Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Cartagena de Indias, D. T. y C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticuatro (2024). I IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Radicado 13001-33-33-013-2024-00060-01 Accionante MARÍA MATILDE BAYTER RUIZ Accionado – COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Vinculado INTEGRANTES LISTA DE ELEGIBLES DE LA OPEC 183381EN EL CARGO DE DOCENTE COORDINADOR Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Tema DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO – DEBIDO PROCESO – IGUALDAD – PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL MERITO Y DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (MORALIDAD, EFICACIA, IMPARCIALIDAD, TRANSPARENCIA, CELERIDAD Y PUBLICIDAD) - IMPROCEDENCIA II PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionante MARÍA MATILDE BAYTER RUIZ contra la sentencia 016 de fecha cuatro (04) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, a través del cual se declara improcedente la acción de tutela.
III ANTECEDENTES 1. Hechos narrados por el Accionante Que mediante el acuerdo No. 2141 del 2021 y sus acuerdos modificatorios, Acuerdo 168 y 308 de 2002, se convocó el proceso de selección para proveer los empleos en vacancia de docentes y directivos docentes, en Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria en el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA - Proceso de Selección No. 2186 de 2021, dentro del cual se ofertó 14 plazas a proveen del empleo denominado Directivo Docente Coordinador con el código OPEC 183381.
Que, de acuerdo con la Resolución No. 14864 del 23 de octubre de 2023 la señora MARÍA MATILDE BAYTER RUÍZ ocupó el puesto No. 01 de la lista de elegibles para proveer 14 vacante definitivas del empleo denominado Coordinador, identificado con el código OPEP No. 183381. Que, el 06 de febrero de 2024, la SED del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA en adelante SED-CARTAGENA, emitió citación a audiencia pública para escogencia de las vacantes definitivas de los empleos Directivo Docente Coordinador OPEC 183381, para el día 14 de febrero del 2024, a las 3:00 p.m.; así mismo, publicó de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Resolución 10591 del 22 de agosto del 2023, el reporte de las plazas a proveer con la lista de elegibles respectiva.
Que por medio del Decreto No. 1045 de 2023 notificado el 27 de noviembre de 2023 se legalizó el retiro forzoso del docente FREDDY GUZMÁN JULIO quien laboró como Coordinador en la IE Las Gaviotas, generando una plaza en vacancia definitiva que no se incluyó entre el listado de las plazas a proveer para la OPEC 183381, publicado el 06 de febrero de 2024.
Que, la accionante realizó ante la CNSC, la denuncia de la plaza en vacancia definitiva generada en la IE Las Gaviotas, con el diligenciamiento del formulario en línea dispuesto para tal fin, dentro del término legal correspondiente a un (1) día calendario posterior a la publicación del reporte OPEC y la citación a audiencia. Que, como respuesta a la denuncia presentada, la CNSC respondió el día 14 de febrero de 2024 a las 2:09 PM, manifestando que no había lugar a la modificación de la cita para la audiencia pública de escogencia de vacantes definitivas y del reporte OPEC pues se encontró acorde el reporte OPEC con la información suministrada por la entidad territorial.
Lo que a juicio de la accionante, fue producto de un deficiente estudio de la situación puesta en su conocimiento. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Que la respuesta recibida por parte de la CNSC señala que “el cargo de coordinador en la IE las Gaviotas, producto del retiro del docente FREDDY JOSÉ GUZMÁN JULIO, ha designado a un educador en carrera docente excedente de otro establecimiento educativo, por lo que se procedió a realizar el traslado por necesidad de servicio a la IE las Gaviotas, tal como lo establece el Decreto 1075/2015 y las orientaciones que emite la Circular No. 44 de diciembre de 2023 del MEN a las entidades territoriales.
La obligación de la entidad territorial es garantizar las plazas que fueron ofertadas y la ubicación de las plazas se realiza de acuerdo a la necesidad de servicio a la fecha que se realiza la audiencia y estas pueden variar porque la planta dinámica”. (énfasis propio del texto) Que durante la celebración de la audiencia pública de selección de la vacante definitiva para el cargo de Coordinador, la funcionaria de la SED- CARTAGENA, Elvia Castro Sáenz, manifestó que faltaba la notificación del nombramiento del funcionario a trasladar a la plaza IE Las Gaviotas.
Que, para efectos de no ser excluida de la lista de elegibles, por no seleccionar plaza, la accionante manifiesta que escogió forzosamente una de las plazas ofertadas por la SED-CARTAGENA para la OPEC No. 183381. Que hasta aún después de la fecha de la audiencia pública para selección de vacantes definitivas, celebrada el día 14 de febrero de 2024 a las 3:00 PM, y hasta el 16 de febrero hogaño, el cargo de Coordinador en la plaza de la IE Las Gaviotas no ha sido posesionado ni nombrado a ningún docente directivo, situación que ella ha podido verificar puesto que trabaja en la misma institución. Señala el accionante, que la SED-CARTAGENA y la CNSC conculcó sus derechos a los que por mérito debió acceder respecto de la plaza de Coordinador en la IE Las Gaviotas; toda vez que el supuesto traslado del docente justificado por una necesidad de servicio no tuvo en realidad una motivación válida, basada en un criterio objetivo de necesidad del servicio, hecho que generó a postre la no inclusión de la plaza ubicada en la IE Las Gaviotas en la oferta de la OPEC No. 18331; haciendo nugatoria la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 posibilidad de seleccionarla en la audiencia pública celebrada para tal fin, tendiendo en consideración su posición como elegible No. 1.
De la misma forma, con el actuar de la SED-CARTAGENA y la CNSC, se desconocieron los principios de la función pública y los derechos de las demás personas elegibles para proveer la OPEC No. 18331. En concreto la SED al no brindar información clara y transparente y la CNSC, al no garantizar que la entidad territorial, cumpliera con el deber legal de actualizar el reporte de las plazas disponibles para los elegibles de dicha OPEC. 2.
Pretensiones Se señalan como pretensiones las siguientes:
PRIMERO: “Se ordene a la SED CARTAGENA y la CNSC el cese de la vulneración de los derechos fundamentales vulnerados a la suscrita por parte de la SED Cartagena y la CNSC por su omisión”
SEGUNDO: “Se ordene a la SED Cartagena, realizar en debida forma la actualización de la OPEC 183381, y que proceda a incluir dentro de la OPEC 183381, la plaza de vacancia definitiva dejada de relacionar, como es la plaza de vacancia definitiva de las IE Las Gaviotas, en la Opec antes señalada”.
TERCERO: “Que se ordene a la SED Cartagena y CNSC, que posterior a la inclusión de la plaza faltante en la respectiva OPEC 183381, se convoque a los elegibles interesados en la respectiva OPEC, para que tengan la oportunidad de seleccionar su plaza, de la OPEC 183381 debidamente actualizada”.
CUARTO: “Que se ordene que una vez se seleccionen las plazas con vacancia definitiva acorde a la OPEC 183381 debidamente actualizada por parte de los elegibles, proceda con los trámites para nombramiento y posesión en período de prueba respectivos según la elección realizada”. Invocando como fundamento el artículo 29 de la C.P., que consagra el derecho fundamental del debido proceso que debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; así como el artículo 125 que dispone el derecho a acceder a cargos públicos a través del principio del mérito; el artículo 13 que dispone que la igualdad sea real y efectiva; el Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 artículo 25 que protege el derecho al trabajo y; los principios que protegen la función pública según el artículo 209 superior. 3.
Admisión y Notificación La acción de referencia se presentó el día 20 de febrero de 20241, correspondiéndole a la Juez Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, quien en providencia del 21 de febrero de 20242 decidió (i) admitir la acción de tutela; (ii) ordenar como medida provisional suspender los procesos de nombramiento y posesión en periodo de prueba a los elegibles de la OPEC No. 183381 y el nombramiento posesión por traslado del Coordinador de la IE Las Gaviotas;
(iii) Notificar a la partes y (iv) vincular a la lista de elegibles de la OPEC 183381 y al docente nombrado en el cargo de Coordinador en la IE las Gaviotas. Mediante sentencia fechada el 04 de marzo de 20243 se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia y se levantó medida la medida cautelar ordenada en Auto de 21 de febrero de 2024.
El Despacho recibió el expediente el 20 de marzo de 2024 para decisión de segunda instancia. 4. De la contestación de la tutela - Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC4 Mediante escrito recibido el 26 de febrero de 2024, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC expone que la presente acción de tutela resulta improcedente, pues no satisface el requisito de subsidiariedad y, por tanto, solicita se declare improcedente; toda vez que la parte accionante podía debatir la pretensión formulada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 Primera Instancia; 02ActaReparto202400060 2 Primera Instancia; 06AdmiteTutelaMedidaCautelar202400060 3 Primera Instancia; 15SentenciaTutela202400060 4 Primera Instancia; 11InformeCnsc Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 restablecimiento del derecho y, en este escenario judicial, exigir el decreto de medidas cautelares.
Adicionalmente señala que, la señora MARÍA MATILDE BAYTER RUIZ, hace parte de la Resolución No. 1484 del 23 de octubre del 2023 por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer 14 vacantes definitivas del empleo denominado Coordinador, identificado con el Código OPEC No. 1833381 en establecimientos educativos ubicados en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, ocupando la posición No. 1 con un puntaje de 79.42.
Que considerando al artículo 2.4.1.1.4. del DUR 1075 de 2015 y articulo 8 del acuerdo 308 del 6 de mayo de 2022, es responsabilidad exclusiva de cada entidad territorial certificada en educación, el reporte de los empleos y la correspondiente actualización vacantes para docentes y directivos docentes a la CNSC como insumo para adelantar el proceso de selección. En este sentido, precisa que el reporte y actualización de las OPEC en los años 2021 y 2022 que realizaron las entidades territoriales certificadas en educación en el aplicativo SIMO, no determinaron la ubicación de la vacante, por lo tanto, dicha información de desconocimiento de la CNSC durante este periodo.
Posteriormente, la SED – CARTAGENA como respuesta a la comunicación enviada por la CNSC con el No. 2023RS118066 04 de septiembre 2023, informó acerca de la ubicación precisa de 31 plazas vacantes en diferentes Instituciones Educativas de la ciudad disponibles para proveer el empleo denominando Coordinador, de acuerdo con la lista de elegibles de la OPEC No. 183381.
Indica que, de acuerdo con la Resolución No. 3586 de 2011, se delegó a la SED-CARTAGENA la programación, organización, citación de elegibles y realización de la audiencia pública de escogencia de institución educativa, en el marco de las convocatorias para provisión de empleos de directivos docentes, docentes y docentes orientadores. No obstante, de manera conjunta el ente territorial y la CNSC coordinaron la fecha, citación y Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 actualización de las OPEC publicadas, la cual se programó para el 14 de febrero de 2024.
Señala que, de acuerdo a la Resolución No. 10591 de 2023 que reglamenta las audiencias públicas de escogencia de vacante definitiva en establecimiento educativo, la CNSC realizó la validación de la totalidad de las vacantes por OPEC con la información del Sistema de Información Nacional de Educación Básica y Media (SINEB) y dispuso un procedimiento para denuncia de vacantes a la cual la accionante accedió y se le dio respuesta por medio del Radicado No. 2024RS020980 del 13 de febrero de 2024 con la información suministrada por la SED-CARTAGENA.
En suma, precisa que inicialmente fueron ofertadas 14 vacantes definitivas del empleo denominado Coordinador, pero producto de la actualización de aquellas durante el proceso de selección, en la audiencia pública celebrada el 14 de febrero de 2024, se realizó la provisión de un total de 29 vacantes de las 31 disponibles para provisión, agotando la lista completa de elegibles de la OPEC 183381.
A partir de lo anterior, indica que “la accionante por ser la primera de la lista, contó con la posibilidad de elegir entre TREINTA Y UNA opciones de elección, y al parecer ninguna de ellas era de su agrado o de su conveniencia, porque ahora pretende por medio de la acción judicial, hacerse nombrar una vacante definitiva que no fue ofertada.” Así las cosas, manifiesta que la CNSC no es la competente para certificar el reporte de los cargos que se encuentren en vacancia definitiva; como tampoco es el nominador el encargado de tomar las decisiones que surjan dentro del desarrollo y gestión del empleo público de cada entidad de acuerdo al artículo 2.4.1.1.21. del DUR del 1075 de 2015 y los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001.
Por tanto, siendo lo anterior competencia exclusiva de la SED- CARTAGENA; existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, no existe una conexión fáctica – jurídica entre el objeto de amparo de tutela con la accionada CNSC. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 Finalmente, indica que de los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo no es posible inferir la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable, en relación con ninguno de los intereses y derechos fundamentales cuya protección solicitó. - Secretaría de Educación – Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de indias 5 Mediante escrito aportado el 27 de febrero de 2024, la SED-CARTAGENA solicita la improcedencia de la acción, basada en los hechos y consideraciones a saber: Expuso que, ciertamente hubo un retiro forzoso en la IE las Gaviotas con ocasión del Decreto No. 145 del 30 de noviembre de 2023 por medio del cual se decidió el retiro forzoso del señor FREDDYS JOSÉ GUZMÁN JULIO, notificado por aviso mediante Oficio No. CTG2023EE019893 con efectos a 01 de diciembre de 2023.
Que, de acuerdo con el calendario académico establecido por medio de acto administrativo, los docentes y directivos docentes estuvieron en periodo de vacaciones desde el 1º de diciembre de 2023 al 9 de enero de 2024, “(…) tiempo durante el cual no era posible realizar ningún movimiento ni notificación de traslados, ni podía llegar nadie, por obvias razones, a la IE LAS GAVIOTAS.” (Énfasis del propio del texto) Con respecto a la denuncia presentada por la accionante ante la CNSC y dada a conocer por esta a la SED-CARTAGENA; confirmó que la respuesta recibida por la accionante el día 14 de febrero de 2024 estuvo basada efectivamente en las manifestaciones realizadas por esta entidad, donde se encuentra acorde el reporte de la OPEC con la información previamente suministrada por la entidad territorial sin que hubiera lugar a modificaciones del reporte y de la citación a la audiencia pública de selección. Señaló que en reunión del área de talento humano celebrada el 13 de febrero de 2024, con la finalidad de revisar la planta de cargos, entre ellas la de la IE María Reina, se evidencio que en razón a los 1881 estudiantes con 5 Primera Instancia; 005Contestacion Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 que cuenta el plantel educativo, es necesario reubicar uno (1) de los 4 coordinadores.
Manifiesta que en atención al numeral 3.2.1.2. del artículo 3.2.1 de la Circular 044 de 2012 de diciembre de 2023, al referirse a los traslados por necesidad del servicio, señala que “El traslado no implicará condiciones menos favorables para el educador, entre ellas, se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.” Así las cosas, manifestó que “(…) dicha vacante no fue incluida en las vacantes definitivas publicadas con miras a la audiencia pública celebrada el 14 de febrero de 2023, por necesidades del servicio, debiendo garantizar el derecho al trabajo y estabilidad laboral de un directivo docente – Coordinador, en carrera, excedente de la Institución Educativa María Reina.” En este sentido, al contar la IE María Reina con 1881 estudiantes, reubicaron a un (1) coordinador de los 4 coordinadores necesarios para cubrir el mínimo de 2000 estudiantes.
En consonancia con lo anterior, expuso que no fue posible poner a disposición de los elegibles la plaza vacante en la IE Las Gaviotas en la audiencia pública del 14 de febrero, porque “es prevalente el derecho del docente de carrera, cuyo estabilidad no es relativa, porque ingresó al igual que la actora, por concurso, con nombramiento y superación de período de prueba y adquisición de derechos de carrera”.
Refiere que, la a fecha de realización de la audiencia el 14 de febrero de 2024, ya había sido expedido del Decreto 0365-2024, por medio del cual se reubica al Coordinador proveniente de la IE María Reina a la IE Las Gaviotas, fechado el día 14 de febrero de 2024; el cual en razón de la medida cautelar está pendiente de notificación. Dicho acto administrativo, fue motivado de acuerdo al estudio y revisión de la planta docente, encontrando que el coordinador al ser excedente debía ser reubicado, en una plaza directiva docente, respetando su derecho a carrera y antigüedad y sin que existiera otro mecanismo para hacerlo. toda vez que, si se acogiera la tesis planteada por la accionante, el docente antiguo quedaría injustificadamente, sin lugar de trabajo afectando además su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 5. Sentencia Impugnada A través de sentencia de fecha 04 de marzo de 2024, el A quo decidió declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora MARÍA MATILDE BAYTER RUIZ.
El A quo precisó que, en el presente caso, acceder a las pretensiones de la accionante implicaría estudiar la legalidad de la Resolución No. 0365 de 14 de febrero por medio del cual el Secretario de Educación del Distrito de Cartagena de Indias reubica (nombra) al Directivo Docente Yesis Nelly Martínez Castro. Por tanto, para debatir la legalidad de la Resolución No. 0365 de 14 febrero de 2024, la demandante deberá acudir al medio de control correspondiente, es ello el de nulidad electoral establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.
De tal modo que, debe ser el juez contencioso administrativo el que establezca si el acto administrativo que se presume legal trasgredió los derechos que como integrantes de la convocatoria le asistía a la accionante, y si la mencionada vacante podía ser utilizad para reubicar al docente nombrado, o necesariamente debía ser publicada en la audiencia de escogencia de coordinadores docentes.
Aunado a lo anterior, señaló que no existe riesgo de un perjuicio de naturaleza irremediable al accionante, dado que la accionante, ejerció su derecho a escoger vacante y no se demuestra que esta elección la afecte o desmejores en sus derechos de carrera o condiciones laborales. Asimismo, advirtió que el mecanismo excepcional de la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial dispuesto para resolver las controversias que se derivan del trámite de los concursos de méritos, cuando ya se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte del juez de lo contencioso administrativo, en especial cuando ya existe una lista de elegibles.
Concluye, indicando que atendiendo a las subreglas planteadas por la Corte Constitucional para controvertir de forma excepcional, en sede de tutela los actos administrativos en el marco de un concurso de méritos; en el Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 presente caso los medio de control ante la justica administrativa son eficaces para resolver el problema jurídico propuesto, considerando que: (i) el empleo de Directivo Docente Coordinador, no fue convocado por periodo fijo determinado y;
(ii) no se probó la existencia de trabas en específico referente al nombramiento de la accionante. 6. Impugnación La accionante, la señora MARÍA MATILDE BAYTER RUIZ en fecha 11 de marzo de 2024, impugnó la sentencia de primera instancia6; En el escrito, solicitó la revocatoria de la sentencia que se impugna, para que en su lugar se ordene a la SED-Cartagena y a la CNSC el cese de la vulneración de los derechos fundamentales conculcados y se concedan las pretensiones de la presente acción. Como argumento de la pretensión afirmó sobre las consideraciones expuestas por el a quo que “(…) infiere erróneamente, que las pretensiones de la suscrita, deben dirigirse al estudio de la legalidad de la Resolución 0365 del 14 de febrero del 2024, por medio de la cual se traslada a la señora YESIS NELLY MARTÍNEZ CASTRO, en el cargo de Directivo Docente – Coordinador, a la institución educativa las Gaviotas de Cartagena (…)”.
Cuando en realidad a dicho de la accionante, el hecho generador de la vulneración de derechos y sobre lo que ha de desarrollarse el estudio jurídico de la presente acción es “(…) el reporte que hace la Secretaría Distrital de Cartagena, de la actualización de la OPEC 183381, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al momento de solicitar autorización para la realización de la audiencia de selección de plazas del referido empleo ante la Comisión Nacional de Servicio Civil-CNSC, reporte este, publicado el 06 de febrero del 2024 en la página web de la secretaria de educación”.
Pues de acuerdo a lo anterior es ese accionar y no la resolución precitada lo que imposibilitó a la accionante el seleccionar la vacante de coordinador ubicada en la IE Las Gaviotas al momento de celebrarse la audiencia pública de selección de vacantes definitivas, en virtud del principio constitucional del mérito y luego de haber superado todas las etapas del proceso de selección No. 2186 de 2021 para el cargo de coordinador OPEC 6 Primera Instancia; 17ImpugnacionFallo Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 No. 183381, habiendo ocupado el puesto No. 1; toda vez que era deber de la SED-CARTAGENA en cumplimiento del debido proceso incluir la vacante de coordinador en la IE Las Gaviotas en la actualización del reporte enviado a la CNSC y ponerlo a disposición de los elegibles, de acuerdo a lo estipulado por el Decreto Único Reglamentarios 1075 de 2015 del Sector Educación y en los demás derechos fundamentales y principios constitucionales deprecados por la accionante.
En relación con la naturaleza del reporte de la actualización de la OPEC No. 183381 como acto administrativo cuestionado, señaló que encuadra dentro de los actos administrativos preparatorios, accesorios o de trámite; lo que lo excluye del control de la jurisdicción contencioso administrativa al no ser un acto administrativo definitivo; considerando además, que dicho acto administrativo tampoco encaja dentro de la excepcionalidad reconocida tanto por la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional para que sea sujeto de control de la jurisdicción contencioso administrativa, en atención a que no impide la continuación de una actuación, no crea, modifica o extingue una situación jurídica.
Así las cosas, al estudiar la procedibilidad de la acción, con relación al requisito de subsidiariedad, señala la accionante que no existe en la Jurisdicción Contencioso Administrativa un mecanismo idóneo y eficaz para estudiar este caso, lo que hace procedente en su defecto la acción de tutela. Adicionalmente manifiesta que, en la actualidad cursa el tercer año del Doctorado en Ciencias de la Educación en la Universidad de Cartagena con una Beca Condonable para Formación Avanzada “Olga del Carmen Villegas Robles”, otorgada en su favor por la SED-CARTAGENA, en el marco de una convocatoria dirigida a docentes y directivos docentes de establecimientos educativos oficiales, bajo las normas del reglamento operativo del «FONDO EN ADMINISTRACIÓN “FORMACIÓN EN PROGRAMAS DE PREGRADO Y POSGRADO PARA EDUCADORES DEL SECTOR OFICIAL, MEDIANTE EL OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS CONDONABLES” – CONTRATO INTERADMINISTRATIVO 261 del 2019 (MEN) – 2019 0510 (ICETEX », el cual establece en el artículo 29 del capítulo 4 las condiciones de la financiación y condonación, a saber: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 “ARTÍCULO
29. REQUISITOS DE CONDONACIÓN DEL CRÉDITO EDUCATIVO. El beneficiario debe demostrar el cumplimiento de los siguientes requisitos establecidos, tanto en la respectiva convocatoria como en el presente artículo, para solicitar la condonación del 100% del valor del crédito educativo: (…) LÍNEA POSGRADO (…) DOCTORADO (…) Permanecer en el establecimiento educativo oficial en el cual se desempeña durante un período mínimo de cuatro (4) años posteriores a la obtención del título académico, exceptuando los casos que impliquen traslados por motivos de fuerza mayor, caso fortuito o por condiciones de las autoridades competentes, los cuales deberán ser informados al ICETEX, dentro de los siguientes diez (10) días hábiles, contados a partir de la ocurrencia del hecho (…).” Que de acuerdo a lo anterior, la actuación de la SED-CARTAGENA y de la CNSC le está generando un perjuicio irremediable a la accionada, pues era en la IE Las Gaviotas, donde laboraba cuando se le otorgó el beneficio para la condonación de la beca que asciende a un valor “(… ) aproximadamente cien millones de pesos ($100.000.000.oo) o más (…)”, y al no continuar laborando en dicha institución a la cual tenía el derecho de acceder, le conllevaría al pago de la totalidad del valor del programa de doctorado que cursa, si el ICETEX llegara a negar la condonación por el no cumplimiento del tiempo de permanencia en establecimiento educativo.
IV CONSIDERACIONES 1. Competencia Con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente este Tribunal para conocer de la presente acción, en segunda instancia. 2. Problema Jurídico Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 De acuerdo con el objeto de la impugnación esta Corporación debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿En el sub examine, cumple la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad y por tanto es procedente? Si la respuesta al anterior problema es negativa, se confirmará el fallo impugnado; en caso contrario se deberá determinar: ¿Vulneran la CNSC y la SED-CARTAGENA el derecho fundamental al trabajo, debido proceso, igualdad, de los principios constitucionales de mérito y de la función pública (moralidad, eficacia, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad) de la señora MARÍA MATILDE BAYTER RUIZ, al NO incluir la vacante definitiva de coordinador en la IE Las Gaviotas dentro del reporte realizado por la SED-CARTAGENA sobre las plazas disponibles para ser proveídas con el listado de elegibles de la OPEC No. 183381, en audiencia pública de selección de vacantes, en el marco del proceso de selección 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 Directivos Docentes y Docentes? 3.
Tesis La Sala confirmará la sentencia impugnada; en consideración a que en el sub judice la acción de tutela es improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad; teniendo en cuenta, que ya fue adoptada la lista de elegibles; por lo que para cuestionar la legalidad del nombramiento de la docente que fue objeto de traslado, la actora cuenta con otro mecanismo como es el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, dentro del cual puede solicitar como medida cautelar la suspensión del acto en cuestión; no estando acreditado que dicho mecanismo no sea idóneo; como tampoco la configuración de un perjuicio irremediable. 4.
Procedencia El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que de no proceder se configure un perjuicio irremediable.
De lo anterior se tiene como características de esta acción las siguientes: 4.1 Legitimación 4.1.1 Legitimación por Activa Con fundamento en los artículos 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimado para presentar la acción de tutela: i.- el titular de los derechos fundamentales, para lo cual bastará demostrar que es la persona directamente afectada por la vulneración o amenaza de tales prerrogativas; ii.- Igualmente, podrá formular la acción de amparo una tercera persona, quien actuará a nombre del titular, siempre que se acredite alguna de las siguientes calidades: a.- que actúa como su representante legal, en razón de la edad, discapacidad o estado de interdicción del actor; b.- por medio de la figura de la agencia oficiosa, pues el titular no está en condiciones físicas o psicológicas para promover la tutela de sus propios intereses; c.- en su papel de apoderado judicial, caso en cual deberá ostentar la calidad de abogado titulado y anexar a la demanda el poder para actuar en la causa y d.- la condición de Defensor del Pueblo o personero municipal en los eventos autorizados por la ley.
En el sub judice, la actora es la titular de los derechos presuntamente afectados, por lo que está legitimada por activa. 4.1.2 Legitimación por Pasiva De conformidad con los artículos 86 de la C.P. y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede interponerse contra cualquier autoridad pública que amenace o vulnere la satisfacción de los derechos fundamentales, tanto por acción como por su omisión. En ese orden, siendo las accionadas las entidades a quien les corresponde dentro de sus competencias garantizar los derechos reclamados por el actor; están legitimadas por pasiva.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 4.2 Inmediatez Por regla general, la acción de tutela debe promoverse en un plazo razonable, contado a partir del momento en que se produce la afectación o amenaza de los derechos fundamentales, sin que exista un término específico para declarar su improcedencia, pues ésta dependerá, de las condiciones fácticas y jurídicas que exponga el actor; sin embargo, la Corte Constitucional7, ha señalado que los seis meses siguientes al hecho generador de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, constituye un plazo razonable para la interposición de la acción de tutela, en la medida que termina siendo coherente con la finalidad del propio recurso de amparo, que busca la protección inmediata y urgente de las prerrogativas previstas en la Constitución. La Sala considera en ese sentido, que se cumple con el requisito de inmediatez en el asunto bajo examen, atendiendo a que el 14 de febrero de 2024 le fue respondida a la accionante, la denuncia elevada ante la CNSC sobre la no inclusión de la vacante de Coordinador de la IE Las Gaviotas dentro del reporte de plazas disponibles para proveer por el listados de elegibles de la OPEC No. 183381, como presunto hecho generador de la afectación o amenaza de los derechos reclamados, y la solicitud de amparo fue presentada el 20 de febrero de 20248;
Así las cosas, entre la fecha de la actuación reprochada y el momento en el que se activó el amparo transcurrieron 6 días, plazo que se considera razonable para el ejercicio de la acción, razón por la cual se cumple con la inmediatez. 4.3 Subsidiariedad Se refiere a que la acción de tutela procede únicamente cuando no existe otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos fundamentales que se estimen vulnerados o amenazados, es decir, que los asociados debemos agotar las herramientas judiciales que el legislador haya establecido, para poder acudir ante el juez constitucional.
Sin perjuicio de lo anterior, no se aplicará la subsidiariedad cuando el actor pretenda, con la acción de tutela (i) evitar un perjuicio irremediable con 7 Corte Constitucional sentencia T- 261 del 9 de julio de 2018, M. P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Primera Instancia; 02ActaReparto202400060 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 ocasión a la vulneración del derecho esbozado;
(ii) cuando los mecanismos ordinarios se tornen ineficaces o; (iii) teniendo en cuenta las condiciones de debilidad manifiesta en que se pueda encontrar la persona a causa de factores físicos, económicos o sociales. Teniendo en cuenta que sobre este requisito de procedencia fue planteado el primer problema jurídico, el Despacho abordará su estudio dentro del marco jurídico y la solución del caso en concreto. 5.
Marco Normativo y Jurisprudencial 5.1 De los Actos administrativos objeto de control por parte del Juez Constitucional Sobre este asunto, impera analizar lo que la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en relación con la distinción entre los actos de trámite o preparatorios y los actos definitivos. Frente al particular el Consejo de Estado9 puntualizó lo siguiente: “La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa” Como consecuencia de lo anterior, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo10 ha señalado en reiterada jurisprudencia una regla de admisión, según la cual: “…el acto que pone fin a una actuación administrativa es el que debe demandarse ante el juez, lo que no significa que los actos de trámite estén 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” auto de 16 de marzo de 2017 2017 radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000- 2012-00137-01(4594-13).
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 exentos de control o que sobre ellos se cierna un manto de impunidad. Lo que ocurre es que estos últimos no son demandables en forma directa o autónoma sino a través del acto definitivo con fundamento en los vicios que pudieron presentarse en un acto de trámite o preparatorio o en alguna irregularidad presentada en cualquier etapa previa del acto definitivo.”11 Así las cosas, con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte Constitucional desarrolló supuestos específicos de procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos de trámite expedidos en el marco de los concursos de méritos, siempre que se cumpla con la totalidad de ellos: “i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental”12 (énfasis fuera de texto) Ello es así, pues al juez constitucional siempre le corresponderá determinar si esos medios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto, para evitar la vulneración de derechos fundamentales. 5.2 De la Procedencia de la Acción de Tutela para Controvertir Actos Administrativos en el marco de un concurso de méritos.
Con relación a la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, -de carácter general o particular- la Corte Constitucional ha venido sosteniendo en jurisprudencia reiterada13, que por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control pertinentes, como lo son la acción de nulidad simple o la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Tal circunstancia es relevante, cuando el 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 17 de febrero de 2022. Radicado 11001-03-28-000- 2021-00037-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-077 de 2018. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, Sentencias T-388 de 1998, T-095 de 2002, SU-913 de 2009, T-556 de 2010, T-169 de 2011, T-156 de 2012, T-604 de 2013, T-180 de 2015, T-610 de 2017, T-438 de 2018, T-227 de 2019, T-425 de 2019, entre otras.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 proceso de selección concluyó con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. El análisis de procedencia de la acción de tutela también implica tener en cuenta la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las cuales “permitirían prevenir la consumación de un daño definitivo mientras se surte la causa judicial, corroboran la idoneidad de los aludidos medios de control en este campo”14.
Lo anterior, no significa que la acción de tutela sea inmediatamente improcedente, cuando existen actos susceptibles de control judicial en el marco de los concursos de méritos, especialmente cuando las listas de elegibles adquieran firmeza, pues es necesario determinar si el mecanismo es idóneo para resolver el problema planteado y, además, si dicho medio es eficaz para conjurar la posible afectación de las garantías fundamentales, atendiendo a las condiciones particulares del caso.
Particularmente, en materia de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido insistente en señalar que el control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre es eficaz al proteger el derecho de acceso a cargos públicos a eventualidades tales como que: “(i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley”15.
Estas circunstancias imponen, concurrentemente, una decisión lo más oportuna posible, dado que la Administración está en la obligación de proveer el cargo por las vías legales, y en consecuencia, en cumplimiento de aquella es inminente la configuración de expectativas legítimas e incluso de derechos adquiridos por parte de terceros16; mientras que por la vía ofrecida por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el tiempo empleado para resolver la controversia podría extenderse más allá del periodo para el cual los aspirantes participaron para obtener la única plaza al cargo público ofrecido. 14 Corte Constitucional.
Sentencia SU-067 de 24 de febrero de 2022. M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera 15 Corte Constitucional. Sentencias T-509/11, T-604/13, T-604/13, T-748/13, SU-553/15, T-551/17, T-610/17 y T-059 de 2019 16 Corte Constitucional. Sentencia T-610 del 3 de octubre de 2017. M. P. Diana Fajardo Rivera Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 No obstante, el análisis previo sobre las condiciones específicas que permiten superar el requisito de subsidiariedad implica en modo alguno el reconocimiento de la pretensión frente a la situación que de fondo debe abordarse. 5.3 Sobre las diferencias entre los medios de control de nulidad electoral y de nulidad y de restablecimiento del derecho A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control ante la justicia contencioso administrativos, es la naturaleza del acto acusado, así como causa petendi17 y la oportunidad18.
En este sentido, en cuanto a la vía procesal para controvertir los actos que contienen una elección, nombramiento o llamamiento para ocupar una curul en una Corporación pública; la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha señalado que se puede ejercer a través de la vía de nulidad electoral, como también a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, como sigue: “i) Mediante la nulidad electoral prevista en el artículo 139 del CPACA, en caso de que la pretensión sea analizar la legalidad objetiva del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y la protección de la democracia sin pretender la reivindicación de algún derecho de orden subjetivo y, ii) A través del medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, cuando el propósito de las pretensiones sea la obtención de un restablecimiento expreso, siempre que se solicite por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando así se derive del planteamiento de la causa petendi.
Así entonces, es posible que, en algunos eventos, coexistan demandas de nulidad electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas contra un mismo acto de elección, producto de un concurso de méritos, por lo que, corresponderá al operador judicial analizar las particularidades de cada caso, tales como, el contenido y finalidad de las pretensiones, las 17 Esta locución latina, que significa «causa de pedir», hace referencia a los fundamentos de hecho y derecho que sustentan las pretensiones de la parte actora. 18 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 29 de octubre de 2020, Rad. 11001-03-28-000- 2019-00042-00, C. P. Luis Alberto Álvarez Parra. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 normas que se consideran vulneradas, los cargos de nulidad invocados y los presupuestos procesales de la demanda.
(…)”19 5.4 De los Derechos Invocados 5.4.1 Del Derecho de Acceso a Cargos Públicos a través del mérito El artículo 125 de la Constitución Política de 1991, establece que el derecho de acceder a cargos públicos está ligado al principio del mérito, cuyo propósito específico es procurar la igualdad de trato y oportunidades que debe tener cualquier ciudadano para concursar en una convocatoria una vez cumplido los requisitos previstos en la respectiva convocatoria; de manera que los mejores calificados sean quienes ocupen los cargos públicos tras examinar las capacidades y aptitudes de una persona mediante un concurso público, como mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito.
La aplicación de este método “permite eliminar la discrecionalidad del nominador y evitar que imperen criterios arbitrarios y subjetivos en la selección de los aspirantes” 20. En línea con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado el ámbito de protección que posee el derecho a acceder a un cargo público, el cual se refiere a: (i) “la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo”21;
(ii) “la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos”22; (iii) “la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos”23 (iv) “la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público”24 19 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 29 de noviembre de 2021, Rad. 25000-23-41-000- 2021-00908-01 C. P. Luis Alberto Álvarez Parra. 20 Corte Constitucional. Sentencia T-114 de 29 de marzo de 2022. M. P. Diana Fajardo Rivera. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 04 de agosto de 1993. M. P. Antonio Barrera Carbonell. 22 Corte Constitucional.
Sentencia T-313 de 20 de abril 2006. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-451 de 04 de mayo de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa 24 Corte Constitucional. Sentencia C-176 de 23 de marzo de 2017. M. P. Alberto Rojas Ríos Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 5.4.2 El Debido Proceso Administrativo El artículo 29 de la Constitución establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” La Corte Constitucional en sentencia SU-213 de 2021 recopiló las subreglas aplicables frente al debido proceso administrativo resaltando las tres finalidades del mencionado derecho: “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) garantizar la validez de sus propias actuaciones y (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados” 25.
Asimismo, destacó que dichas finalidades se satisfacen a la luz de cuatro elementos esenciales del debido proceso administrativo: “(i) el acceso a la justicia en libertad e igualdad de condiciones; (ii) el ejercicio de la legítima defensa; (iii) la determinación de trámites y plazos razonables y, por último, (iv) la imparcialidad en el ejercicio de la función pública administrativa” 26.
Así, mediante estos componentes, “se garantiza el correcto y adecuado ejercicio de la función pública administrativa, (…) con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho”27 5.4.3 El Debido Proceso y el Derecho de Acceso a los Cargos Públicos en los Concursos de Méritos La jurisprudencia constitucional28 ha señalado que el respeto al debido proceso que debe regir los actos de la administración “… involucra los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración”. 25 Corte Constitucional.
Sentencia SU-213 de 8 de julio de 2021. M. P. Paola Andrea Meneses Mosquera 26 Ibidem 27 Corte Constitucional. Sentencias C-983 de 2010, C-491 de 2016, T-543 de 2017 y T-036 de 2018. 28 Corte Constitucional. Sentencia T-329 de 14 de mayo de 2009. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 En este sentido, la Corte Constitucional29 ha establecido que, de la integración de las reglas del concurso con el debido proceso y el derecho de acceder a cargos públicos, se desprende un haz de pautas sustantivas y posiciones iusfundamentales que pueden ser sintetizadas del siguiente modo: “(i) el concurso público de méritos es el mecanismo general de vinculación al sector público y resulta aplicable, en general a los cargos que no son de carrera -salvo los de elección popular-;
(ii) su desarrollo tiene por objeto que, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se considere el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público; (iii) el derecho al debido proceso implica, en el contexto de un concurso público, la garantía de que las etapas previstas para su desarrollo serán debidamente agotadas;
(iv) la resolución de convocatoria del concurso define las etapas que deben satisfacerse y su incumplimiento injustificado implica, al mismo tiempo, la violación del debido proceso administrativo; (v) al derecho de acceder a los cargos públicos se adscribe una posición que confiere la facultad de exigir que las etapas previstas para acceder a un cargo se cumplan satisfactoriamente”.
En suma, cuando la entidad organizadora incumple las etapas y procedimientos del concurso, vulnera simultáneamente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos. 6. Caso Concreto 6.1 Pruebas Relevantes − Obra en el expediente, el Acuerdo No. 308 del 6 de mayo de 2023 donde constan la convocatoria para proveer 14 vacantes en el cargo de Coordinador en el Distrito Turístico Y Cultural de Cartagena. 30 29 Corte Constitucional.
Sentencia T-182 de 11 de junio de 2021. José Fernando Reyes Cuartas 30 Primera Instancia; 12AnexosInformeCnsc; 13InformeSedDistrital Fl. 11-26 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 24 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 − Obra en el expediente Resolución No. 14864 fechada el 23 de octubre de 2023, por medio del cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer 14 vacantes del empleo denominado Coordinador, identificado con el código OPEC No. 183381, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria ubicadas en el Distrito de Cartagena, Proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022.31 − Obra en el expediente listado de elegibles para la OPEC No. 183381, donde consta que la accionante ocupa el 1er lugar.32 − Obra en el expediente Decreto 1405 fechado del 30 de octubre de 2023, por el cual se retira del servicio al docente FREDDYS JOSÉ GUZMÁN JULIO como coordinador de la IE Las Gaviotas, por haber cumplido la edad de 70 años y encontrarse en situación de retiro forzoso.33 − Obra en el Expediente Decreto 0365 fechado el 14 de febrero de 2024, por medio del cual se reubica al directivo docente YESIS NELLY MARTÍNEZ CASTRO, desde la IE María Reina a la IE Las Gaviotas.34 − Obra en el expediente oficio fechado el 06 de febrero de citación a audiencia pública a celebrarse el 14 de febrero de 2024, para la provisión de las vacantes definitivas de los empleos Directivo Docente – Coordinador OPEC No. 183381, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicadas en el Distrito de Cartagena, proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022.35 − Obra en el expediente Reporte con el listado de las plazas vacantes de acuerdo a su ubicación en plantel educativo, para proveer mediante el agotamiento de la lista de elegibles de la OPEC No. 183381, en el cual no 31 Primera Instancia; 12AnexosInformeCnsc;
RESOLUCION 14864 DE 2023 - CARTAGENA 32 Primera Instancia; 12AnexosInformeCnsc; Elegibles - OPEC183381 33 Primera Instancia; 001Demanda202400060 Fl. 110-111 34 Primera Instancia; 12AnexosInformeCnsc; 13InformeSedDistrital Fl. 29-30 35 Primera Instancia; 001Demanda202400060 Fls. 14-17 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 25 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 aparece la vacante denunciada por la accionante, la cual está ubicada en la IE Las Gaviotas.36 − Obra en el expediente publicación de la audiencia pública para para proveer mediante el agotamiento de la lista de elegibles de la OPEC No. 183381.37 − Obra en el expediente instrucciones publicadas por la CNSC para la denuncia de vacantes no reportadas en la OPEC.38 − Obra en el expediente Oficio No. 2024RS020980 fechado el 13 de febrero de 2024 expedido por la CNSC, con la contestación a la denuncia presentada por la accionante sobre vacantes definitiva en la IE Las Gaviotas, no relacionada en reporte de la SED-CARTAGENA.39 − Obra en el expediente Acta de reunión de la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, fechada el 13 de febrero de 2024 celebrada con el objeto de identificar las necesidades de la IE María Reina.40 − Obra en el expediente certificado expedido por Rudecolombia y la Universidad de Cartagena, donde consta que la accionante es estudiante del Doctorado en Ciencias de la Educación desde octubre de 2021 usando como financiación un crédito con El ICETEX.41 6.2 Solución al Caso En el caso objeto de estudio, la pretensión de la accionante en condición de elegible No. 1 para la OPEC No. 183381, en el marco del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, para proveer docentes y directivos docentes en el Distrito de Cartagena; se dirige a que se declare procedente la acción tuitiva y se ordene a la SED-CARTAGENA, realizar en debida forma la actualización de las plazas en vacancia 36 Primera Instancia; 001Demanda202400060 Fl. 18 37 Primera Instancia; 001Demanda202400060 Fl. 107-109 38 Primera Instancia; 001Demanda202400060 Fl. 117 39 Primera Instancia; 001Demanda202400060 Fl. 112-116 40 Primera Instancia; 13InformeSedDistrital Fls. 8-10 41 Primera Instancia; 17ImpugnacionFallo Fls. 25-29 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 26 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 definitiva de la OPEC No. 183381 para el cargo de coordinador, incluyendo la plaza en situación de vacancia definitiva ubicada en la IE Las Gaviotas; como consecuencia de lo anterior realizar la convocatoria a los elegibles interesados en la respectiva OPEC para que tenga la oportunidad de seleccionar su plaza y en virtud de ello se proceda con los trámites para nombramiento y posesión según la elección realizada.
En este contexto, procede la Sala resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial, así como los hechos probados y el objeto de la impugnación. En primer lugar, esta Corporación, considera que la presente acción es improcedente, por las razones que se exponen a continuación. Como se anotó en el marco normativo y jurisprudencial, la acción de tutela tiene naturaleza subsidiaria o residual, por lo que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otro medio judicial para la protección del derecho; o la falta de idoneidad del medio existente, así como para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
En este sentido, el escenario idóneo para ventilar la defensa de los derechos reclamados por la accionante, con la expedición del reporte realizado por la SED-CARTAGENA con las plazas disponibles para proveer con el listado de elegibles de la OPEC No. 183381 en el cargo de Coordinador, obviando la inclusión de la vacante definitiva ubicada en la IE Las Gaviotas; así como el acto de nombramiento de la docente que fue objeto de traslado; es el ofrecido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA; en el cual existe la posibilidad de la adopción de las medidas cautelares para prevenir la consumación de un daño definitivo sobre el accionante; en los términos del artículo 231 ejusdem; advirtiendo la Sala, que disiente del A quo, en cuanto al medio de control procedente, por cuanto en el de nulidad electoral, no proceden pretensiones de restablecimiento de derechos subjetivos, que es lo que persigue la actora; tal como se avizora de los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 En ese orden, en el sub examine, no está acreditado que el mecanismo existente, no sea idóneo, para la efectiva protección de los derechos de la actora; como tampoco la configuración de un perjuicio irremediable.
Sobre el perjuicio irremediable, se advierte que en la impugnación, la accionante afirma que cursa actualmente tercer año de un Doctorado en Ciencias de la Educación, en la modalidad de crédito educativo condonable; y teniendo en consideración el traslado de la docente YESIS NELLY MARTÍNEZ CASTRO a la IE Las Gaviotas, se hizo nugatoria la posibilidad de la accionante de seleccionar dicha plaza en su condición de elegible No. 1; trayendo como consecuencia a su vez la imposibilidad de seguir trabajando en este plantel educativo, donde estuvo vinculada mientras fue otorgada la beca.
El perjuicio irremediable se manifiesta según la accionante, en que al no poder seguir laborando en la IE Las Gaviotas, conllevaría tal situación al pago de la totalidad del valor del programa de doctorado que curso, si el ICETEX le niega la condonación por el no cumplimiento del requisito contemplado en el artículo 2942 del reglamento; valor que asciendo a “aproximadamente cien millones de pesos ($100.000.000.oo) o más”.
En este sentido, la Sala, se itera, que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable, toda vez que no se evidenció en el material probatorio arrimado al expediente, prueba al menos sumaria que informe sobre la supuesta negativa del ICETEX a condonar el valor del crédito-beca; motivo que en modo alguno puede sustentar el perjuicio manifestado en la presente acción. Por las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción. 42 “(…) Permanecer en el establecimiento educativo oficial en el cual se desempeña durante un período mínimo de cuatro (4) años posteriores a la obtención del título académico, exceptuando los casos que impliquen traslados por motivos de fuerza mayor, caso fortuito o por condiciones de las autoridades competentes, los cuales deberán ser informados al ICETEX, dentro de los siguientes diez (10) días hábiles, contados a partir de la ocurrencia del hecho (…)” (Énfasis fuera de texto) Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 28 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 En virtud de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora MARÍA MATILDE BAYTER RUIZ; por las razones expuesta en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia a las partes, por el medio más expedito, y COMUNICAR al juzgado de origen.
TERCERO: REMITIR por Secretaría el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 29 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2024 SALA DE DECISIÓN No. 7 OSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA