizada 0/ 16 de mayo de 2018 diagnosticó las siguientes irregularidades: Se destapa el medidor para revisar el interior y se observa manipulación e intervención en loe dispositivos electrónicos, resistencias con puntos de soldadura que no hacen parte del original, 2- Medidor no registra correctamente el consumo de energía. Medidor apagado (le reventaron la peineta que alimenta el display). - sellos de. seguridad deformados.

Con corrientes 3.6 por la linea 1; 1.9 por la línea 2 y 4.0 por la. línea. 3. Se instaló medidor, marca ltron, serie 62069381." Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 De acuerdo con lo anterior, la empresa no puede efectuar la recuperación de consumos, ya que no se acreditó el procedimiento de recuperación con pruebas idóneas y en esa medida no puede la empresa EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. realizar el cobro por recuperación de energía, por violación al debido proceso, pues no se encuentra probado dentro del expediente con los respectivos documentos, es decir, el acto administrativo a través del cual la prestadora decide hacer el cobro de la energía dejada de facturar, y que este fue debidamente notificado al usuario del servicio de energía. Solo se enteró de este a través de la factura de cobro del mes julio de 2018, observando que no efectuó en debida forma el procedimiento para realizar el cobro de recuperación de energía dejada de facturar.

Por lo anterior, éste despacho considera que la decisión revisada deberá ser- revocada por falta de pruebas, ordenando retirar de la factura del mes de Julio de 2018 con referente de pago: 669190061-66, el cobro por concepto de recuperación de energía por valor de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON CINUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($20.453.485, 54)”. 6.1.9.

Finalmente, en cumplimiento de lo anterior, EPM a través del Oficio N°0156ER-20180130132406 del 10 de octubre de 2018, informó a la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO que había sido retirado de la factura del mes de julio de 2018 el monto de $20.453.485,54, el cual se hallaba en reclamación (01Paginas, pdf.91). 6.1.10. En la declaración rendida por la señora NAYI LORENA ZAPATA TABARES, en su condición de Profesional Comercial para la Unidad de Soporte Clientes de EPM, practicada en la audiencia de pruebas celebrada el 28 de septiembre de 2020 (12VideoAudiencia), manifestó que conoce del caso aquí planteado, por cuanto, para la fecha de los hechos hacia parte del equipo de recuperación administrativa de consumo.

Aclaró que el trámite para la recuperación de dichos consumos tiene dos fases, una que se adelanta en terreno, consistente que, el equipo de control de pérdidas que, para este caso puntual, pertenece al negocio de energía, programan la revisión del inmueble para identificar si existe alguna irregularidad o anomalía. Al momento de llegar al lugar, deben identificarse plenamente como funcionarios de EPM, indicarle al usuario el objetivo de la revisión que van a hacer y el derecho que tiene a ser asistido por un testigo, una vez cumplido ese protocolo, el personal procede con la revisión, tanto del elemento de medición, como de la acometida y en caso de encontrar alteraciones recopilan el material probatorio.

En el evento, de que el medidor tenga anomalías, tienen que retirarlo para enviarlo al laboratorio. Señaló que, en terreno se debe suscribir el acta de revisión, la cual debe estar firmada por quienes la atendieron y el testigo y además, se deja constancia de las observaciones y del retiro del medidor si es necesario. La segunda parte, tiene que ver después de practicarse la prueba de laboratorio y de confirmarse la existencia de una irregularidad que afecta el normal registro del consumo, se envía la información al equipo de recuperación administrativa de consumo, quienes proceden con la liquidación de lo dejado de facturar por Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 energía y posteriormente comunicarle tal decisión al usuario, donde se le explica lo hallado y las razones que fundamentaron el cobro.

En el caso particular, la visita se realizó en el inmueble el 7 de marzo, siendo atendida por el señor Giovanny López, quien se presentó como el representante de la instalación, se le puso en conocimiento del objeto de la visita, se le advirtió de la irregularidad hallada en el medidor, y por esa razón sería retirado para llevarlo al laboratorio, informándole que contaba con 24 horas para comunicarse con dicho laboratorio para agendar una cita y estar presentes en la calibración del medidor si era su deseo y finalmente, se le entregó copia del acta y de la constancia de retiro.

Puso de presente que en este caso no hubo agendamiento de citas de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente. Anotó que, con posterioridad se informó al usuario de la recuperación de consumos, lo que dio lugar a la reclamación y recursos interpuestos por la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO en calidad de representante de la empresa que allí operaba. 6.2.

Del trámite de recuperación de consumos dejados de facturar. Con el anterior recuento resulta importante señalar que, no existe discusión entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en cuanto al cálculo o monto de los valores cobrados por el servicio de energía en el mes de julio de 2018 con relación a la usuaria MYRIAM DEISY AGREDO URBANO, de modo que, la discusión acorde con los fundamentos del acto acusado, se centra, en establecer si la empresa de servicios públicos domiciliarios garantizó el debido proceso para la recuperación de consumos dejados de facturar tal y como lo establece la Ley 142 de 1994 y el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-34.

Valga precisar que, en el fallo de primera instancia se advirtió que la SUPERSERVICIOS valoró de forma equivocada los hechos relacionados con el procedimiento para la recuperación del consumo de energía, pues estimó que la actuación de EPM si se ajustó al ordenamiento jurídico, en la medida en que demostró las irregularidades en el medidor, puso en conocimiento de la usuaria las pruebas practicadas y una vez efectuó la respectiva facturación del servicio de energía en el mes de julio de 2088, notificó la decisión. Bajo este panorama, estima la Sala que, que le asiste razón al A quo, comoquiera que de las pruebas aportadas al plenario se evidencia que la actuación desplegada por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN tendiente a la recuperación de consumos garantizó a la usuaria del servicio de energía el derecho de defensa, puso en conocimiento el material probatorio recolectado, con base en el cual determinó el consumo efectuado y no facturado y de la decisión adoptada en sede administrativa, fue notificada garantizándose con ello el debido proceso.

Es de resaltar que, conforme al marco normativo desarrollado, específicamente la Ley 142 de 1994, la medición debe corresponder al Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 consumo real del suscriptor o usuario del servicio público domiciliario, es decir la medición del consumo real del usuario es el elemento principal del precio del servicio que se cobra a través de la factura de servicios públicos, de ahí la importancia de calcular el consumo a través de instrumentos técnicos apropiados.

No puede olvidarse que el trámite que adelanta la empresa de servicios públicos, no es un proceso de naturaleza sancionatoria, sino que tiene como propósito la verificación de los consumos y su recuperación para proceder con la correspondiente factura. En este contexto, del acta de verificación suscrita el 7 de marzo de 2018, se constata que la visita realizada por el personal de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN en el inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín, fue atendida por el señor Giovanny López, quien se encontraba en el lugar y le fue informado: i) el objeto de la visita consistente en la revisión de la instalación eléctrica; ii) se le puso en conocimiento las irregularidades encontradas en el medidor como lo fue “sellos violados” – deformados -; iii) ante esa situación se procedió con el retiro del medidor para chequeos laboratorios; iv) se le informó del laboratorio que se encargaría de hacer la revisión del medidor y v) se entregó copia del acta de verificación y retiro del medidor, ambos documentos firmados por la persona que atendió la visita y un testigo.

Adicionalmente, en documento denominado “Orden de verificación de la instalación del servicio de energía”, firmado por las personas que estuvieron presentes en la visita, esto es, revisor de EPM, usuario (persona que atendió la visita), y testigo, que se dejaban las siguientes constancias: - Se dio a conocer al usuario, suscriptor o suscriptor potencial el objeto de la verificación. - El funcionario responsable de la actividad de verificación o jefe de cuadrilla realizó la debida identificación que lo acredita como funcionario o contratista de la empresa. - Se le informó la posibilidad al usuario de ser asistido durante la visita por un técnico electricista o testigo hábil, o cualquier medio probatorio en los términos del artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Luego, acorde con el “CERTIFICADO DE CALIBRACIÓN Y/O ENSAYO” del 16 de mayo de 2018, correspondiente a la prueba de laboratorio practicada al medidor instalado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín, ésta arrojó como resultado que “no registra correctamente el consumo de energía. Medidor apagado (le reventaron la peineta que alimenta el display). sellos de seguridad deformados.

Se destapa el medidor para revisar el interior y se observa manipulación e intervención en los dispositivos electrónicos, resistencias con puntos de soldadura que no hacen parte del original”. Con base en lo anterior, EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN mediante el Oficio N°0156-ACTR-33327 del 13 de junio de 2018, informó al “suscriptor, propietario y/o representante legal” del inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín que, en atención a los hallazgos observados en la revisión de las instalaciones eléctricas y las anomalías en el medidor, verificado con el examen de laboratorio, se procedía a facturar los consumos que no fueron tenidos en cuenta en el mes de febrero y marzo de 2018, por valor de $20.543.485,54, los cuales se reflejarían en la factura del mes de julio.

Esta decisión fue remitida a la dirección del inmueble objeto de facturación, siendo recibida el 17 de julio de 2018. Ahora, si bien le asiste razón a la parte demandada, cuando adujo que, la factura del mes de julio fue recibida con anterioridad a la respuesta emitida por EPM donde se le explicaba el valor cobrado por recuperación de consumo de energía, pues ello se infiere de la atención presencial brindada a la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO el día 11 de julio de 2018, quien se presentó en las instalaciones de la entidad para hacer el reclamo del monto consignado en la factura, considera la Sala que, ello no significa una vulneración al debido proceso, en la medida en que la usuaria contó con la oportunidad de contradecir las pruebas con las cuales se determinaron los valores dejados de facturar frente al servicio de energía. Nótese que, en el registro de la atención se dejó consignado que a la usuaria se le informó las razones por las cuales se facturó unos consumos de energía correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2018, esto es, los hallazgos encontrados en la visita realizada el pasado 7 de marzo de 2018, relacionada con el medidor.

Adicionalmente, en la declaración rendida por la señora NAYI LORENA ZAPATA TABARES, ésta manifestó que como la usuaria se le atendió de forma presencial, toda la explicación se le brindó el mismo día, esto es, lo relativo a las actuaciones desplegadas por EPM para la recuperación de los consumos. Igualmente, del escrito contentivo de los recursos de reposición y apelación presentado por la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO el día 16 de julio de 2018, se extrae con claridad que tenía conocimiento de la visita practicada al inmueble desde el 7 de marzo de 2018, por cuanto refirió “desde el primer momento que llegan a revisar la instalación de energía por parte de la cuadrilla de control y pérdida no hemos sido negligentes para que ellos realicen sus actividades” y añadió “no me explicó donde esta anomalía de recuperación de consumos si desde el momento que se llevaron el medidor he (sic) tenido más de 10 revisiones”.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 Lo anterior, implica que, si bien la respuesta enviada por EPM relacionada con la prueba de laboratorio fue entregada el 17 de julio de 2018, lo cierto es que las pruebas dan cuenta que en la reclamación efectuada por la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO el 11 de julio de 2018 – presencial -, tuvo conocimiento de los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que dieron lugar a que la entidad demandada generara el cobro del servicio de energía frente a los meses de febrero y marzo de 2018, razón por la cual, no le asiste razón a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS cuando afirmó que la parte demandante vulneró el debido proceso en la recuperación de los consumos dejados de facturar, máxime cuando el trámite adelantado por EPM no fue de carácter sancionatorio, y al momento de resolverse el recurso de reposición interpuesto contra la factura, la empresa de servicios públicos dio detalle de las actuaciones adelantadas, recordó que la respuesta del 17 de julio de 2018 fue entregada debidamente y dio traslado de toda la documentación que la soportó. Así las cosas, resulta evidente que la usuaria ha tenido conocimiento de las actuaciones desplegadas por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN conforme a las cuales se determinó la irregularidad en el medidor y con ello la facturación del servicio de energía del mes de julio de 2018, de ahí que, la entidad estaba habilitada para facturar dicho consumo.

En lo que respecta al argumento traído en la apelación, según el cual la empresa prestadora del servicio debía comunicar con anticipación a la usuaria de la visita practicada al inmueble objeto de facturación, debe decirse que del trámite estipulado por la misma SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-34 no se observa tal exigencia, por el contrario, el mismo establece de manera detallada el procedimiento para tales efectos, entre los cuales se observa la facultad de aquellas de “realizar visitas técnicas de verificación del estado de la prestación del servicio, siendo igualmente posible que como resultado de las mismas se encuentre o determine la existencia de consumos que no fueron objeto de facturación por cualquier motivo y que no tuvieron el impacto necesario para configurar una desviación significativa”.

Por lo tanto, la oportunidad procesal para que los usuarios controviertan la decisión del cobro de recuperación de consumos en sus aspectos jurídicos, técnicos y de debido proceso es a partir de la facturación, sin que ello desconozca como se ha explicado en líneas anteriores que una vez la ESP se percata de alguna irregularidad está en la obligación legal de velar por los derechos del usuario durante la actuación. Bajo estas circunstancias, para la Sala, los derechos de defensa y debido proceso de la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO fueron garantizados por la ESP en la actuación administrativa que culminó con el cobro de los consumos que no se había realizado, hasta que se constataron las anomalías encontradas en el medidor, habida cuenta que las pruebas aportadas al proceso evidencian que se practicó una visita, en la cual se verificaron las instalaciones de energía eléctrica, entre ellas el medidor y ante Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 las irregularidades halladas fue retirado para examen de laboratorio, situación que fue debidamente documentada y dejada a disposición de la persona que atendió dicha visita en representación de la usuaria del servicio, y que de acuerdo con lo manifestado por la misma señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO estaba enterada de tal procedimiento y del resultado de laboratorio, pues en el escrito contentivo de los recursos en la actuación administrativa, así se consignó, quedando desvirtuada la legalidad de la Resolución N°SSPD 20188300054265 del 17 de septiembre de 2018, proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 6.3.

De la censura a la orden de restablecimiento del derecho. Expresó la parte demandada en el recurso de apelación que, en caso de insistirse en la sentencia de primera instancia, debe revisarse que es la usuaria del servicio de energía la llamada a reintegrar el valor pretendido por EPM, dado que, la función de la entidad es dirimir los conflictos que se presenten entre la empresa de servicios públicos y el usuario.

Sobre este aspecto, valga precisar que, como en el marco de protección de los derechos de los usuarios, el legislador le otorgó a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS facultades especiales de vigilancia y control sobre las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual actúa como superior funcional de las decisiones que adopten aquellas con relación a los recursos que interpongan los usuarios, no le asiste la obligación legal de cancelar el valor cobrado por consumo, dado que éste recae exclusivamente en su destinario (consumidor).

En este orden, estima la Sala que le asiste razón a la recurrente cuando adujo que no es la llamada a responder por el valor del consumo de energía, comoquiera que el obligado a cancelar el monto facturado por los meses de febrero y marzo de 2018, por valor de $20.543.485,54, es quien suscribió el contrato de condiciones uniformes con EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN frente al inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín. En este sentido, pese a que fue la decisión adoptada en vía administrativa por parte de la SUPERSERVICIOS la que dio lugar a que la entidad demandante no cobrara el consumo facturado, no implica per se, que deba asumir el consumo de energía dejado de facturar, por cuanto son los usuarios o suscriptores que disfrutaron del servicio público, los llamados a cancelarla.

Es de aclarar que, conforme lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, "La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe”.

Así las cosas, como la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado es la de revivir la decisión que le era adversa, esto es, la proferida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN tendiente al cobro de lo dejado por facturar respecto del servicio de energía, se modificará el restablecimiento del derecho ordenado por el juzgado de instancia, en el sentido de que, de indicar que la entidad está facultada para realizar el cobro del consumo dejado de facturar de los meses de febrero y marzo de 2018, por valor de $20.543.485,54, en ejercicio de las facultades de cobro coactivo de que esta investida.

Advirtiéndose en todo caso que, en el presente caso, se vinculó en el trámite de primera instancia a la señora MYRIAM DEISY AGREDO URBANO en su calidad de tercera interesada (03. páginas, pdf.14-15), quien a pesar de haberse notificado personalmente en las instalaciones del juzgado el día 14 de febrero de 2019 (03. páginas, pdf.18), no emitió pronunciamiento alguno, optando por no comparecer a este proceso judicial, sin que se evidencie vulneración alguna a los derechos que le asisten.

En estos términos, será modificado el numeral segundo de la sentencia recurrida. 6.4. De la censura de condena en costas en primera instancia. La parte demandada señaló que en atención a que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial, debía revocarse la condena en costas, y en caso de mantenerse la decisión recurrida, consideró que el monto establecido por agencias en derecho no estaba acorde a lo dispuesto por el Acuerdo PSAA- 16-10554 de 2016.

El efecto, en la sentencia de primera instancia se señaló que “Conforme al artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condena en costas a la parte demandada vencida en juicio y a favor del demandante. Se fija agencias en derecho en el 15% de la pretensión principal reconocida”. Sobre la condena en costas, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 361 del Código General del Proceso, las costas procesales comprenden (i) las expensas y (ii) las agencias en derecho, las primeras corresponden a todos aquellos gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para el trámite del mismo, y las segundas, son la compensación por los gastos de representación judicial en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho, esto es, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa De otro lado, el artículo 365 del CGP, instituye:    “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:   1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.   3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.   4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.   5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Conforme con la norma en cita, podría afirmarse en principio, que la imposición de condena en costas sigue un modelo eminentemente objetivo, en el cual, la razón de la condena surge por el simple hecho de ser resueltas desfavorablemente las peticiones; sin embargo, la Sala considera que de conformidad con la expresión “dispondrá” contenida en el artículo 188 del CPACA, implica la potestad del fallador para determinar la procedencia o no de la condena en costas en contra de la parte que vio frustradas sus pretensiones o de la demandada que resultó vencida, lo que constituye de manera implícita un modelo subjetivo, donde es menester analizar cada caso particular con el fin de determinar si hay lugar a imponer condena en costas, Al respecto, el Consejo de Estado9 ha señalado “Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión ‘dispondrá’, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia del 16 de abril de 2015, Radicación Núm.: 25001-23-41-000-2012-00446-00.

Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”. En el presente caso, se estima que, no se daban los presupuestos para imponer condena en costas en primera instancia, en razón a que no aparecen causadas, dado que revisada cada una de las etapas procesales surtidas no se advierte una actitud temeraria o infundada por parte de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, por tanto, se revocará el numeral cuarto de la sentencia en su integridad. 6.5.

DECISIÓN. En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el 16 de agosto de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, en el sentido de modificar el numeral segundo, determinando que la obligación de cancelar los montos recuperados por el servicio de energía es de la usuaria MYRIAM DEISY AGREDO URBANO y revocar el numeral cuarto que, dispuso la condena en costas en primera instancia a la demandada.

7. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Teniendo en cuenta lo analizado en precedencia frente el artículo 188 del CPACA y en atención a lo normado por el numeral 1 del artículo 365 del CGP según el cual “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”, estima la Sala que no hay lugar a imponer costas procesales en segunda instancia, dado que, la parte apelante salió favorecida de manera parcial al desatar el recurso de alzada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA OCTAVA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. AVÓCASE el conocimiento del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 16 de agosto de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva, en el sentido de MODIFICAR el numeral segundo y REVOCAR el numeral cuarto de la parte resolutiva, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se autoriza a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN para que realice el cobro del consumo de energía dejado de facturar para los meses de febrero y marzo de 2018, por valor de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO Radicado: 05001 33 33 010 2019 00002 01 PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS (20.453.485,54) M/L, frente al usuario o suscriptor correspondiente al inmueble ubicado en la carrera 50 B calle 6 Sur – 53 en Medellín. Esa suma de dinero será objeto de indexación y/o actualización, de acuerdo con los parámetros establecidos en el punto 9 de la parte motiva de esta providencia” “CUARTO. SIN CONDENA en costas en primera instancia”.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. Ejecutoriada la presente decisión, por conducto de la Secretaría de la Corporación, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La providencia se estudió a aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS ANGY PLATA ÁLVAREZ                    LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA JUAN GABRIEL VILLAMARÍN MARTÍNEZ Providencia firmada por SAMAI10 Link OneDrive: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des22tadmant_cendoj_ramajudicial_gov_co/EtAigJcrQN5Fk0Bv2hIZ- L0BwmvKqFjvWqnMtNJcWG8O3w?e=x8i6Rg 10 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx