686793333003-2021-00167-01 · Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante DELFINA GARZON PACHECO C.C. 28.168.628 silviasantanderlopezquintero@gmail.com; angiealarconlopezquintero@gmail.com;

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN notificaciones@santander.gov.co Ministerio Público XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co Radicado y link del expediente digital 686793333003-2021-00167-01 Tema Confirma sentencia de primera instancia que niega la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil2, que concedió las pretensiones. I.

ANTECEDENTES A. La demanda3 1. Pretensiones El parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto ficto originado con la petición radicada el 31 de enero de 2022, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario 1 Expediente digital cargado en OneDrive.

Documento 042 “ RecursoApelacionDte.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/adm03sgil_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Estante Digital/Ejecutoria - Pendiente por oficio o actuación se/68679333300320220016700 NYRL/033SentenciaPrimeraInstanciaNYR.pdf?csf=1&web=1&e=puArJE” 2 Expediente digital cargado en OneDrive. Documento 033 “SentenciaPrimeraInstanciaNYD.pdf” 3 Expediente digital cargado en OneDrive.

Documento 02 “ Escritodemanda.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/adm03sgil_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Estante Digital/Ejecutoria - Pendiente por oficio o actuación se/68679333300320220016700 NYRL/033SentenciaPrimeraInstanciaNYR.pdf?csf=1&web=1&e=puArJE” RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 2 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander por cada día de retardo.

Como restablecimiento del derecho solicita condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Santander – Secretaría de Educación, a reconocer y pagar la mencionada sanción moratoria. Igualmente, pretende la actualización de la condena con base en el IPC, según lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A, y que se cumpla el artículo 192 y siguientes ídem; además de condenarse en costas a la demandada. 2.

Hechos La parte demandante manifiesta que es docente oficial y que el 8 de octubre de 2021 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 18194 del 22 de octubre de 2021. Refiere que el plazo para realizar el pago era el día 13 de enero de 2022 pero solo fueron pagadas hasta el 3 de marzo de 2022.

Afirma que el 31 de enero de 2022 le pidió a la entidad que le reconociera y pagara la sanción moratoria y ésta resolvió negativamente sus pretensiones. 3. Normas Violadas y Concepto de Violación Se enlistan en la demanda como normas violadas las siguientes: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Considera desconocida las sentencias SU-02513 del 27 de marzo de 2007, la sentencia del 8 de abril de 2008 del Consejo de Estado con Radicado No 187207, la sentencia del 30 de julio de 2009 del Consejo de Estado con Radicado No 7301233100020010000601 y la sentencia del 28 de enero de 2010 del Consejo de Estado con Radicado No. 226608.

Resalta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, concediendo los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud para su reconocimiento y 45 días hábiles, después de expedido el respectivo acto administrativo, para su pago al servidor público.

RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 3 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Refiere que en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se han menoscabado las disposiciones que regulan la materia, ya que se demoran hasta cuatro o cinco meses en pagar las cesantías, a diferencia de los demás servidores del Estado a los cuales, por tratarse de emolumentos salariales pertenecientes al empleado, les son canceladas en un período no superior a treinta días después de realizada la solicitud.

B. Contestación La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 se opuso a las pretensiones. Argumenta que no existe prueba de configuración de un acto ficto derivado de la solicitud de pago de la sanción por mora y propuso las siguientes excepciones: i) improcedencia de la indexación; ii) cobro de lo no debido; iii) improcedencia de la imposición en costas; y, iv) culpa de un tercero. Señala que en el presente caso la responsabilidad por mora en el pago de las cesantías de la parte demandante recae en la entidad territorial, debido a que no emitió, ni notificó el acto administrativo de reconocimiento dentro del plazo legal de 15 días hábiles después de la solicitud inicial.

Asimismo, considera que no es procedente la indexación de la sanción moratoria, ni la condena en costas. El Departamento de Santander – Secretaría de Educación guardó silencio en esta etapa procesal. C. La sentencia recurrida5 Mediante sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, se negaron las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.

El a quo consideró que, de acuerdo con el material probatorio presentado, se demostró que las entidades demandadas no incurrieron en ningún retraso en la expedición del acto administrativo que reconoció las cesantías de la demandante ni en el pago de las mismas. Señaló que la solicitud fue presentada ante la Secretaría 4 Expediente digital cargado en OneDrive.

Documento14 “ ContestacionMeducacionfomag.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/adm03sgil_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Estante Digital/Ejecutoria - Pendiente por oficio o actuación se/68679333300320220016700 NYRL/033SentenciaPrimeraInstanciaNYR.pdf?csf=1&web=1&e=puArJE” 5 Expediente digital cargado en OneDrive. Documento 033 “SentenciaPrimeraInstanciaNYD.pdf” RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 4 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander de Educación el 8 de octubre de 2021 y que la resolución de reconocimiento fue proferida el 22 de octubre de 2021, dentro del plazo legal estipulado.

Además, dijo que los 10 días para la ejecutoria del acto, sumado a los 45 días para realizar el pago finalizaron el 21 de enero de 2022, y el dinero fue puesto a disposición de la parte demandante en la entidad bancaria el 4 de noviembre de 2021, es decir, antes del vencimiento del plazo otorgado para ello. Por lo tanto, concluyó que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora estipulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ya que las cesantías parciales solicitadas fueron reconocidas y pagadas dentro de los 70 días establecidos tanto por la ley como por la jurisprudencia. D. La apelación6 La parte demandante argumenta que solicitó el retiro de las cesantías el 8 de octubre de 2021 y luego de recibir la notificación de la Resolución No. 18194 del 22 de octubre de 2021, que le reconoció la prestación, renunció al término de ejecutoria.

Por lo tanto, considera que el pago debía realizarse a más tardar el 13 de enero de 2022, pero solo se efectuó hasta el 3 de marzo de 2022, lo que generó una mora a partir del 14 de enero de 2022. Indica que acudió a diario a la entidad bancaria sin que se evidenciara el pago correspondiente a las cesantías. Solicita que se oficie al Banco BBVA para que proporcione información sobre la fecha real del pago, también a la parte demandada para que aporte pruebas de que envió o informó sobre la disponibilidad del dinero.

Pide no ser condenada en costas de segunda instancia. E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 23 de octubre de 20237, fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sin que fuera necesario correr traslado a las partes ni al Ministerio Público para alegar, por no haberse practicado 6 Expediente digital cargado en OneDrive.

Documento 042 “ RecursoApelacionDte.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/adm03sgil_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Estante Digital/Ejecutoria - Pendiente por oficio o actuación se/68679333300320220016700 NYRL/033SentenciaPrimeraInstanciaNYR.pdf?csf=1&web=1&e=puArJE” 7 Expediente digital cargado a SAMAI. Índice 0005.

Documento 3 “AUTOADMITERECURSODEAPELACION.PDF” RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 5 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ninguna prueba en esta etapa.

No se presentaron intervenciones en segunda instancia. II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia El Tribunal es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un juez de su distrito judicial, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 153 del CPACA.

B. Asunto Previo: Solicitud de pruebas en segunda instancia En el presente asunto, la apelante solicitó oficiar al Banco BBVA para que allegue constancia en la que conste fecha de pago, y a la Fiduprevisora para que informe sobre la notificación de la disponibilidad de dinero en la entidad bancaria. De acuerdo con el artículo 212 del CPACA8 y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la solicitud de pruebas en segunda instancia debe presentarse hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no obstante su decreto es de carácter excepcional, porque, según lo contenido en la norma, es la primera instancia la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas, ya que es el momento procesal en el que se surte el debate probatorio para que el juez realice la respectiva valoración. En cuanto a su decreto en esta instancia, se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que establece taxativamente el 8 ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 6 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander mencionado artículo; a saber: i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron allegarse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria; y, iv) aquellas que busquen desvirtuarlos.

Además, debe cumplirse con los requerimientos generales de toda prueba, es decir, la pertinencia, conducencia y utilidad. Para la Sala el decreto de las pruebas solicitadas no es pertinente, dado que en el conjunto de pruebas presentado ya se encuentran los documentos relevantes para examinar el asunto objeto de la apelación. C. El problema jurídico y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos: ¿Debe entenderse como fecha de la realización del pago de las cesantías por parte de la entidad demandada el día en que efectivamente el docente retiró el valor de la entidad bancaria? Tesis: No. Fundamento jurídico: existen casos en los que se considera que el demandante tiene el deber de mitigar el daño ante la mora por parte de las entidades obligadas a efectuar el pago de las cesantías.

De este modo, para la Sala es responsabilidad del docente reclamar el dinero que estuvo disponible, y debe adelantar las medidas necesarias para mitigar la mora, además, no exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios que él mismo pudo haber evitado. En el presente caso, la parte demandante erróneamente pretende se tenga como fecha de pago la del retiro del dinero de la entidad bancaria; no obstante, es cuando la entidad puso a su disposición el pago, el momento a partir de la cual finaliza el conteo de la sanción moratoria, de haberse generado tal pago inoportuno. C. Marco jurídico RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 7 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la responsabilidad del beneficiario de reclamar oportunamente la prestación. Los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a percibir lo correspondiente a una sanción contra el empleador por la mora en el pago de las cesantías, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado9 y la H. Corte Constitucional.10 Dicha sanción está prevista en la Ley 244 de 1995 por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, que consagra la sanción moratoria con el propósito de «proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías», o como ocurre en este caso el derecho que tiene a pedir las cesantías parciales para educación o vivienda.

Dicha sanción busca que la Administración expida las resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores11. De acuerdo con los arts. 1º y 2º de la referida Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, respectivamente, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento.

En caso de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane, contándose luego de la subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.

En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. Ahora bien, según sentencia de unificación del Consejo de Estado12, a 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 10 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU 336/17. 11Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 66001-23-33-000-2013-00189-01 1498-2014. Providencia de fecha 14 de diciembre de 2015. 12 Sala Plena, Sección segunda del 18 de julio de 2018 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez; ya la Sala Plena del Consejo de Estado se había pronunciado sobre el tema en Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp.

No. 76001233100020000251301. RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 8 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander estos términos, debe sumárseles 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia a ellos necesariamente no habrán de contarse.

Lo anterior quiere decir que para establecer si hay o no mora en el pago de la referida prestación, se tomará el término total de 70 días hábiles, contados desde la radicación de la solicitud de cesantías y si el beneficiario llegara a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin. Como lo señala la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 los mencionados términos corren pese al silencio de la administración en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Referente al acto escrito extemporáneo, es decir el expedido por fuera de los 15 días, señala el H. Consejo de Estado que es válido, pero no puede ser tenido en cuenta para el término del pago. De acuerdo con esa corporación así debe entenderse la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, «pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador»13.

Para la Sala este argumento es igualmente aplicable cuando la entidad guarda silencio frente a la solicitud de aclaración o complementación de la solicitud de pago de cesantías, pues, como se señaló arriba, lo contrario permitiría que la entidad pueda sacar provecho de su inacción, cuando los términos perentorios «buscaban establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social».14 La posición del a quo al contar los términos de la ejecutoria y los del pago desde la expedición de un acto administrativo de reconocimiento proferido por fuera del término legal, asimilándolo a la hipótesis correspondiente a la del acto expedido dentro del plazo dado por la ley, permite que la entidad se aproveche de su desidia administrativa.

Ahora bien, existen casos en los que se considera que el demandante tiene el deber de mitigar el daño, es decir, actuar diligentemente y subsanar los yerros de su petición de ser necesario, pues de acuerdo con la mencionada teoría, fundamentada en el Art.83 de la Constitución Política, el docente como víctima del incumplimiento 13 Ídem. 14 Ídem.

Todo lo anterior implica que la mitigación del daño es aplicable cuando los accionantes alegan como fecha de pago la del retiro del dinero de la entidad bancaria y no la fecha en que la entidad puso a su disposición el pago de las cesantías, puesto que, era su responsabilidad reclamar el dinero cuando estuvo disponible.15 D. Análisis de las pruebas En el presente caso, se encuentra demostrado que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el 8 de octubre de 202116.

La Secretaría de Educación del Departamento de Santander, a través de la Resolución No. 18194 del 22 de octubre de 202017, reconoció el pago de dichas cesantías, cumpliendo así con el plazo legalmente establecido para este trámite, que es de 15 días. También se constata que, mediante correo electrónico del 28 de octubre de 202118, el demandante renunció a los términos de ejecutoria.

Según lo señalado por el juez de primera instancia, el pago de las cesantías se efectuó el 4 de diciembre de 2021, cuando la entidad puso a disposición de la demandante el valor correspondiente, tal como se evidencia en los documentos adjuntos a la demanda19. Este pago se realizó dentro del plazo de 45 días con el que la entidad contaba para efectuarlo, ya que dicho término vencía el 4 de enero de 2022.

Por lo tanto, la Sala concluye que el FOMAG no incurrió en retraso que justifique el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esto se debe a que, a diferencia de lo alegado en la apelación, el período de mora 15 Al respecto ver Sentencia del 2 de junio de 2022. Rad. 686793333002-2021-00014-01. M.P. Solange Blanco Villamizar.

En ella la Magistrada Ponente señala en la nota al pie número 1 <<Ahora bien, en virtud del deber de mitigación del daño, esta Sala de Decisión, con base en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, las sentencias del H. Consejo de Estado con Rad: No. 08001233100020110017601 y No. 11001-03-15-000-2018-02025-00(AC), considera que, el reclamo de la sanción moratoria no se supedita al momento en que se efectúe el retiro del dinero por el beneficiario de las cesantías, pues, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente a aquel en el que de conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley 1710 de 2006 se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda por este concepto en la cuenta del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retraso (Véase sentencias del 26.08.2021, 16.09.2021 y 24.03.2022, 07.04.2022de este Tribunal);y de conformidad con lo anterior, se tiene en cuenta como fecha de pago de las cesantías el día en que se pone el dinero a disposición del beneficiario, y no la fecha en la que éste decida retirarlo.>> 16 Expediente digital cargado en OneDrive.

Documento 18 “CERTIPAGO18194.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/adm03sgil_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Estante Digital/Ejecutoria - Pendiente por oficio o actuación se/68679333300320220016700 NYRL/033SentenciaPrimeraInstanciaNYR.pdf?csf=1&web=1&e=puArJE”. RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 10 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander por el pago tardío de las cesantías no se calcula desde el momento en que el docente retira el dinero, sino desde el momento en que ese dinero queda a disposición en la entidad bancaria, como se señaló en el marco jurídico.

En cuanto a la afirmación de la demandante de que estuvo pendiente diariamente en la entidad bancaria para la consignación del dinero, no se encuentra evidencia que lo respalde. Además, se observa en el comprobante de pago del banco BBVA20, que se presentó con la demanda, que la fecha de pago fue el 3 de marzo de 2022, pero previamente hubo una reprogramación del pago, lo que implica que el dinero estuvo disponible para la demandante en la entidad bancaria mucho antes de su retiro.

Conforme a lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta lo analizado anteriormente. E. De la condena en costas Respecto de la condena en costas, se tiene que, en principio, los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se rigen por un criterio objetivo, tal como se infiere de los artículos 188 del CPACA y 365.1 del CGP, de manera que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en juicio.

Sin embargo, tratándose de la condena en costas de segunda instancia, recientemente, en sentencia del 11 de mayo de 202317, el H. Consejo de Estado flexibilizó la anterior regla, al considerar que no hay lugar a condenar en costas al apelante vencido, cuando la contraparte no participó en el escenario de alzada. En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que la parte demandante no participó en esta instancia, no se condenará en costas a la parte apelante.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil. 20 Expediente digital cargado en OneDrive.

Documento 003 “Anexosdemanda.pdfhttps://etbcsj- my.sharepoint.com/:b:/r/personal/adm03sgil_cendoj_ramajudicial_gov_co/Documents/Estante Digital/Ejecutoria - Pendiente por oficio o actuación se/68679333300320220016700 NYRL/033SentenciaPrimeraInstanciaNYR.pdf?csf=1&web=1&e=puArJE”. Folio 16. RADICADO: 686793333003-2021-00167-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DELFINA GARZON PACHECO DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Y OTROS 11 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, de acuerdo con lo considerado en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 29 de 2023. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Magistrada