17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 17001-33-39-008-2021-00252-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUZ DARY GRAJALES CORREA DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra el fallo que accedió a pretensiones, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el día 05 de diciembre de 2022.
PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo 3344-6 del 14 de julio de 2021, expedido por la secretaria de Educación Departamental frente a la petición presentada el día 15 de junio de 2021, en cuando negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la demandante a los 55 años de edad. 2.
Declarar que la demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. A título de restablecimiento del derecho: 1.
Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas a que reconozca y pague una pensión de jubilación 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 2 equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir a partir del 24 de febrero de 2021. 2.
Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal y como lo dispone el artículo 192 y 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.
Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas, al reconocimiento y pago de los ajustes del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4. Condenar en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe 5.
Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina. 6. Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 7.
Condenar en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Caldas de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 CPACA.
HECHOS ➢ La señora Luz Dary Grajales Correa actualmente tiene más de 55 años de edad y fue vinculada como docente por medio de la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas por orden de prestación de servicios en los siguientes periodos: 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 3 - Desde el 29 de septiembre de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2000. - Desde el 29 de enero de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2001. - Desde el 04 de febrero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2002. - Desde 27 de enero de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2003. ➢ Posteriormente fue vinculada a través de nombramiento a la docencia oficial desde el 28 de febrero de 2004 hasta la fecha de radicación de la presente demanda. ➢ La demandante al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la demandada, para que le fuera reconocida a partir del 24 de febrero de 2021. ➢ A través de la resolución nro. 3344-6 del 14 de julio de 2021 la secretaria de Educación del Departamento de Caldas negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación solicitada por la demandante.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas indicó los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985, artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, articulo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Como concepto de la violación se señaló que, la accionante tiene derecho a gozar de la pensión a los 50 años, en aplicación de la excepción consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establecida para los docentes que tuvieran más de 15 años de tiempo de servicio al 29 de enero de 1985. Indicó que en virtud de la implementación de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de esta Ley, es decir la Ley 33 de 1985 como servidor público regular o si se trata de docentes que tenían aportes al sector privado la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
Así las cosas, al encontrarse la docente vinculada antes del 23 de junio de 2003, le aplica el régimen de transición de la Ley 812 de 2003. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demandante.
Como excepciones propuso las que denominó: • Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: manifestó que el acto administrativo expedido por el ente territorial, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, fue proferido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre viciado de nulidad alguna, toda vez que, su vinculación a la docencia oficial fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, aceptar un criterio diferentes contraría la voluntad del legislador y su competencia para configurar las cargas prestacionales de los servidores públicos. • Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico: afirmó que las pretensiones de la actora no tienen sustento jurídico si se tiene en cuenta que para el reconocimiento de la citada prestación debe cumplir con 57 años de edad y haber cotizado 1300 semanas requisitos que se encuentran taxativamente enunciados en la ley. • Cobro de lo no debido: consideró que en el caso sub judice está demostrado que la demandante no cumple con el número de semanas cotizadas para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, por lo que esta entidad no adeuda valor alguno por mesadas pensionales a la actora, máxime cuando no ostenta el derecho para reclamar la prestación por incumplimiento de los requisitos legales.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 05 de diciembre de 2022, accedió a las pretensiones tras plantearse como problema jurídico determinar si. le asiste derecho a la accionante su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público y privado, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 812 de 2003 en cuantía del 75% del promedio de todos los factores 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 5 salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio.
Luego de hacer un análisis normativo y probatorio, indicó que se encuentra probado que, la demandante cuenta con más de 60 años y presenta una acumulación de aportes privados y públicos por más de 20 años, que le permiten acreditar los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, articulada con la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de los factores salariales sobre los cuales la docente hubiese realizado aportes, y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, desde el 24 de febrero de 2021.
Que tal y como se indicó en la Jurisprudencia que se citó, la condena aludida se encuentra a cargo de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión por aportes en comento a favor de la demandante, habida cuenta de que aquella se encuentra actualmente afiliada a dicho fondo de previsión, por lo que además es la última a la cual ha realizado las cotizaciones respectivas y deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones, debiendo por demás ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al departamento de Caldas, únicamente de las la sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora Luz Dary Grajales Correa (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.
Ahora bien, en la parte resolutiva se consignó:
PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO” propuestas por la Nación – Ministerio de Educación – F.N.P.S.M. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 6 SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad resolución No. 3344-6 del 14 de julio de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la señora LUZ DARY GRAJALES CORREA identificada con cedula de ciudadanía No. 30.341.251, la pensión de jubilación que tiene de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 24 de febrero de 2021, fecha de adquisición del estatus pensional.
CUARTO. - CONMINAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que gestione ante Colpensiones las cuotas partes que a esta le corresponden en cuanto a la financiación de la pensión reconocida a la demandante de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), por tratarse de una pensión por aportes.
Asimismo, se ordena a la entidad demandada, realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al departamento de Caldas, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la demandante (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a Colpensiones como contratista), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos comprendidos entre los años 2000 y el año 2003, durante los cuales se advirtió una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.
QUINTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.
SEXTO. - CONDENAR en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso (artículo 366). 24 Se fijan las agencias en derecho por valor de $830.000 a favor de la parte demandante de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 7 SÉPTIMO. - Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
OCTAVO. - Expídanse a costa de la parte interesada, las copias auténticas que sean solicitadas, con observancia de los parámetros legales establecidos en el artículo 114 del Código General del Proceso.
NOVENO. - EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere. ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia Siglo XXI. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación en forma oportuna.
Precisó que, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que, aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de esa norma -27 de junio de 2003- gozan del régimen establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normativa, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, regulación que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Que, en el presente caso, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al Fondo surgió con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, por lo que no le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas objeto del presente litigio, pensión de jubilación bajo la Ley 91 de 1989.
Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, ya que el acto acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, conforme a la constancia secretaria que antecede las partes no se pronunciaron sobre el recurso de apelación. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 8 CONSIDERACIONES Como no se observa alguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.
Problemas jurídicos 1. ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Luz Dary Grajales Correa? 2. ¿Tiene derecho Luz Dary Grajales Correa a que se le reconozca una pensión de jubilación? Lo probado en el proceso - La señora Luz Dary Grajales Correa, nació el 17 de febrero de 1962, quiere decir que actualmente cuenta con 60 años. - Reposan las siguientes autorizaciones: Autorización No. 1231 del 29 de septiembre de 2000, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, por medio del cual se avaló a la demandante prestar sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo.
Autorización No. 241 del 29 de enero de 2001 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, por medio del cual se avaló a la demandante prestar sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo. Autorización No. D-1 del 04 de febrero de 2002 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, por medio del cual se avaló a la demandante prestar sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo Autorización No. DD-136 del 27 de enero de 2003, expedida por la secretaria de Educación del Departamento de Caldas, por medio del cual se avaló a la demandante prestar sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo. - De acuerdo con el certificado de salarios expedido el 20 de agosto de 2021 se evidencia que la demandante fue vinculada con nombramiento en provisionalidad, grado escalafón 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 9 7, el 20 de noviembre de 2000 y última fecha ingreso a docencia el 28 de febrero de 2004; en el mismo se señalan los factores salariales cancelados a la demandante desde el 28 de febrero de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2005. - Se allegaron las certificaciones salariales correspondientes de los años 2006 al 2013, en el cual se evidencia los factores salariales devengados por la demandante durante esos periodos. - Se allegó el acta nro. 526 del 12 de mayo de 2006, que demuestra que, la demandante tomó posesión sin solución de continuidad en el cargo de docente nombrada en propiedad mediante Decreto 431 del 18 de abril de 2006. - Conforme al certificado expedido por Colpensiones y actualizado al 25 de junio de 2018, la demandante reporta semana cotizadas a través de empleadores y cotizaciones como trabajadora independiente arrojando un total de 817.71 semanas cotizadas. -Se allegó copia de la Resolución 3344-6 del 14 de julio de 2021, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación en favor de la demandante.
Examen preliminar De las pruebas relacionadas, advierte la Sala en primer lugar que, no hay claridad frente a los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios, por cuanto las autorizaciones Nos. 1231, 241, D-1, DD-136 no indican ni identifican cada uno de los contratos suscritos, ni los extremos temporales de cada uno de ellos, sino que se limitan a señalar el cargo a desempeñar “lic. en educación física y recreación” y la fecha en que se expide la autorización, no señala la fecha de iniciación y finalización de la prestación del servicio, situación que impide determinar con certeza los periodos laborados como docente, fechas de inicio y terminación para efectos de su computo en materia de pensión de jubilación. Es importante señalar, que, si bien son indicio grave de la vinculación como docente, era una carga imprescindible haber demostrado el término o duración de esta vinculación para que se concluya la existencia de un contrato realidad, en consecuencia, hay un incumplimiento de la carga probatoria a cargo de la parte actora en este sentido. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 10 De igual forma, se encuentra establecido que la demandante laboró como docente nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación desde el 27 de febrero de 2004 y desde entonces se encontraba laborando a la fecha de expedición del acto administrativo demandado, por lo que había laborado en total 17 años, 4 meses y 14 días a la fecha de expedición del acto atacado.
Ahora bien, si bien a la fecha de expedición del acto demandado le faltaban por acreditar dos años, 8 meses y medio de labores, se tiene que, con la certificación expedida por Colpensiones, anteriores a la fecha de su vinculación en propiedad con el FOMAG, la demandante acreditaba un total de 817.71 semanas que equivalen a 16 años 4 meses 1 semana en ese fondo privado.
Con lo anterior, se puede inferir de la certificación expedida por Colpensiones que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la demandante, no podía encontrarse afiliada al FNPSM, sin embargo se registran reportes de cotización a pensión durante los años 2000 hasta el 30 de abril de 2004, es decir, durante el tiempo que estuvo vinculada a través de las ordenes de prestaciones de servicios, acreditándose con ello una acumulación de aportes privados en el ejercicio de la actividad docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al cual posteriormente son acumulados los aportes públicos en virtud de su vinculación en propiedad con el FNPSM.
Primer problema jurídico ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora Luz Dary Grajales Correa? Tesis: La Sala defenderá la tesis que al reportar el demandante vinculaciones como docente con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozaría del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional.
En la sentencia de primera instancia se concluyó que, la demandante esta cobijada por la transición de la Ley 812 de 2003 porque acreditaba vinculaciones como docente, anteriores a la entrada en vigor de esta norma; situación que permitía analizar su reconocimiento pensional a la luz de lo consagrado en la Ley 33 de 1985. Por su parte, la demandada en el recurso de apelación afirmó que, la vinculación como docente del actor data del año 2004, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su situación pensional se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 11 Ahora, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentó jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en aplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, relativa al IBL de acuerdo a los regímenes existentes para los educadores; y en esa misma medida desarrolló los parámetros a tener en cuenta para los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
De conformidad con esta providencia, para determinar cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 20031 que reguló dos eventos: i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Además, en la mencionada sentencia se indicó que “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853”.
Por su parte, el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: 1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 2 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 12 PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional. Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] (Negrillas fuera de texto) En el presente asunto el demandante reporta un nombramiento como docente en provisionalidad en el año 2004.
Ello significaría, en principio, que el régimen aplicable para 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 13 resolver su caso sería la Ley 100 de 1993 y no las normas anteriores a esta (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). Pero al retomar lo probado en el proceso, se advierte que si bien la demandante laboró como docente nombrada en propiedad en la Secretaria de Educación desde el 27 de febrero de 2004 y desde entonces se encontraba laborando a la fecha de expedición del acto administrativo demandado, por lo que había laborado en total 17 años, 4 meses y 14 días a la fecha de expedición del acto atacado, conforme a la certificación expedida por Colpensiones que por la calidad de contratista que ostentó en su momento la demandante, no podía encontrarse afiliada al FNPSM, sin embargo se registran reportes de cotización a pensión durante los años 2000 hasta el 30 de abril de 2004, es decir, durante el tiempo que estuvo vinculada a través de las ordenes de prestaciones de servicios, por lo que se acreditó una acumulación de aportes en el ejercicio de la actividad docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al cual posteriormente son acumulados los aportes públicos en virtud de su vinculación en propiedad con el FNPSM.
El Consejo de Estado en providencia del 24 de febrero de 2022 se pronunció frente a la acumulación de aportes en diferentes entidades de previsión así: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: «Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 14 que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.
Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]».
Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 20039, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem.
En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos)10, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199411 que 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 15 indicó lo siguiente: «Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).
Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone como lo esgrime la parte activa en su recurso, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta. [ ] “En suma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien debe cancelar las sumas y emolumentos que se pagan a los docentes afiliados a este y no Colpensiones para el presente caso, debido a la naturaleza especial de la primera entidad de previsión referida, en punto a sus obligaciones prestacionales con el magisterio y puntualmente con los educadores oficiales vinculados a aquella que han hecho los correspondientes aportes.
(…) Aunado a ello, los mentados aportes los ha efectuado la demandante al FNPSM desde el 12 de julio de 200527 y al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de octubre de 2018). Lo expuesto se ajusta y se fundamenta al tenor del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 (regulatorio de la Ley 71 de 1988), que sobre el particular reza lo siguiente: «ARTICULO
10. ENTIDAD DE PREVISION PAGADORA. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 16 En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. […]».
(Líneas intencionales). Esto se precisa sin perjuicio de que el FNPSM reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad de previsión frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector privado (Colpensiones), habida cuenta de que se trata de un caso de una pensión por aportes, tal como lo prevé el artículo 11 ibídem.
(…) Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el departamento del Quindío se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.” Ahora bien, frente a las vinculaciones anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Consejo de estado ha sido claro en sostener que las mismas deben ser como docente, tal como quedó expuesto en sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A del 3 de noviembre de 2022 emitida dentro del proceso con radicado 68001-23-33-000- 2019-00482-01 (3412-2021) en la cual se explicó: 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 17 Así pues, en atención a lo dispuesto taxativamente en la Ley 812 de 2003 y la interpretación dada en la sentencia de unificación tantas veces mencionada, la condición de docente estatal debe estar acreditada antes de la entrada en vigor de la norma ibidem, «pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos».4 En ese orden, quedó demostrado dentro del proceso que la vinculación del actor ocurrida entre el 6 de julio de 1989 y el 3 de enero de 2000 no fue como docente oficial, sino como servidor público vinculado a la Gobernación de Santander, razón por la cual no le es aplicable la Ley 91 de 1989, ni tampoco la Ley 33 de 1985.
Así pues, comoquiera que el régimen prestacional del que pretende beneficiarse el actor está dirigido a los docentes, no podría acudirse a una vinculación con carácter diferente para tratar de acreditar los requisitos del referido régimen, pues «esta distinción obedece a sus servicios como educador» únicamente.5 Dicho de otra forma, la Sala observa que el demandante ingresó a laborar en la Gobernación de Santander el 6 de julio de 1989 para desempeñar el empleo de recaudador de rentas III, luego esa vinculación no le sirve para acreditar el requisito señalado en la Ley 812 de 2003 y en la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, pues no fungió como docente, ya que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal hasta julio de 2005.
Así las cosas, las afirmaciones realizadas en el recurso de apelación carecen de sustento, pues de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 no podría deducirse válidamente que se exigiera solo la vinculación al servicio público, en cualquier entidad o cargo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma para beneficiarse del régimen prestacional de los docentes establecido en la Ley 91 de 1989, pues la norma es clara al requerir la «vinculación efectiva como docente oficial».
No obstante, comoquiera que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables6 corresponde analizar si, en gracia de discusión, el accionante logró acreditar los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem.
Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, el demandante llevaba 5 años, 11 meses y 24 días de servicios, y tenía 37 años de edad, motivo por el cual, no es beneficiario del régimen de transición 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), M.P. William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, radicado 76001 23 31 000 2011 01517 01 (4192-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 18 previsto en el artículo 36 de la norma ibidem.
En tal sentido, tampoco le asistiría razón a su pretensión de reconocimiento del derecho pensional con aplicación del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985, pues esta norma solo sería aplicable para quienes se encontraban cobijados por la transición, requisito que no cumple. De suerte que el señor Belarmino Monsalve Suárez en calidad de docente oficial, no le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. También el Máximo Tribunal Administrativo ha permitido computar los tiempos de servicios laborados como docente mediante órdenes de prestación de servicios antes del año 2003 para quedar inmerso en la transición que establece la Ley 812 de 2003.
Así se determinó en sentencia del 17 de junio de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en el proceso con radicado 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021): A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la libelista se desempeñó como docente en instituciones educativas del municipio de Sogamoso en los siguientes períodos: i) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1994, ii) del 13 de febrero al 30 de noviembre de 1995, iii) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1996, 1997 y 1998 respectivamente, iv) del 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1999, v) del 1.° de febrero al 30 de noviembre de 2001 y 2002 respectivamente, y vi) del 3 de febrero al 5 de diciembre de 2003.
Estas vinculaciones concretadas a través de sendas órdenes de prestación de servicios con objetos claramente de cumplimiento de funciones de enseñanza. Por otro lado, se destaca que la demandante igualmente ha ejercido labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del ente municipal en comento, luego de ser nombrada en provisionalidad y posteriormente en propiedad en el lapso comprendido entre el 6 de febrero de 2004, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2019)7.
Por lo anterior, durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de este. Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento. 7 Ver sello de presentación personal ante la Oficina Judicial obrante a folio 21 del plenario. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 19 Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Carvajal Meléndez ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado8, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»9.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el 8 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 9 Ídem. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 20 municipio de Sogamoso. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la señora Carvajal Meléndez, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento10 y de reliquidación pensional11, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con una docente que se desempeñó como tal a través de contratos de prestación de servicios.
Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201912, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
De acuerdo a lo probado dentro del expediente, las órdenes de prestación de servicios 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005- 01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000- 2013-00012-02 (4163-2014). 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 21 celebradas entre las partes abarcan el periodo que va del año 2000 hasta el 30 de abril de 2004, y que las mismas se relacionaban con la prestación del servicio docente; tiempo frente al cual se realizaron aportes a Colpensiones, por lo que puede afirmarse que la actora queda amparado por la transición de la Ley 812 de 2003, ya que la fecha inicial de la orden de prestación de servicios como docente es del 2000.
Así las cosas, como se acreditó que la demandante tenía vinculaciones como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, quedaría amparado por el régimen de transición de esta norma que le daría derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación establecido para los servidores públicos del orden nacional, Ley 33 de 1985, por lo que se comparte la conclusión que en este sentido expuso el a quo en el fallo de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Tiene derecho Luz Dary Grajales Correa a que se le reconozca una pensión de jubilación? Tesis: la Sala defenderá la tesis que la demandante cumple los requisitos para que le sea reconocida pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual estaría calculada con un ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales percibidos en el año de adquisición del estatus, conforme a la Ley 62 de 1985 y sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Consecuencia necesaria de lo resuelto en el anterior problema jurídico, es que, a la accionante le asiste razón cuando indica que, con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tuvo vinculaciones como docente; periodos de tiempo que le sirven no solo para acreditar su calidad de educador, sino que son computables para efectos pensionales. Frente a la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, estableció en su artículo 1°:
ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 22 En cuanto a los requisitos pensionales, está demostrado que la demandante nació el 17 de febrero de 1962, lo que significa que cumplió los 55 años de edad exigidos por la norma el 17 de febrero de 2017.
Frente a los tiempos de servicios, se acreditó que la misma tiene 20 años de servicios prestados como docente entre tiempos cotizados como particular (servicio docente prestación de servicios) y como docente nombrada, de acuerdo a lo probado dentro del cartulario. Este tiempo de servicios le permitió inferir al juez que la adquisición del estatus de pensionado lo había alcanzado el 24 de febrero de 2021, cuando cumplió los 20 años de servicios, pues la edad la alcanzó el 16 de febrero de 2017.
En relación con la fecha de adquisición del estatus no se planteó ningún argumento por parte de la demandada, por lo que se mantendrá la establecida en la sentencia de primera instancia. En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, específicamente en cuanto a los factores salariales, se acude a la regla establecida en la sentencia de unificación mencionada del 25 de abril de 2019 en la cual se determinó: “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. Según el certificado de factores salariales, la actora devengó en este año de adquisición del estatus además de la asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicio y prima de vacaciones.
Se debe aclarar que, la prima de vacaciones y de navidad no hacen parte de la base de liquidación de la pensión, en tanto no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y no se probó haber efectuado aportes sobre ellas. Como tampoco debe incluirse la prima de servicios, pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 23 Sobre la bonificación mensual, la Sección Quinta del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019 estableció que a pesar de que la bonificación de que trata el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014 no se halla enumerada dentro del catálogo de factores a que alude el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 porque se creó con posterioridad, también es claro que la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales.
En efecto, el Decreto 1566 de 2014 consagra:
ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Dicho decreto a su vez fue derogado por los Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016 y 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019, 298 de 27 de febrero de 202013 y Decreto 965 de 2021 en los cuales se ha previsto aquella bonificación mensual en las vigencias de 2015 a 2021 y en todos, como en el primero de la anunciada normativa, se dispone el carácter salarial de la bonificación para todos los efectos, y ordena que sobre aquella se hagan los aportes de orden legal.
Ello denota que es permitida la inclusión de la bonificación mensual en el IBL de la pensión, toda vez que su creación legal fue posterior a la Ley 62 de 1985, y porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que la creó, se debieron realizar aportes, tal y como lo establece el ya mencionado Decreto 1566 de 2014. Hasta este punto se comparte la decisión de la sentencia de primera instancia, en el sentido que en el IBL pensional debe incluirse los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985. 13 Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 24 Pese a ello, se advierte que en la providencia nada se dijo en relación con la bonificación pedagógica, que también fue percibida, evidenciando esta Sala frente a este rubro que el Decreto 2354 de 2018 creó el factor salarial mencionado para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación así:
ARTÍCULO 2. Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: 1. En el año 2018, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 6% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 2.
En el año 2019, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 11 % de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 3. A partir del año 2020 y en adelante, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 15% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación.
ARTÍCULO 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.
PARÁGRAFO 1. El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 25 señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado (Subrayado fuera de texto).
Al revisar esta norma del año 2018 se llega a la conclusión que, aunque en ella se estableció que la bonificación pedagógica constituía factor salarial para todos los efectos legales, también se determinó que sería cancelada una sola vez al año, cuando se hubiera laborado un año continúo de servicios; y que el primer pago se haría en diciembre de 2018, y que no tendría efectos retroactivos bajo ninguna consideración. En el presente caso el certificado de factores salariales da cuenta que este rubro fue percibido entre los años 2020 y 2021, época en la cual ya había sido creado como factor salarial, por lo que también hay lugar a incluirla en el IBL de la pensión. Así las cosas, en vista de que no se incluyó este factor en el IBL. su mesada se vería disminuida en su valor, afectando de contera el derecho pensional de especial protección constitucional, en atención a las facultades extrapetitas que tiene el juez en materia laboral, en cuanto se observa que ese rubro efectivamente fue devengado y se hicieron aportes al sistema, a pesar de la prohibición de la refomatio in pejus, se modificará la sentencia de primera instancia para incluir en el IBL además de la asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, de acuerdo con lo expuesto.
En cuanto a la prescripción, de conformidad con el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, teniendo en cuenta la fecha de consolidación del derecho, 24 de febrero de 2021; que la reclamación ante la entidad se presentó el 16 de junio de 2021; y que la demanda se radicó el 02 de noviembre de 2021; no transcurrieron 3 años entre estas actuaciones, lo que denota que no se configuró dicho fenómeno. Conclusiones El demandante en su calidad de docente oficial afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber tenido vinculación como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 24 de julio de 2021, liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 26 asignación básica, bonificación mensual, y bonificación pedagógica devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, 25 de febrero de 2020 al 24 de febrero de 2021.
En tal sentido, se modificará el ordinal tercero de la sentencia para incluir en el IBL la bonificación pedagógica. En lo demás, el fallo será confirmado. Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, conforme al criterio objetivo valorativo, no se condena en costas toda vez que no hubo actuación de las partes ante este Tribunal.
Por lo discurrido, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la sentencia del 05 de diciembre de 2022 emitida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por LUZ DARY GRAJALES CORREA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual quedará así: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación A LUZ DARY GRAJALES CORREA.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica, bonificación mensual, y bonificación pedagógica devengados durante el año anterior a la fecha de la configuración del estatus de pensionado, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, con efectos fiscales desde el 24 de febrero de 2021.
SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS la sentencia del 05 de diciembre de 2022.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto. 17001-33-39-008-2021-00252-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 132 Segunda Instancia 27 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 25 de julio de 2024, conforme acta nro. 045 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ausente con permiso Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.