17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17-001-23-33-000-2022-00097-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE FRANCIA HELENA LÓPEZ LÓPEZ DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF1 Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES Se suplica por la parte actora que se hagan los siguientes pronunciamientos: 1.
Que se declare la nulidad del oficio nro. S-2019-221231-0101 del 17 de abril de 2019, mediante el cual se le comunicó a la demandante el no reconocimiento de los viáticos derivados de los encargos como directora regional del ICBF para los departamentos de Córdoba y Atlántico, efectuados mediante Resoluciones nro. 1471 del 23 de febrero de 2016, y 0130 del 16 de enero de 2017, respectivamente. 2.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al ICBF el reconocimiento y pago de los viáticos y demás gastos derivados de los encargos asignados; habida cuenta que hubo un desplazamiento de su sitio habitual de trabajo. Pago que debe hacerse con base en la tabla de asignaciones de estos conceptos para el cargo desempeñado por la demandante en las fechas señaladas. 3.
Que la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 inciso 4, el artículo 192, y el artículo 195 del CPACA, aplicando los ajustes de valor desde la fecha en que desarrolló los encargos ya indicados, hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, incluidos los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1 También ICBF 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 2 HECHOS - La demandante ingresó a laborar al ICBF desde el 10 de agosto de 1990. - Para los años 2016 y 2017 la señora López López ocupaba el cargo de Asesor código 1020, grado 16 de la planta global del ICBF. - Mediante Resolución nro. 1471 del 23 de febrero de 2016 se encargó a la accionante, a partir del 26 de febrero de 2016, del empleo de director regional código 0042 grado 18 de la Regional Córdoba, mientras se nombraba y posesionaba el titular. - Que ese encargo duró 8 meses y 4 días, es decir, hasta el 4 de noviembre de 2016, circunstancias que la llevaron a desplazarse de la sede habitual a otras ciudades. - Mediante Resoluciones 1430 del 19 de febrero de 2016, 2246 del 15 de marzo de 2016 y 3180 del 14 de abril de 2016, el ICBF reconoció el cumplimiento de la comisión y ordenó el pago de viáticos a favor de la actora con ocasión del desarrollo de las funciones propias del cargo de director. - La demandante continuó desempeñando el encargo en el departamento de Córdoba, es decir fuera de su sede habitual, sin que se le reconocieran viáticos por este desplazamiento en los periodos comprendidos entre 19 de mayo de 2016 al 16 de agosto del mismo año; y del 21 de agosto al 5 de noviembre de 2016. - Mediante Resolución nro. 130 del 16 de enero de 2017, se encargó a la demandante a partir del 16 de enero de 2017 del cargo de director regional código 0042 grado 19 de la planta global del ICBF asignada a la Regional Atlántico; encargo que duró 11 meses y 24 días, hasta el 9 de enero de 2018, lo cual también generó el tener que salir de la sede habitual de trabajo e instalarse en otra ciudad. - Con Resolución nro. 0134 del 16 de enero de 2017, le fueron reconocidos viáticos por el periodo de tiempo comprendido entre el 16 de enero al 14 de febrero de 2017. - Pese a continuar desempeñando el cargo, el ICBF sin ninguna justificación dejó de cancelar viáticos adeudándole los mismos por los periodos del 15 de febrero al 7 de diciembre de 2017; y del 2 al 9 de enero de 2018. - Mediante derecho de petición se solicitó el reconocimiento y pago de los viáticos adeudados; derecho que fue negado mediante el oficio demandado. 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indicó como normas transgredidas los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 125 y 228 de la Constitución Política; artículos 7 y 18 del Decreto 2400 de 1978;
Decreto 2170 de 2016; artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1083 de 2015. Aseguró que la señora López López fue encargada como directora regional del ICBF para los departamentos de Córdoba y Atlántico sin que se le reconocieran viáticos de manera completa, los cuales según la normativa son un derecho del trabajador y una obligación a cargo del empleador, ya que estos dineros constituyen un ingreso ligado a un desplazamiento del sitio habitual de trabajo, el cual debe ser sufragado por quien lo ordena.
Por ello, reprocha que el ICBF hubiera reconocido y ordenado el pago de viáticos, gastos de transporte y desplazamiento solamente para ciertos períodos del tiempo total de duración de los encargos, es decir, se cuestiona por qué se cancelaron unos días y otros no, más aún, señala, cuando del texto de las mismas Resoluciones 1471 y 130 se desprende que a la demandante no se le reconoció el pago de la asignación del cargo al cual correspondía el encargo, sino que se le mantuvo la asignación salarial del empleo de origen; resaltando que de haberse tratado de un encargo como tal se habría determinado, desde las mencionadas resoluciones de asignación de funciones, el reconocimiento y pago de la asignación básica mensual correspondiente a ese nuevo cargo.
Afirmó que el problema jurídico consiste en determinar si la simple denominación que se dé a un cambio en las condiciones y sitio de trabajo (encargo) de un servidor público, lo excluye del derecho a percibir los beneficios que bajo otro concepto (comisión) sí se tendrían; y afirmó que la respuesta es negativa, ya que esa simple denominación entra en el plano de la formalidad, y lo que el Estado debe garantizar es la prevalencia del derecho sustancial; prevalencia que el ICBF con la respuesta dada a la reclamación administrativa no garantizó, pues por el contrario, lo que hizo fue negar un derecho de carácter laboral.
Resaltó que, no reconocerle los viáticos a la accionante es una situación que generaría un enriquecimiento sin justa causa para la entidad, quien omitió su deber legal de otorgamiento y pago, y un correlativo empobrecimiento de la actora, quien se vio avocada a asumir todos los gastos de estadía y permanencia asociados a quedarse en un lugar diferente al habitual de trabajo. 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR: sobre los hechos indicó que unos eran ciertos; que otros, lo eran parcialmente; y que otros no eran verdaderos; para seguidamente oponerse a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al considerar que las mismas carecían de fundamento legal y jurídico.
Indicó que, de conformidad con la ley, no resulta procedente el reconocimiento de viáticos deprecado por la demandante respecto a la situación administrativa de encargo, al tenor de lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, ya que ese rubro solo se reconoce a los empleados públicos cuando, previa resolución, se comisionan para que desempeñen funciones en un lugar diferente a su sede habitual de trabajo.
Precisó que existe una diferencia entre el encargo y la comisión de servicios, ya que la primera se refiere a que “los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados”; y la segunda se realiza para “ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo”; cuestión que la misma parte actora aceptó según lo expuesto en la demanda.
Señaló que el encargo efectuado por la secretaría General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Resolución 1741 del 23 de febrero de 2016 y Resolución 130 del 16 de febrero de 2017 en el empleo de Director Regional Código 0042 Grado 18 de la Regional Córdoba y Director Regional Código 0042 Grado 19 de la Planta Global del ICBF asignada a la Regional Atlántico, respectivamente, no genera rubro de viáticos de conformidad con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017.
Asegura que, el Decreto 1083 de 2015 dispone que se les otorga el derecho de remuneración mensual viáticos a aquellos empleados que se encuentren en comisión de servicios, en una sede diferente a la habitual, consistente en el reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. Que la comisión de servicios procede para “ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo”, lo cual no sucedió en el presente caso, teniendo 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 5 en cuenta que la demandante es titular de derechos de carrera en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 24, y al momento de realizar los encargos referidos en esta demanda se encontraba en el cargo de libre nombramiento y remoción de Asesor Código 1020 Grado 16, ubicado en el despacho del Director General, y el encargo se produjo respecto de los cargos Director Regional Código 0042 Grado 18 de la Regional Córdoba, y Director Regional Código 0042 Grado 19 de la Planta Global del ICBF.
Agregó que, es improcedente la autorización de viáticos sin que medie acto administrativo que confiera comisión y ordene el reconocimiento de ese rubro, lo que denota que la comisión desde el momento de su otorgamiento debe ser específica en cuanto al objetivo de esta, si procede el reconocimiento de viáticos, la duración, entre otros, cuestión que no aplica para la situación administrativa de encargo, que fue lo que se realizó mediante las Resoluciones 1741 y 130.
Adujo que, sin perjuicio de lo anterior, también debe tenerse en cuenta que no se acreditó la legalización de gastos efectuada en tiempo, requisito sin el cual no es viable el reconocimiento de dinero alguno, ya que la accionante debió soportar con recibos y otras documentales los supuestos viáticos, al tenor de lo establecido en la Resolución 6868 de 2016.
Propuso entonces las excepciones de “cobro de lo no debido”; “insuficiencia de poder”; “indebido agotamiento del requisito de procedibilidad”; “caducidad”; “compensación”; “inexistencia de la obligación”; “prescripción”; y la “genérica”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE: insistió en los argumentos expuestos en la demanda, especialmente en el hecho que tiene derecho al reconocimiento de viáticos ya que fue encargada de empleos diferentes al suyo por fuera de su sede habitual, sin que percibiera un ingreso adicional o diferente al del cargo del cual era titular, pero al tener que desplazarse a otro sitio se vio en la necesidad de sufragar gastos extras.
Destacó que el ICBF pagó parcialmente los viáticos por este encargo, conforme se advierte de las Resoluciones 1430 de 2016, 2246 de 2016 y 3180 de 2016, por lo que no se entiende porqué para unos periodos sí reconoció ese emolumento, pero en otros no, cuando los supuestos fácticos eran los mismos. 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 6 Resaltó entonces que en desarrollo de principios tales como el enriquecimiento sin justa causa en favor del ICBF y en detrimento de los intereses de la demandante, quien asumió costos adicionales por el hecho de su traslado que son evidentes o si se quiere notorios; y de otra parte el ICBF debe ser consecuente con esta realidad y con los actos propios en el sentido de pagar los viáticos que le venía cancelando por estos traslados, ello además de la continuidad de los actos propios en desarrollo del principio de confianza legítima, aplicable en estos casos, ya que la demandante consideró que estos dineros se pagarían de forma continua, pues de lo contrario hubiese tomado otra determinación diferente a la de continuar al frente de estos encargos asumiendo los costos que implicaba.
PARTE DEMANDADA: mencionó lo probado dentro del proceso, y referenció nuevamente la excepción de cobro de lo no debido, planteada desde la contestación de la demanda, para insistir que en este caso no procede el reconocimiento de viáticos porque a la demandante se le encargó de un empleo, sin que se le otorgara comisión de servicios, por lo que no es procedente acceder a las súplicas de la demanda.
MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Judicial mediante concepto nro. 57-2022 solicitó negar las pretensiones de la demanda. Comenzó por relacionar el material probatorio; seguidamente, el artículo 122 de la Constitución Política, el Decreto 1083 de 2015, la Ley 909 de 2004, modificada por la ley 1960 de 2019, para afirmar que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos empleos si acreditan requisitos.
Que conforme el marco normativo, la comisión de servicios es una situación administrativa en virtud de la cual los servidores públicos ejercen temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a su sede habitual de trabajo, lo cual conforme al Decreto Ley 1042 de 1978 puede dar lugar al reconocimiento y pago de viáticos y gastos de transporte, dependiendo del lugar y tiempo que dure la misma; comisión que se reglamenta mediante acto administrativo.
Afirmó que en el caso concreto el ICBF mediante resoluciones encargó a la demandante en el empleo de director regional código 0042 grado 18 de la Regional Córdoba, y director regional 0042 grado 19 de la Regional Atlántico, de modo que la situación administrativa 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 7 no correspondió a una comisión de servicios que cumpliera lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, y por ende no generaba el pago de viáticos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis. El ICBF propuso las excepciones que denominó “cobro de lo no debido”; “insuficiencia de poder”; “indebido agotamiento del requisito de procedibilidad”;
“caducidad”; “compensación”; “inexistencia de la obligación”; “prescripción” y la “genérica”, habiéndose resuelto mediante auto del 8 de agosto de 2022 las de “insuficiencia de poder”; “indebido agotamiento del requisito de procedibilidad”; “caducidad”. En tal sentido, las demás excepciones, por tocar el fondo del asunto, quedarán subsumidas en el estudio que de este se realice.
Problemas jurídicos 1. ¿Bajo qué modalidad administrativa la señora demandante prestó sus servicios como directora regional del ICBF en los departamentos de Córdoba y Atlántico? 2. ¿La situación administrativa bajo la cual prestó sus servicios la demandante en los departamentos de Córdoba y Atlántico conllevaba el reconocimiento de viáticos? Lo probado - De certificado expedido por la Coordinadora del Grupo Administrativo del ICBF se desprende lo siguiente en relación con las situaciones administrativas de la demandante: 1.
En el año 2016 ocupaba el cargo de Asesor código 1020 grado 16, asignada a la Dirección General, recibiendo una asignación mensual de $7.814.583. 2. En el año 2017 ocupaba el cargo de Asesor código 1020 grado 16, asignada a la Dirección General, recibiendo una asignación mensual de $8.342.068. 3. En el año 2018 ocupaba el cargo de Asesor código 1020 grado 16, asignada a la Dirección General, recibiendo una asignación mensual de $8.766.680 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 8 - A través de Resolución nro. 1471 del 23 de febrero de 2016, se encargó a partir del 26 de febrero de 2016 a la demandante, quien desempeñaba el cargo de Asesor, código 1020, grado 16, del empleo de director regional código 0042 grado 18 en la Dirección Regional Córdoba, mientras se nombraba y posesionaba el titular; advirtiéndose que durante el encargo devengaría la asignación básica mensual del cargo que desempeñaba de Asesor, código 1020 grado 16. - Mediante Resolución 1430 del 19 de febrero de 2016, se autorizó el cumplimiento de una comisión de servicios y se ordenó un pago por este concepto a favor de la señora Francia Helena López López por valor de $9.595.562, correspondientes a 27 días comprendidos entre el 22 de febrero al 19 de marzo de 2016. - Mediante Resolución 2246 del 15 de marzo de 2016 se autorizó el cumplimiento de una comisión de servicios y se ordenó un pago por este concepto a favor de la señora Francia Helena López López por valor de $10.651.152, correspondiente a 30 días, comprendidos entre el 20 de marzo al 18 de abril de 2016. - Mediante Resolución 3180 del 14 de abril de 2016 se autorizó el cumplimiento de una comisión de servicios y se ordenó un pago por este concepto a favor de la señora Francia Helena López López por valor de $10.651.152, correspondientes a 30 días, comprendidos entre el 19 de abril al 18 de mayo de 2016. - Según certificado expedido por la Dirección de Gestión Humana, que data del 22 de noviembre de 2016, el encargo realizado mediante Resolución 1471 del 23 de febrero de 2016 duró del 26 de febrero al 4 de noviembre de 2016. - Con Resolución 0130 del 16 de enero de 2017, se encargó a partir del 16 de enero de 2017 a la señora Francia Helena López López, quien desempeñaba el empleo de Asesor Código 1020 Grado 16 de la planta global del ICBF, del cargo de Director Regional código 0042 grado 19 de la planta del ICB asignada a la Regional Atlántico, mientras se nombraba y posesionaba el titular; advirtiéndose que devengaría la asignación básica mensual del cargo que desempeñaba de Asesor código 1020 grado 16, del cual era titular. - La Resolución 0134 del 16 de enero de 2017, autorizó una comisión de servicios y ordenó un pago a favor de la señora Francia Helena López López por valor de $10.651.152 correspondiente a 30 días, comprendidos entre el 16 de enero al 14 de febrero de 2017. - A través de la Resolución 0069 del 9 de enero de 2018 se terminó a partir del 9 de enero de 2018 el encargo efectuado mediante Resolución nro. 0130 del 16 de enero de 2017 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 9 para que la demandante desempeñara el empleo de Directora Regional código 0042 grado 19 en la Regional Atlántico; y se comisionó a partir del 9 de enero y hasta el 31 de agosto de 2018, para que realizara funciones propias de su empleo, realizara el proceso de supervisión de los programas y modalidades, así como el seguimiento y monitoreo a los indicadores del plan indicativo del tablero control en relación con los programas de Primera Infancia y elaborar los informes solicitados por el nivel nacional. - A través de oficio 12100-E2019-083023-0101 del 17 de abril de 2019, el ICBF dio respuesta de manera negativa a la petición de la demandante, relacionada con el reconocimiento y pago de viáticos dejados de cancelar por la entidad.
Primer problema jurídico ¿Bajo qué modalidad administrativa la señora demandante prestó sus servicios como directora regional del ICBF en los departamentos de Córdoba y Atlántico? Tesis: la Sala defenderá la tesis que, conforme los actos administrativos expedidos por la demandada, la señora Francia Helena López López se desempeñó como directora regional del ICBF en los departamentos de Córdoba y Atlántico mediante la figura del encargo.
La teoría del caso de la parte actora radica en que la señora López López tiene derecho al reconocimiento de viáticos ya que fue encargada de empleos diferentes al suyo por fuera de su sede habitual, sin percibir un ingreso adicional o diferente al del cargo del cual era titular, pero asumiendo gastos extras para poder desempeñar el empleo; asegurando que no reconocer dicho emolumento significaría una violación a los derechos laborales, y un enriquecimiento para la entidad con un correlativo empobrecimiento para ella.
Por su parte el ICBF asegura que de conformidad con la ley no resulta procedente el reconocimiento de viáticos deprecado respecto a la situación administrativa de encargo, al tenor de lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, ya que ese rubro solo se reconoce a los empleados públicos cuando, previa resolución, se comisionan para que desempeñen funciones en un lugar diferente a su sede habitual de trabajo, lo cual no ocurrió con la demandante.
Ley 909 de 2004, por medio de la cual por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, consagra la situación administrativa de encargo de la siguiente manera: 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 10 ARTÍCULO 24.
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en relación con la comisión de servicios y el encargo dispone:
ARTÍCULO 2. 2.5.5.21 Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser: 1. De servicios. 2. Para adelantar estudios. 3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa. 4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.25. Comisiones de servicios. La comisión de servicios se puede conferir al interior o al exterior del país, no constituye forma de provisión de empleos, se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 11 al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.
Esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.
PARÁGRAFO. Se podrá otorgar comisión de servicios a los líderes sindicales debidamente acreditados por las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo Colectivo de contenido general, para que puedan participar en foros, congresos, cursos al interior o al exterior en materias relacionadas con su actividad, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales de cada entidad.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de ésta.
En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Conforme este marco normativo, el encargo y la comisión de servicios son situaciones administrativas en las que se puede encontrar un empleado; la primera es una forma de provisión de empleos; y la segunda, cuando es por servicios, se otorga para ejercer funciones propias del empleo del que se es titular en un lugar diferente a la sede habitual, o para cumplir misiones, o adelantar estudios. 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 12 Acorde lo probado en el proceso, la demandante para el año 2016, mediante Resolución 1471 de 2016, fue encargada del empleo de Director Regional código 0042 grado 18, en la Dirección Regional Córdoba; lo cual ocurrió también para ese mismo empleo, pero en el grado 19, mediante la Resolución 0130 del 16 de enero de 2017 para la Regional Atlántico.
Ello denota que cuando la demandante desempeñó el cargo de Directora Regional tanto en la Regional Córdoba como en la Regional Atlántico lo hizo bajo la figura del encargo, pues así claramente quedó consignado en los actos administrativos mencionados; figura que como se consigna en las normas reproducidas, es una situación administrativa que permite de forma transitoria proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, mientras se ocupa nuevamente el mismo de conformidad con la ley: Resolución 1471 del 23 de febrero de 2016: Resolución 0130 del 16 de enero de 2017: Así las cosas, no hay ninguna duda en el sentido que la demandante desempeñó el empleo de Directora Regional en esas dos oportunidades bajo la figura del encargo, no de la comisión de servicios.
Segundo Problema Jurídico ¿La situación administrativa bajo la cual prestó sus servicios la demandante en los departamentos de Córdoba y Atlántico conllevaba el reconocimiento de viáticos? Tesis: la Sala defenderá la tesis que al haber desempeñado la demandante sus servicios como Directora Regional en los departamentos de Córdoba y Atlántico bajo la figura del encargo 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 13 no procede el reconocimiento de viáticos, pues estos únicamente se conceden cuando se otorga comisión de servicios.
El Decreto 1042 de 1978, por el cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictaron otras disposiciones, consagró:
ARTÍCULO 61. De los viáticos. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos. Y al retomar lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015 en relación con los viáticos, se encuentra que esta norma dispone:
ARTÍCULO 2. 2.5.5.23 Competencia para conceder las comisiones. Cuando el funcionario comisionado sea un Ministro o Director de Departamento Administrativo, la comisión se conferirá mediante decreto ejecutivo. Las comisiones se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, salvo las comisiones de estudios al exterior de los empleados públicos de las entidades del sector central y de las Entidades Descentralizadas, que reciban o no aportes del Presupuesto Nacional, las cuales serán conferidas mediante resolución motivada suscrita por el Ministro o Director del Departamento Administrativo del Sector Administrativo respectivo.
Las comisiones de estudio o de servicio al exterior que se otorguen a servidores públicos pertenecientes a Entidades Descentralizadas que no reciban aportes del Presupuesto Nacional o a Instituciones Financieras Nacionalizadas, deberán ser autorizadas previamente por la Junta o Consejo Directivo o Superior, con el voto favorable de su Presidente.
Toda comisión de estudios o de servicios fuera del país, que se vaya a conferir a empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con o sin cargo al erario público, requerirá de la previa autorización del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Las comisiones de estudio y de servicio al exterior de los superintendentes, gerentes, directores, presidentes o rectores de entidades centralizadas y descentralizadas de la rama ejecutiva del orden nacional, cuyo nombramiento sea de competencia del Presidente de la República, serán conferidas por el ministro o director de departamento administrativo cabeza de sector. 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 14 ARTÍCULO 2.2.5.5.24 Contenido del acto administrativo que confiere la comisión. El acto administrativo que confiere la comisión señalará: 1.
El objetivo de la misma. 2. Si procede el reconocimiento de viáticos, cuando haya lugar al pago de los mismos. 3. La duración. 4. El organismo o entidad que sufragará los viáticos o gastos de transporte, cuando a ello haya lugar, 5. Número del certificado de disponibilidad presupuestal o fuente del gasto. Este último requisito no se exigirá cuando la comisión no demande erogaciones del Tesoro.
(Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)
ARTÍCULO 2. 2.5.5.26 Duración de la comisión de servicios. Las comisiones al exterior, se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento de su objeto, más uno de ida y otro de regreso, salvo en los casos en que quien autoriza la comisión, considere que éstos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que considere necesario.
La comisión de servicios al interior se otorgará hasta por el término de treinta (30) días hábiles, prorrogable por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días hábiles más. No estará sujeta al término antes señalado la comisión de servicio que se otorgue para cumplir funciones de inspección o vigilancia y las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del nominador.
Queda prohibida toda comisión de servicio de carácter permanente.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.27 Derechos del empleado en comisión de servicios. El empleado en comisión de servicios en una sede diferente a la habitual tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración mensual que corresponde al cargo que desempeña y al pago de viáticos y, además, a gastos de transporte, cuando estos últimos se causen fuera del perímetro urbano. El valor de los viáticos se establecerá de conformidad con los lineamientos y topes señalados en el decreto anual expedido por el Gobierno Nacional. 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 15 Cuando la totalidad de los gastos que genere la comisión de servicios sean asumidos por otro organismo o entidad no habrá lugar al pago de viáticos y gastos de transporte.
Tampoco habrá lugar a su pago cuando la comisión de servicios se confiera dentro de la misma ciudad. Si los gastos que genera la comisión son asumidos de forma parcial por otro organismo o entidad, únicamente se reconocerá la diferencia.
ARTÍCULO 2. 2.5.5.29 Informe de la comisión de servicios. Los servidores públicos, con excepción de los Ministros y Directos de Departamento Administrativo, deberán presentar ante su superior inmediato y dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización de la comisión que le haya sido conferida, un informe ejecutivo sobre las actividades desplegadas en desarrollo de la misma.
Así mismo, todas las entidades objeto del ámbito de aplicación del presente decreto, deberán remitir bimestralmente al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la relación de las comisiones otorgadas y el valor pagado por ellas con cargo al Tesoro Público. De la lectura de las normas transcritas, se resalta de la comisión de servicios lo siguiente: (i) es una orden que, para el servidor público comisionado, constituye parte integral de los deberes del cargo que desempeña;
(ii) tiene como finalidad atender determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual; (iii) debe ser conferida por el nominador respectivo o su delegado; (iv) la comisión de servicios debe ser concedida mediante acto administrativo debidamente motivado, en el cual se deben expresar los aspectos relevantes para su ejecución, tales como el objeto de la misma, la duración y si procede el reconocimiento de viáticos o gastos de transporte, así como quien será el encargado de sufragarlos; y v) al finalizar se debe presentar un informe ante el superior inmediato y dentro de los 3 días siguientes a la finalización de la comisión. Nótese como el pago de viáticos está atado o ligado a la comisión, y no en todos los supuestos de hecho en los que esta procede, pues ello deberá quedar determinado con claridad en el acto administrativo que concede la misma; es decir, los viáticos serían una consecuencia de la ejecución de la comisión. Y ello tiene sentido porque los viáticos son considerados como un pago que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, para que así no sufra una disminución en su patrimonio.
El objeto de los viáticos, entonces, 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 16 es compensar al empleado los gastos generados por el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio a cumplir una función, donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación, principalmente.
Así las cosas, una modalidad en la que se reconocen viáticos es cuando se concede comisión de servicios, la cual se circunscribe a que el empleado ejerza funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede, y que se otorga por el término estrictamente necesario, mencionando que la comisión de servicios al interior se otorga por un término de 30 días hábiles, prorrogables por razones del servicio por una sola vez hasta por 30 días hábiles más. Como se dejó expuesto en el primer problema jurídico, la demandante desempeñó las funciones de Directora Regional de la Regional de Córdoba y Atlántico bajo la figura de encargo, no de comisión de servicios, y por eso no tiene derecho al reconocimiento de viáticos, basándose en la figura del encargo como tal, pues estos se conceden únicamente por la situación administrativa de comisión de servicios, incluso por un tiempo determinado, no de manera indefinida; aspectos todos que deberán quedar consignados en un acto administrativo que legaliza la comisión. Pretender la parte actora que se le reconozcan viáticos por todo el tiempo que estuvo encargada del empleo de Directora Regional es desconocer la naturaleza jurídica de este pago; no solo por lo ya explicado, sino además porque las normas establecen que la comisión de servicios se otorga hasta por un término de 30 días hábiles, prorrogables por razones del servicio por una sola vez hasta por 30 días hábiles más, es decir, en dado caso, ese sería el tiempo máximo en el que se reconocerían viáticos, y en este caso la demandante estuvo encargada de la Dirección Regional de Córdoba del 26 de febrero al 4 de noviembre de 2016, es decir, por más de 7 meses; y de la Regional Atlántico del 16 de enero de 2017 al 9 de enero de 2018, esto es, más de 1 año, lo que también denotaría la improcedencia de reconocer estas sumas de dinero por vulneración de las normas que establecen la comisión de servicios y los viáticos.
Aunque a la accionante se le reconocieron viáticos cuando estuvo en encargo entre el 22 de febrero al 19 de marzo de 2016, entre el 20 de marzo al 18 de abril de 2016, entre el 19 de abril al 18 de mayo de 2016, plasmándose en las resoluciones que autorizaron las comisiones de servicios y ordenaron un pago, en todos los casos, que el objeto de estas era “Realizar todas las funciones propias del cargo de Director Encargado de la Regional Córdoba mientras se nombra y posesiona el titular”; y lo propio ocurrió con los viáticos 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 17 reconocidos entre el 16 de enero al 14 de febrero de 2017, ya que la resolución que los reconoció y ordenó el pago plasmó que el objeto era “Que mediante Resolución nro. 0130 del 16 de enero de 2017 se realizó nombramiento para ocupar el cargo de Director Regional código 0042 grado 19 encargado de la planta global de personal asignada a la Regional Atlántico”, lo que a su juicio demostraría el derecho que le asiste a que le sea otorgado este pago por todo el tiempo que estuvo en el empleo de Directora Regional, la Sala considera que ese argumento no tiene asidero.
Ello, porque en dado caso no sería incompatible que al momento de estar la actora ejecutando las labores de directora bajo la situación administrativa de encargo pudiera ser comisionada por servicios para llevar a cabo sus tareas transitoriamente en otro lugar, lo que podría explicar el pago de esos viáticos, más no que los mismos hubiesen sido la remuneración que tuvo en virtud del encargo, pues son dos figuras completamente incompatibles, como ya se explicó. Y en dado caso, y en gracia de discusión, si el ICBF incurrió en una irregularidad al reconocerle viáticos estando en la situación administrativa de encargo, de ello la demandante no puede pretender derivar derechos como el que reclama, pues reconocer este emolumento por estar encargada de un empleo iría en contravía de la ley, ya que para la figura del encargo no están consagrados los viáticos; y estos en dado caso solo podrían concederse bajo los requisitos establecidos en las normas, por mediar una comisión de servicios, y por un término máximo de 30 días, prorrogables por una sola vez por 30 días más, y es claro que el desarrollo de las funciones de directora por la accionante se extendió en ambos casos mucho más allá de los 60 días hábiles.
Conclusiones De conformidad con lo probado y las normas que regulan las diferentes situaciones administrativas, la demandante al haber sido encargada del empleo de Directora Regional de la Regional Córdoba y la Regional Atlántico del ICBF no tiene derecho al reconocimiento de viáticos, pues estos no están consagrados para este, sino que están ligados a la figura de la comisión de servicios.
Así las cosas, se declararán probadas las excepciones planteadas por el ICBF denominadas “cobro de lo no debido” e “inexistencia de la obligación”, y se negarán las pretensiones de la demanda. 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 18 Costas Conforme al artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, pero únicamente en lo atinente al rubro de agencias en derecho.
Lo anterior, porque atendiendo al criterio objetivo valorativo, como en este proceso no se advierte que se haya incurrido en expensas, es decir, en gastos durante el trámite del juicio relativos a notificaciones, pruebas, copias, entre otros; pero sí que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se vio en la necesidad de vincular abogado para defender sus intereses, el cual actuó en las diferentes etapas procesales, lo que generó el tener que incurrir en pagos de honorarios, es procedente la condena en costas, pero como se dijo solo a título de agencias en derecho, las que se tasan en un valor de $4.477.816 (3% de la cuantía2), de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, a favor de la demandada y a cargo de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRENSE PROBADAS las excepciones denominadas “cobro de lo no debido”, e “inexistencia de la obligación” formuladas por EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, según lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por la señora FRANCIA HELENA LÓPEZ LÓPEZ contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF.
TERCERO: CONDENAR en costas, únicamente en lo atinente a agencias en derecho, a la señora FRANCIA HELENA LÓPEZ LÓPEZ, cuya liquidación y ejecución se harán conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho por valor de $4.477.816 m/cte a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. 2 $ 149.260.560 17-001-23-33-000-2022-00097-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 143 19 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia proferida en Sala de Decisión realizada el 22 de agosto 2024 conforme acta nro. 052 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.