TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81001-2339-000-2023-00076-00 Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA Decide la Sala la demanda incoada por CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA contra la elección de UBEIMAR PEDRAZA como concejal del Municipio de Arauquita (Arauca), para el periodo 2024 – 2027, contenida en el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El demandante las solicitó de la siguiente manera: “PRIMERA: QUE SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ELECCION contenido en la declaración de elección Acta de Escrutinio Formulario E 26 CON – del día 04 DE NOVIEMBRE DE 2023, EXPEDIDA POR LA COMISION ESCRUTADORA MUNICIPAL DE ARAUQUITA-ARAUCA ELECCION CONCEJO – ELECCIONES 29 DE OCTUBRE DE 2023 POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARO ELECTO, como CONCEJAL del Municipio Arauquita-Arauca por el partido POLO-MAIS UNIDOS POR ARAUQUITA, al señor UBEIMAR PEDRAZA mayor de edad, identificado con su cedula Número 5531573 de Villa del Rosario Norte de Santander residente en Arauquita-Arauca cabecera urbana.
Periodo constitucional 2024-2027, por haber infringido el mencionado señor, la causal de inhabilidad de que trata el numeral 3° del Artículo 40 de la ley 617 de 2000. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene la cancelación de la credencial que le fuere otorgada al citado concejal electo, señor UBEIMAR PEDRAZA mayor de edad, identificado con su cedula Número 5.531.573 de Villa del Rosario Norte de Santander, como concejal del municipio de Arauquita- Arauca, periodo constitucional 2024-2027, por el partido POLO -MAIS-UNIDOS POR ARAUQUITA.
TERCERA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la elección pedida, se ordene que en el cargo de CONCEJAL del Municipio de Arauquita- Arauca en representación del partido POLO-MAIS-UNIDOS POR ARAUQUITA, debe ser ocupado por la señora SINDY ROJAS PARADA, por ser quien sigue en votos en la lista con voto preferente.”2 1 Archivo No. 1 del expediente digital. 2 Las transcripciones que se hacen en la providencia se realizan de manera textual, esto es, incluyendo posibles errores de ortografía, redacción y sintaxis.
Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA 1.2. Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamentos de hecho de las pretensiones, se tienen: - UBEIMAR PEDRAZA suscribió el 2 de mayo de 2023 con el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR”, contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, cuyo objeto fue el de “prestación de servicios de apoyo a la gestión de la naturaleza operativa para ejecutar actividades como controlador de tránsito y transporte en la terminal de transporte terrestre de paso de Arauquita -departamento de Arauca”. - UBEIMAR PEDRAZA fue inscrito como candidato al Concejo del Municipio de Arauquita, para el período constitucional 2024-2027, con el aval de “Unidos por Arauquita”, el cual se constituyó por el acuerdo de coalición programático y político celebrado entre los partidos y movimientos: Polo Democrático Alterativo “PDA” y el movimiento alternativo indígena y social “MAIS”. - El 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la elección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y JAL, proceso que culminó, en este caso, el 4 de noviembre de ese mismo año, con la declaratoria de elección de UBEIMAR PEDRAZA, como concejal Municipal de Arauquita, período 2024-2027. - UBEIMAR PEDRAZA se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato al Concejo Municipal de Arauquita, de conformidad con lo establecido en el artículo 40, numeral 3° de la Ley 617 de 2000. 1.3.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 617 de 2000: artículo 40, numeral 3°. Ley 1437 de 2011: artículos 139 y 275, numeral 5°. Como sustento de lo anterior señaló el demandante que UBEIMAR PEDRAZA se encontraba incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ello teniendo en cuenta la suscripción del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT- 010-2023 del 2 de mayo de 2023, con el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita.
Que la inhabilidad relacionada dispone el cumplimiento de una serie de requisitos, esto es, i) intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel; ii) que se haga dentro del año anterior a la fecha de la elección; iii) en interés propio o de terceros y; iv) que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio para el cual pretende aspirar como candidato al Concejo.
En el caso en estudio, la elección de UBEIMAR PEDRAZA se realizó el 29 de octubre de 2023, por lo que el período inhabilitante consagrado en la norma, 3 Folio 2 del expediente. Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA es de 12 meses anteriores a ésta, es decir, hasta el 29 de octubre de 2022, inclusive.
El demandado, suscribió el mencionado contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión el 2 de mayo de 2023, con el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita. Lo anterior supone que desde el acuerdo de voluntades (2 de mayo de 2023) a la fecha de la elección (29 de octubre de 2023) trascurrieron 5 meses y 27 días, lapso que no excede el factor temporal contemplado en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
En ese sentido, se estructuró el elemento temporal de la inhabilidad endilgada al demandado, como quiera que entre la fecha de la elección y la firma del contrato transcurrió menos de un año. En este caso, no tiene relevancia el momento en que tuvo lugar la liquidación del negocio jurídico, ya que la norma establece como punto de partida el de la fecha de la elección. 1.4.
Contestación de la demanda4 1.4.1. Registraduría Nacional del Estado Civil Contestó la demanda manifestando que de acuerdo a los argumentos esbozados por el demandante, dicha entidad no tenía responsabilidad alguna en lo que era objeto de reproche, configurándose con ello, una falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.2.
Comisión Nacional Electoral Contestó la demanda argumentando como defensa que el Consejo Nacional Electoral carecía jurídicamente de legitimación en la causa por pasiva, ya que la misma versaba sobre una causal de nulidad sustentada en hechos que diferían de la competencia constitucional y legal de dicha entidad. En el caso en estudio, no había conexidad entre la censura deprecada por el accionante en su escrito de demanda de nulidad electoral con las actuaciones desplegada por la entidad demandada, toda vez, que las actas de escrutinios elaboradas por las comisiones escrutadoras Distritales o Municipales son actuaciones ajenas al giro funcional y competencia del Consejo Nacional Electoral. 1.4.3.
Ubeimar Pedraza Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, argumentando como razones de su defensa que el demandado no celebró contratos ni intervino en la gestión de negocios durante el período inhabilitante, toda vez que el término de la inhabilidad referida en este caso se debía computar desde la fecha de la suscripción del contrato sin que el tiempo de su ejecución sea relevante. 4 Archivos No. 22, 31 y 41 del expediente digital.
Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA Así mismo indicó que, cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad.
2. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue repartida a esta Corporación, que la inadmitió5. Subsanada la misma, se procedió a su admisión, ordenándose el trámite del proceso6. La Registraduría Nacional del Estado Civil contestó la demanda y propuso excepción. A través de auto se ordenó vincular al Consejo Nacional Electoral7, entidad que contestó la demanda y propuso excepción8.
A su vez, el demandado contestó la demanda9. Por medio de auto se difirió el estudio de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para el momento de la sentencia10. A través de auto se determinó dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 182A del CPACA -adicionado por la Ley 2080 de 2021-, para dictar sentencia anticipada, ordenándose correr traslado a las partes por el término de 10 días para presentar sus alegatos y al Ministerio Público, una vez incorporadas la totalidad de las pruebas de oficio decretadas y habiéndose cumplido el plazo de traslado de las mismas11.
Tanto el demandante como UBEIMAR PEDRAZA descorrieron el traslado de las pruebas allegadas por el Instituto de movilidad y transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR” 12. El demandante, la Registraduría Nacional del Estado Civil y UBEIMAR PEDRAZA presentaron sus alegatos de conclusión13, reafirmando lo expuesto en la demanda y su contestación. El Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA No advirtiéndose ninguna causal que invalide lo actuado, procede a dictarse sentencia anticipada. 5 Archivo No. 4 del expediente digital. 6 Archivo No. 13 del expediente digital. 7 Archivo No. 26 del expediente digital. 8 Archivo No. 31 del expediente digital. 9 Archivo No. 41 del expediente digital. 10 Archivo No. 48 del expediente digital. 11 Archivo No. 51 del expediente digital. 12 Archivos No. 66 y 67 del expediente digital. 13 Archivos No. 69, 71 y 72 del expediente digital.
Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA 3.1. Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar si UBEIMAR PEDRAZA se encontraba inhabilitado de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para inscribirse como candidato al Concejo Municipal de Arauquita (Arauca), período 2024-2027, por haber celebrado con el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR” contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, cuyo objeto fue el de “prestación de servicios de apoyo a la gestión de la naturaleza operativa para ejecutar actividades como controlador de tránsito y transporte en la terminal de transporte terrestre de paso de Arauquita -departamento de Arauca”.
Para resolver el interrogante jurídico planteado se hará (i) un estudio del marco normativo y jurisprudencial aplicable: a) generalidades de las inhabilidades, b) De la inhabilidad consagrada en el artículo 40, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000, (ii) luego se realizará un recuento del material probatorio relevante y por último, (iii) se analizará el caso concreto.
Resuelto el problema jurídico planteado, se deberá decidir lo concerniente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, tal y como así quedó planteado en el auto del 30 de abril de 2024, en el que se difirió el estudio de la misma para el momento de proferirse sentencia por esta Corporación. 3.2.
Marco normativo y jurisprudencial 3.2.1. Generalidades de las inhabilidades Lo primero que debe señalarse, es que las inhabilidades son restricciones fijadas por el Constituyente o el Legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, y en ciertos casos, impiden ejercer el empleo a quienes ya se encuentran vinculados.
La Honorable Corte Constitucional ha manifestado que las inhabilidades son aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, que buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público14. En términos similares, la Sala Plena del órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo explica que “el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores.”15 14 Ver entre otras sentencias: C-546 de 1993 MP.
Carlos Gaviria Díaz; C-380 de 1997 MP. Hernando Herrera Vergara; C-200 de 2001 MP. Eduardo Montealegre Lynett; y C-1212 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería. 15 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio Rad. 2007-00581(PI). Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA A su vez, el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 dispone causales de nulidad de los actos de elección popular, señalando de manera textual en su numeral 5° lo siguiente: “ARTÍCULO 275.
CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.
(…).” La Constitución Política en lo que se refiere a las inhabilidades para ejercer el cargo de Concejal, dispone en su artículo 312 lo siguiente: “ARTICULO 312. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.
Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. (…).” (Subrayado de la Sala) 3.2.2. De la inhabilidad consagrada en el artículo 40, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000 El legislador, dentro de su marco de competencia, estableció en la Ley 617 de 2000, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para las personas que aspiraran a cargos de elección popular del orden territorial.
El artículo 40, numeral 3° de la Ley 617 de 2000 preceptúa: “ARTICULO
40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Del tenor literal de la norma transcrita, se puede concluir que esta causal contempla tres inhabilidades que conllevan a determinar que no podrán ser elegidos concejales quienes, dentro del año anterior a la elección hayan: i) intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital; ii) intervenido en la celebración de contratos con entidades Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, y iii) sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social.
En cuanto a lo que le interesa a la Sala, la inhabilidad a la que hace alusión el demandante se origina como consecuencia de la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o en el de terceros, siempre y cuando la ejecución o cumplimiento del mismo deba darse en la circunscripción del Municipio en el cual se efectúe la respectiva elección y dentro del año anterior a ésta.
El órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que la inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional -de hecho, todas la tienen-, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados, ya que quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, y del otro, obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales.
La Sección Quinta del Honorable Consejo de Estado, en sentencia de 25 de agosto de 201616, distinguió los elementos de configuración de la inhabilidad por celebración de contratos, así: “i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).
(…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros”.
Teniendo en cuenta lo anterior, aunque el encabezado de la norma dispone que “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital”- aspecto general-, lo cierto es que la causal objeto de estudio es clara al señalar que el período inhabilitante a partir del cual debe contabilizarse, no es otro que el de la fecha de la elección. Dicho de otro modo, si un candidato se inscribe para aspirar a un cargo de elección popular, y dentro del año anterior a la fecha en que se llevara a cabo 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 25 de agosto de 2016, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01.
Esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de julio de 2013, rad. 47001-23-31-000-2012-00010-01. Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA la elección el mismo ha celebrado un contrato en las condiciones señaladas en la norma, resulta claro que se encuentra inhabilitado para ser elegido como tal.
De hecho, cuando una persona se inscribe para aspirar a un cargo de elección popular no solo tiene claridad de la fecha exacta en la que se llevara a cabo, sino también de si celebró dentro del período inhabilitante, contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse en la respectiva circunscripción electoral. Precisamente es por ello, que la norma objeto de estudio es diáfana en señalar que la inhabilidad debe contabilizarse dentro del año anterior a la elección. En conclusión, no es la fecha de la inscripción la que resulta relevante para determinar el período inhabilitante, pues éste, como ya se indicó, está dado es por la fecha de la elección al cargo.
Así lo manifestó el Honorable Consejo de Estado, quien en reciente pronunciamiento señaló17: “(…) 2.4. Inhabilidad por celebración de contratos Las causales de inhabilidad han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”.
En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo. Una de ellas es la consagrada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: || (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito” (Negrillas propias). (…) Por otro lado, cabe resaltar que el extremo temporal de cierre acogido por el legislador para la circunstancia de inelegibilidad explicada, y que ha sido invariablemente aplicado por la jurisprudencia de la Corporación, bajo criterios similares a los esgrimidos en líneas previas del presente proveído, es la “elección”, sin que tampoco sea admisible en este caso hacerlo extensivo al momento de la “inscripción” de la candidatura, toda vez que la claridad en el tenor literal, y la visión restrictiva de la norma no permiten tal interpretación.” (Subrayado de la Sala) 17 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-33-000-2019- 00926-01. Actor: CARLOS AUGUSTO JAIMES BOHÓRQUEZ. Demandado: EDGARDO MOSCOTE PABA - CONCEJAL DE BARRANCABERMEJA, PERIODO 2020-2023.
Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por celebración de contratos (art. 40.3 L.617/00) Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA Por otro lado, debe indicarse que el Honorable Consejo de Estado ha reiterado que al momento de estudiar la configuración de dicha inhabilidad, debe separarse la celebración del contrato con su ejecución, cumplimiento o liquidación, ello, en tanto que la Ley solo se refiere a lo primero -celebración-.
Además, las normas referentes al medio de control de Nulidad Electoral se interpretan de manera restrictiva. Sobre ello, de vieja data el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha considerado que: “La causal de inhabilidad transcrita se configura por tres diferentes hechos realizados dentro del año anterior a la elección: (i) intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal;
(ii) intervenir en la celebración de contratos o la celebración de éstos en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio y; (iii) haber sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado.
La Sala no entrará a examinar si los contratos están o no vigentes porque ello no tiene trascendencia para el asunto en estudio puesto que el legislador definió en forma clara el momento constitutivo de la inhabilidad –intervención en la celebración o la propia celebración del contrato-. No en las etapas subsiguientes como su ejecución, cumplimiento o su liquidación. Asumir una posición contraria es hacer una interpretación extensiva de la norma, a partir de la cual se crean nuevos hechos para su configuración que la disposición no prevé. Al respecto debe recordarse, que en materia de inhabilidades no le es dable al operador jurídico, la aplicación analógica o extensiva conforme al principio de la taxatividad que rige estas normas.”18 (Subrayado de la Sala) Tal posición ha sido reiterada así19: “Cabe decir que, esta Sala, refiriéndose a la intelección que se debe dar a la conjugación de los elementos20 “material” y “territorial, en fallo de 30 de mayo de 201921 acotó que “de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”. 18 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 27 de noviembre de 2008. Rad.: 2008-00042. Magistrado Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. 19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 68001-23-33-000-2019- 00926-01. Actor: CARLOS AUGUSTO JAIMES BOHÓRQUEZ. Demandado: EDGARDO MOSCOTE PABA - CONCEJAL DE BARRANCABERMEJA, PERIODO 2020-2023. Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Inhabilidad por celebración de contratos (art. 40.3 L.617/00) 20 En aquella oportunidad la Sala examinó la configuración de la causal contenida en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para la elección de alcaldes.
Sin embargo, tal preceptiva guarda identidad con la dispuesta en el numeral 3 del artículo 40 para los concejales, razón por la cual tales consideraciones, en cuanto al verbo rector de la causal y la territorialidad de la conducta se refiere, también le resultan aplicables. (Cita original del texto) 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01 (Cita original del texto) Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA (…) Así, el hecho de que el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 haya fijado como parámetro de la inhabilidad la “celebración” del contrato no desconoce el carácter moralizador y de transparencia que le es inherente.
De ahí que tampoco le sea dable al intérprete de la norma efectuar razonamientos que hagan extensivas sus consecuencias a la ejecución o liquidación del aquel; mucho menos convertir la discusión en un asunto de mayor o menor eficacia de dicha causal, pues, se insiste, es al legislador a quien corresponde ponderar el nivel en el que se restringe la posibilidad, en este caso, de ser elegido concejal.
En consonancia con la anotada línea argumental, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 18 de noviembre de 200822 se apegó al criterio conforme con el cual “cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.
Esta tesis fue reiterada por la Sección Quinta de la Corporación en pronunciamientos de 3 de agosto de 201523 y de 20 de febrero de 202024. Para atender lo planteado por el Ministerio Público, conviene acotar que el contrato ha sido definido por el artículo 1495 del Código Civil como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
Es por esto que, a pesar de su naturaleza contractual, la “liquidación” no puede ser asimilada con aquel, pues a voces de lo decantado por la sala especializada en dichos asuntos, esta “se ha entendido como un corte de cuentas entre las partes contratantes, es la etapa final del negocio jurídico donde se hace el balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y se define el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa”25.
Bajo tal égida, surge la imposibilidad de tomar como parámetro temporal de la inhabilidad en cuestión el momento en el que las partes advierten el cumplimiento o no del objeto contractual, pues a estas alturas del vínculo negocial lo que realmente existe es una eventual verificación de lo acaecido a partir de lo pactado, y no la definición de los puntos respecto de los cuales tienen su génesis las obligaciones de dar, hacer o no hacer (…).” De conformidad con todo lo expuesto, se tiene entonces que para efectos de la decisión a adoptarse en el presente asunto, es del caso advertir que para que se configure la causal de inhabilidad endilgada es requisito sine qua non que la conducta prohibitiva que constituye el supuesto fáctico, se haya realizado dentro del año anterior a la elección, tomando como base la celebración efectiva del contrato independiente del momento de su ejecución, cumplimiento o liquidación. Contrario sensu, aquella que se remonte a fecha preliminar de la inscripción no se subsume en la condición de temporalidad, en atención a como la norma delimita el período inhabilitante de manera clara. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 18 de noviembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI).
(Cita original del texto) 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 3 de agosto de 2015, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00. (Cita original del texto) 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 20 de febrero de 2020, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00. (Cita original del texto) 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, 30 de agosto de 2017, rad. 76001-23-31-000-2006-03666-02.
(Cita original del texto) Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA 3.3. Material probatorio Dentro del plenario obran las siguientes pruebas relevantes para resolver el fondo del asunto: - Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT- 010-2023 de fecha 2 de mayo de 2023, suscrito entre el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR” -contratante- y UBEIMAR PEDRAZA -contratista-.
Dentro de dicho negocio contractual se resaltan las siguientes cláusulas: “(…) CLAUSULA
1. OBJETO DEL CONTRATO El objeto del contrato es “PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA NATURALEZA OPERATIVA PARA EJECUTAR ACTIVIDADES COMO CONTROLADOR DE TRANSITO Y TRANSPORTE EN LA TERMINAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASO DE ARAUQUITA - DEPARTAMENTO DE ARAUCA”. (…) CLAUSULA 4 – VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO.
La forma de pago del contrato será de la siguiente manera: El Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita – IMTRASAR, pagará al contratista OCHO (8) mensualidades vencidas al 30 de cada mes cada una por el valor de UN MILLON QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS ($1.520.000,00) M/C. para un total de DOCE MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS ($12.160.000,00) M/C. los anteriores valores se entregarán con previa presentación de informe de actividades y certificación de recibido a satisfacción del supervisor del contrato, el pago quedará sujeto a que el contratista presente la copia del pago de la EPS y pensiones.
(…) CLAUSULA 27 – LUGAR DE EJECUCION Y DOMICILIO CONTRACTUAL. Las actividades previstas en el presente Contrato se deben desarrollar en el Municipio de Arauquita – Arauca y en los demás lugares donde se requiera para la ejecución del objeto contratado y el domicilio contractual es LA TERMINAL DE TRANSPORTE TERRESTE DE PASO DE ARAUQUITA – DEPARTAMENTO DE ARAUCA.” (Archivo No. 1 del expediente digital) - Acta de inicio del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT-010-2023, suscrito entre el director del Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR” y UBEIMAR PEDRAZA.
En dicho documento se estableció como fecha de iniciación el 2 de mayo de 2023 y fecha de finalización el 31 de diciembre de 2023 (archivo No. 7 del expediente digital). - Acta de liquidación del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT-010-2023, en la que se dispuso liquidarlo por mutuo acuerdo el 31 de octubre de 2023, en atención a la renuncia presentada por UBEIMAR PEDRAZA -contratista- (archivo No. 55 del expediente digital). - Planillas de pagos, informes de actividades, certificados de cumplimiento de labores, planillas de control de vehículos, entre otros documentos, expedidos atendiendo el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT-010-2023, suscrito entre el director del Instituto de Movilidad y Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR” y UBEIMAR PEDRAZA (archivo No. 55 del expediente digital) - Escrito del 28 de julio de 2023 suscrito por el Representante legal del Polo Democrático Alternativo y dirigido a la Registraduría Nacional del Estado Civil de Arauca, en la que puso en conocimiento el aval otorgado a una lista de candidatos integrada como consecuencia del acuerdo de coalición programático y político celebrado entre los partidos y movimientos: Polo Democrático Alterativo “PDA” y el movimiento alternativo indígena y social “MAIS”, llamado “Unidos por Arauquita”, para las elecciones territoriales a Concejo de Arauquita, período constitucional 2024-2027.
En ella se relacionó a UBEIMAR PEDRAZA (archivo No. 22 del expediente digital) - Formulario E26-CON de fecha 4 de noviembre de 2023 expedido por la Comisión Escrutadora, en donde se declaró electo como concejal del Municipio de Arauquita (Arauca), período 2024-2027, a UBEIMAR PEDRAZA dentro de las elecciones del 29 de octubre de 2023 (archivo No. 1 del expediente digital). - Credencial E27 de fecha 4 de noviembre de 2023, expedido por la Comisión Escrutadora, donde declararon la elección de UBEIMAR PEDRAZA como concejal por el Municipio de Arauquita – Arauca, para el período constitucional 2024-2027, por el partido Unidos por Arauquita (archivo No. 1 del expediente digital). 3.4.
Caso concreto Descendiendo al sub judice, se tiene que CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA pretende a través del medio de control de la referencia, se declare la nulidad de la elección contenida en el acta de escrutinio E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, de UBEIMAR PEDRAZA como Concejal del Municipio de Arauquita (Arauca), para el período Constitucional 2024-2027, avalado por el acuerdo de coalición programático y político celebrado entre los partidos y movimientos: Polo Democrático Alterativo “PDA” y el movimiento alternativo indígena y social “MAIS”, llamado “Unidos por Arauquita”, por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad de celebración de contratos, contemplada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
De conformidad con los lineamientos normativos y jurisprudenciales, para demostrar que se está en presencia de la inhabilidad por celebración de contratos se deben cumplir los siguientes elementos -advirtiendo que los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad-: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacia atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.
(iii) Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés propio o de terceros y; Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA (iv) Un elemento territorial que implica que el contrato se deba ejecutar o cumplir en el Municipio o Distrito para el cual resultó electo.
En este orden de ideas, procede la Sala analizar la estructuración de los elementos de la causal invoca en la demanda, atendiendo al material probatorio allegado al proceso. a) Temporal y de causa contractual Tal y como así se indicó en párrafos precedentes, UBEIMAR PEDRAZA celebró con el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR”, contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT-010-2023, cuyo objeto fue la “PRESTACION DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA NATURALEZA OPERATIVA PARA EJECUTAR ACTIVIDADES COMO CONTROLADOR DE TRANSITO Y TRANSPORTE EN LA TERMINAL DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASO DE ARAUQUITA -DEPARTAMENTO DE ARAUCA”.
Entre tanto, UBEIMAR PEDRAZA fue elegido concejal del Municipio de Arauquita, para el período 2024 - 2027, en los comicios del 29 de octubre de 2023, por lo que, la inhabilidad establecida en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cobró vigencia temporal del 29 de octubre 2022 hasta el 29 de octubre de la siguiente anualidad, y en ese interregno debe haber acontecido la celebración del contrato.
Así las cosas, para el conteo del factor temporal de la inhabilidad en cuestión se debe tener en cuenta que se trata de un contrato de prestación de servicios, regulado por la Ley 80 de 1993, que conforme al artículo 41 dispone que se entiende perfeccionado “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
En ese sentido, la Sala evidencia que el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT-010-2023, fue celebrado el 2 de mayo de mayo de 2023, es decir, dentro del término de la inhabilidad -1 año anterior a la elección-, esto es, entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023. b) Material u objetivo El Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR”, fue creado a través del Acuerdo No. 008 del 5 de marzo de 2018, proferido por el Concejo Municipal de Arauquita, como una entidad descentralizada del orden Municipal, de conformidad con lo previsto en el artículo 6926 de la Ley 489 de 1998. 26 ARTICULO
69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA En consecuencia, este elemento ha quedado probado, toda vez que, UBEIMAR PEDRAZA suscribió el mencionado contrato con una entidad pública, en este caso, una del orden Municipal. c) Subjetivo de interés o beneficio Frente a este elemento, se tiene que el contrato fue celebrado en interés propio, por cuanto el concejal demandado lo suscribió como contratista para satisfacer las obligaciones previstas dentro del objeto contractual.
Además, del negocio contractual está probado el interés propio, en tanto fue suscrito por UBEIMAR PEDRAZA, en razón a que la prestación de sus servicios estaba relacionada con el apoyo a la gestión para ejecutar actividades como controlador de tránsito, obligaciones que a todas luces generaría una contraprestación para este, de carácter económico. d) Territorial Como así se señaló en el capitulo 3.3., el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión No. COV-TP-CT-010-2023, dispuso en su cláusula 27 que las actividades previstas en el negocio contractual debían desarrollarse “en el Municipio de Arauquita – Arauca y en los demás lugares donde se requiera para la ejecución del objeto contratado desarrollarse en el Municipio de Arauquita”.
Revisados los documentos aportados por el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR”, se tiene que las actividades desarrolladas por UBEIMAR PEDRAZA se llevaron a cabo exclusivamente en el Municipio de Arauquita, entidad Municipal de la que fue elegido el demandado como concejal, satisfaciendo de esta manera el elemento o factor territorial de la causal de inhabilidad en estudio.
En ese orden de ideas, Sala encuentra que el demandado está incurso en la inhabilidad por celebración de contratos contemplada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, razón por la cual corresponde declarar la nulidad de su elección. 4. Cuestiones finales 4.1. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva Retomando este asunto, se tiene que tanto la Registraduría Nacional del Estado Civil como el Consejo Nacional Electoral propusieron dicho medio exceptivo, al considerar que como quiera que la causal endilgada al demandado era de tipo subjetivo, no se estaba cuestionando la actuación desplegada por funcionario alguno de dichas organizaciones electorales.
El órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo27 en un caso de supuestos fácticos similares señaló: 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Audiencia inicial realizada el 9 Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA “(…) en este caso, se endilga al demandado la incursión en una causal de inhabilidad de tipo subjetivo, es decir, no se cuestiona la actuación desplegada por funcionario alguno de la organización electoral o del Consejo Nacional Electoral, sino por una conducta personalísima como lo fue la presunta materialización de una inhabilidad, que no fue puesta en conocimiento de la autoridad electoral, razón por la que no era menester que dicha autoridad concurriera al proceso a defender alguna actuación suya.
Además, mediante auto de unificación del 6 de noviembre de 2014 proferido dentro del proceso de Nulidad Electoral Nº 11001-03-28-000-2014-00065-00, la Sala Electoral respecto a esta clase de excepciones propuestas por las autoridades electorales concluyó que si la causal de nulidad alegada en la demanda no tenía conexidad con la labor de la entidad la excepción de falta de legitimación debía declararse probada.
En este orden de ideas, el Ponente declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa, toda vez que la legalidad del llamamiento del señor Bennedetti Martelo, es cuestionado por una causal que recae en una posible actuación del demandado, en la que no intervino el Consejo Nacional Electoral.” Con fundamento en lo expuesto, cuando en la demanda se invocan causales subjetivas de anulación de la elección demandada, se debe determinar si la misma se deriva de la actuación emanada de alguna de las organizaciones electorales -Registraduría Nacional del Estado Civil o Consejo Nacional Electoral- o si, por el contrario, deviene de una conducta subjetiva personalísima que atañe al elegido.
En el sub judice, la solicitud de nulidad del acto de elección de UBEIMAR PEDRAZA, se fundamentó en la inhabilidad por haber celebrado con el Instituto de Movilidad y Transporte del Municipio de Arauquita “IMTRASAR” contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión en el Municipio de Arauquita, siendo ello, una causal de tipo subjetiva, en donde, después de analizar el acervo probatorio, se concluyó que no existía ningún vicio en la actuación adelantada por la Registraduría Nacional del Estado Civil o el Consejo Nacional Electoral.
De tal manera, que la referida excepción tiene vocación de prosperidad y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. No obstante, la Sala quiere dejar claro que aún sin haber sido citadas las entidades que acá presentan excepciones en demandas de esta naturaleza, el numeral 2 del artículo 277 del CPACA, ordena la notificación personal a “la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este Código”, razón por la cual correspondía su vinculación. 4.2.
Sobre la petición de que este Tribunal declare la elección de la señora SINDY ROJAS PARADA, por ser quien sigue en votos en la lista con voto preferente, considera la Sala que ha de ser negada, toda vez que tal decisión no es del resorte de esta Corporación. de abril de 2019.- Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00628-00 Actor: ELVER YOBANYS VILLAZÓN RAMÍREZ Demandado: JORGE ENRIQUE BENEDETTI MARTELO- REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR.
Radicación: 81001-2339-000-2023-00076-00 Demandante: CARLOS ALBERTO MERCHÁN ESPÍNDOLA Demandado: UBEIMAR PEDRAZA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el acta parcial de escrutinio E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, únicamente en lo relativo a la elección de UBEIMAR PEDRAZA, como concejal del Municipio de Arauquita (Arauca).
TERCERO: En consecuencia, ORDENESE la cancelación de la credencial como concejal del Municipio de Arauquita (Arauca) de UBEIMAR PEDRAZA, en los términos del numeral 3° del artículo 288 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO
NOTIFÍQUESE la presente decisión con sujeción a lo previsto en el artículo 289 del CPACA.
SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia ARCHÍVESE el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el anterior proveído fue aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha Firmado electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada AUSENTE CON EXCUSA GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Firmado electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada