SIGCMA-SGC Bucaramanga, catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO Radicado: 680013333012-2019-00397-01 Link del expediente: EXPEDIENTE DIGITAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NEFTALI RAMOS RODRÍGUEZ, nefra08@hotmail.com raulramirez@abogadossoluciones.com Demandados: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – DIRECCIÓN TERRITORIAL SANTANDER santander@esap.edu.co notificaciones.judiciales@esap.gov.co cesar.gomezb@esap.edu.co cesar.gomezb@wesap.edu.co Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado judicial por el señor NEFTALI RAMOS RODRÍGUEZ en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-ESA-DIRECCIÓN TERRITORIAL SANTANDER 1.
HECHOS La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, los siguientes: a. Señala haber trabajado para la ESAP, durante el período comprendido entre el 03 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, tiempo durante el cual desempeñó las funciones de mensajería interna – externa y conducción de los vehículos de la Dirección de esa entidad. b. Señala que, durante ese término suscribió contratos de prestación de servicios que, en realidad escondían una verdadera relación laboral.
Pues, para el cumplimiento de sus funciones le fue exigido el cumplimiento de un horario, de lunes a viernes desde las 7:00 am a 12:00 pm y de 1:00 pm a 6:00 pm, y recibía un salario acordado. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 2 c. En consecuencia, en su sentir, esos contratos disfrazan una verdadera relación laboral, pues prestó sus servicios personales, estuvo bajo inmediata y continua subordinación de sus superiores y cumplió siempre a cabalidad con las órdenes e instrucciones recibidas por su empleador, elementos que configuran a plenitud la existencia del contrato de trabajo conforme lo establecen los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo de Trabajo. d. Además, señala que él mismo realizó sus cotizaciones a seguridad social, pues se las exigían para efectuar los pagos mensuales del salario y nunca se le canceló suma alguna por concepto de auxilio de transporte, prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones y factores salariales, concepto de salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación. El 16 de diciembre de 2016, la entidad demandada, de manera unilateral y sin medias justa causa, dio por terminada la relación laboral. e. Refiere que, presentó una reclamación ante la demandada para obtener el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, que fue negada mediante el acto administrativo No S-2019-007585, que constituye el acto acá demandado. 2.
PRETENSIONES “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo No S-2019-07585 de fecha 26 de agosto de 2019, proferido por la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER, por medio del cual negó la existencia de una relación laboral de carácter de empleado público y con carácter legal y reglamentario entre NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER y mediante el cual se negaron todas y cada una de las peticiones solicitadas por mi representado mediante escrito de fecha 01 de agosto de 2019.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, solicito se reconozca que existió una relación laboral de carácter de empleado público y con carácter legal y reglamentario, entre mi mandante el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACI{ON PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER entre el 03 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, tiempo en el cual desempeñó las funciones de mensajería interna – externa y conducción de los vehículos de la Dirección de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- TERRITORIAL SANTANDER.
TERCERA: Que se declare que la vinculación del señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ con la entidad ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, se originó y mantuvo mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo que se fueron Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 3 sucediendo uno a otro, así: a) CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES O DE APOYO A LA GESTIÓN No 017 DE 2015 “, de fecha 02 de marzo de 2015, con vigencia NUEVE (9) meses y VEINTINUEVE (29) días. b) CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES O DE APOYO A LA GESTIÓN No 002 DE 2016, de fecha 04 de febrero, con vigencia de DIEZ (10) meses y TRECE (13) días.
CUARTA: Que se declare que durante el tiempo servido, mi prohijado realizó las labores bajo continuada subordinación y dependencia de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER, cumpliendo el horario de trabajo impuesto, recibiendo órdenes, llamados de atención, instrucciones, directrices y condiciones de manera permanente y continua en el desarrollo de su trabajo por parte de mi jefe inmediato el señor LUCAS MORENO LEAL, quien ostentaba la calidad de Director de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER.
QUINTA: Que se declare que durante la prestación de los servicios a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRRITORIAL SANTANDER, el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, recibió como contraprestación las siguientes: a) Durante el periodo comprendido entre el 03 de marzo de 2015 al 31 de diciembre de 2015, era la suma de UN MILLÓN CUARENTA MIL PESOS M/CTE ($1.040.000) b) En el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2016 al 16 de diciembre de 2016, era la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA MIL CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1.480.045).
SEXTA: Que se declara que durante el tiempo que el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ laboró al servicio de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, le era exigido el estricto cumplimiento de un horario, el cual era de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 pm y de 1:00 pm a 6:00 pm. SEPTIMA: Que se declara que durante la vigencia del contrato laboral el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ realizó las cotizaciones a la seguridad integral de manera independiente, exigencia esta que me hacia la Entidad ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER, para efectuar los pagos mensuales del salario.
OCTAVA: Que se declare que, durante la vigencia de la relación laboral, a mí prohijado nunca se le canceló suma alguna de dinero por concepto de auxilio de transporte. NOVENA: Que se declare que la entidad ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, durante la vigencia de la relación laboral, nunca canceló a mi favor de mi mandante suma alguna de dinero por concepto de prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, bonificaciones y factores salariales.
DECIMA; Que se declare que la entidad ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- TERRITORIAL SANTANDER, durante la vigencia de Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 4 la relación laboral, nunca realizó pagos a mi favor de mi mandante, por concepto de salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar.
DECIMA PRIMERA: Que se declare que el 16 de diciembre de 2016, la entidad ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, de manera unilateral y sin mediar justa causa, me da por terminada la relación laboral al señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ. DECIMA SEGUNDA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causado, a pagar a favor del señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, todas y cada una de las prestaciones sociales tales como prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones, con los factores salariales y bonificaciones mínimas, entre otras, por el tiempo laborado entre el 03 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, en igualdad de condiciones a las que tiene derecho un empleado público vinculado legal y reglamentariamente en la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER como conductos mecánico, código 4103, grado 11, la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE pesos ($6.244.579), (…) DECIMA TERCERA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causando, a pagar a favor señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, la diferencia salarial resultante entre los honorarios recibidos entre el 03 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, con el salario correspondiente de un empleado público vinculado legal y reglamentariamente con la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER como conductor mecánico, código 4103, grado 11.
DECIMA CUARTA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causando, a pagar a favor del señor NEFTALI RAMOS RODRÍGUEZ, los aportes debidos al sistema general de seguridad social en pensiones, desde el 03 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, con el respectivo cálculo actuarial para efectos de la convalidación por la omisión de afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones, la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHENTA PESOS ($4.384.080) DECIMA QUINTA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICATERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causado, a pagar a favor del señor NETFALI RAMOS RODRIGUEZ, la cuota parte que debió asumir la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLLICA – TERRITORIAL SANTANDER, en todos los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos laborales desde el día 03 de marzo de 2016 al 16 de diciembre de 2016, por valor de TRES MILLONES DIECISIETE MIL CIENTO VEINTI OCHO PESOS ($3.017.128) DECIMA SEXTA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causado, a pagar a favor del señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, las sumas de dinero correspondiente dejadas de percibir por concepto de auxilio de transporte, por el tiempo laborado entre el día 03 de Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 5 marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS ($1.631.206) DECIMA SEPTIMA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causado, a pagar a favor del señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, la respectiva indemnización por despido sin justa causa del contrato laboral, la suma de DOS MILLONES VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS ($2.026.696).
DECIMA OCTAVA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causado, a pagar a favor del señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, la respectiva indemnización moratoria por no cancelar los salarios y prestaciones sociales a la fecha de terminación del contrato. DECIMA NOVENA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causando, a pagar favor señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, el dinero correspondiente a la sanción por no consignar el auxilio de cesantías; de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($10.434.466).
VIGESIMA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causado, a pagar a favor señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, cualquier otra acreencia laboral a que haya lugar y que tenga derecho como consecuencia de la relación laboral existente. VIGESIMA PRIMERA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER, a título de reparación del daño causado, a pagar a favor señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, la indexación de cada uno de los valores pretendidos y a los que tiene derecho, desde la fecha en que se causó el derecho y hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago.
VIGESIMA SEGUNDA: Condenar a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – TERRITORIAL SANTANDER al pago de las costas del presente proceso. VIDESIMA TERCERA: Que el despacho del señor juez falle extra y ultra petita en cuanto a derechos no solicitados a favor del trabajador y a cargo del empleador.” 3.NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como normas violadas, los artículos 13, 25, 53, 58 y 93 de la Constitución, el convenio 111 de la OIT, el artículo 102 de la Ley 2400 de 1968, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, el artículo 21 de la Ley 9090 de 2004, y las sentencias de constitucionalidad No 154 del año 1997 y la 614 del año 2009.
Como concepto de violación señaló que señala que los elementos específicos del contrato de trabajo establecidos en el artículo 23 del CST son: la actividad personal del Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 6 trabajador, dependencia o subordinación continuada del trabajador, salario como retribución del servicio.
Los que reunidos configuran la existencia del contrato de trabajo, sin que este deje de serlo sin importar el nombre, las condiciones o modalidades que se le dé. Además, todo empleador tiene el deber de realizar el pago de prestaciones sociales que son irrenunciables a su trabajador, lo que no fue atendido por la demandada en el asunto de marras, pues no le canceló al demandante el pago correspondiente a sus prestaciones por la terminación del contrato laboral y no demostró ningún motivo objetivo y razonable que justifique tal omisión. Pues reitera que omitió el pago de sus primas de actividad, navidad, servicio, vacaciones, auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías y aportes al sistema general de seguridad social.
Por lo tanto, el acto acusado es violatorio de tales preceptos, pues desconoce la existencia de un contrato realidad entre el demandante y la entidad demandada, así como las prestaciones sociales y derechos que se derivan del mismo. II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. ESAP Se opone a la prosperidad de las pretensiones señalando que, en su criterio el acto administrativo no adolece de ninguna nulidad, dado que no existió vínculo laboral y nunca existió subordinación del demandante respecto a la entidad.
Lo anterior, como quiera que, en el asunto de marras, el demandante no logró probar con el acervo probatorio la existencia de una relación laboral, por cuanto no demostró los elementos que constituyen un contrato realidad. Además, refiere que no se enuncia en la demanda, causal alguna de nulidad enmarcada en el artículo 137 del CPACA, dentro del acto administrativo acusado, además, en su sentir, se configuró el fenómeno de la caducidad en la presente acción, y acompaña esa excepción con la interposición de las siguientes excepciones de fondo: inexistencia de una relación laboral; inexistencia del elemento subordinación, inexistencia de causal de nulidad, prescripción prestaciones sociales en materia de contrato realidad y genérica.
De conformidad con los argumentos expuesto, solicita se nieguen las pretensiones invocadas y se le condene en costas al demandante. II. SENTENCIA APELADA Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 7 El Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, de conformidad con lo determinado en la motivación de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARESE la nulidad del Oficio No S-2019-07585 de fecha 26 de agosto de 2019, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE que entre el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN – TERRITORIAL SANTANDER existió sin solución de continuidad una relación laboral comprendida entre el 3 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016.
CUARTO: CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN- TERRITORIAL SANTANDER, a reconocer y pagar a favor de NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados que desempeñen similar labor, vinculados mediante relación legal y reglamentaria, liquidadas con base en el valor mensual promedio devengado a título de honorarios en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y de acuerdo con el tiempo realmente laborado, durante el periodo comprendido entre 3 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016.
QUINTO: ORDÉNASE a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN – TERRITORIAL SANTANDER a título de restablecimiento del derecho a tomar (durante el tiempo comprendido entre el 3 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTIZAR al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. SÉXTO: Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: SIN CONDENA en costas de primera instancia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Contra la presente providencia procede recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)” Como fundamento de su decisión, en relación con el elemento de la prestación personal del servicio, se puede establecer que el demandante NEFTALI RAMOS Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 8 RODRIGUEZ prestó sus servicios en la Seccional Santander de la ESAP, tal como lo demuestran los contratos y las actas de inicio aportadas, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios desde el 3 de marzo de 2015 hasta el 16 de diciembre de 2016, existiendo un interregno entre una y otra vinculación que no supera los 23 días hábiles, es decir, sin solución de continuidad acorde con la regla sobre el término de interrupción o solución de continuidad acogida por el Honorable Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, esto es, de treinta (30) días hábiles como límite temporal entre los contratos de prestación de servicios.
Así mismo, durante este período de tiempo el demandante. desempeñó de manera personal las labores como conductor y de mensajería en la entidad demandada. Frente a la remuneración, consideró que, se evidencia que en los contratos celebrados entre la demandada y el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ, entre el periodo 2015 a 2016 se pactó un monto como contraprestación directa del servicio, por ende, este elemento también se encuentra probado en el presente proceso.
Respecto a la subordinación, observó que, en el clausulado de los respectivos contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, el demandante tenía entre otras en sus obligaciones “1) Prestar sus servicios como conductor mensajero de los vehículos asignados a la territorial Santander durante los meses de marzo a diciembre de 2015. 2) prestar los demás servicios que le sean solicitados por la Dirección Territorial. 3) propender por realizar y estar pendiente del mantenimiento preventivo del vehiculado asignado. 4) responder por la herramienta y accesorios del vehículo asignado. 5) prestar sus servicios de manera prudente y cumplir con las tareas asignadas. 6) Buscar siempre la mejor prestación del servicio”.
Estableció que, estas obligaciones –particularmente la No. 2- son indicativas del elemento de subordinación, cuya acreditación cobra fuerza con las demás pruebas obrantes en el proceso dales como las documentales y las declaraciones rendidas por las testigos MÓNICA ELIANA SALAZAR CALDERON y PAULA ALEJANDRA CORREA, pues de estas se puede concluir que el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ: i) No podía ejercer de manera autónoma su profesión pues recibía Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 9 órdenes para la ejecución de sus labores, tan es así, que en el objeto contractual se consignó que el mismo debía prestar los demás servicios que le fueran solicitados por la Dirección Territorial; ii) Estaba sometido a un horario de obligatorio cumplimiento, pues debía ingresar a las instalaciones y permanecer en las mismas incluso antes de los demás empleados; iii) Que los servicios que debía realizar eran de conformidad con las órdenes que le daba el entonces director territorial de la entidad demandada, sin que entre él y el demandante se consensuaran su funciones o la ejecución de las mismas; iv) Que las funciones desarrolladas por el demandante guardaban íntima relación con las de CONDUCTOR MECÁNICO, Código 4103, Grado 11, de la Planta Global de Personal de la ESAP, según el Manual Especifico de Funciones y competencias laborales de la entidad.
Aunado a ello, se probó que si bien la función de conductor no guarda relación directa con la misión de la ESAP, es un cargo que tiene vocación de permanencia en la planta de la entidad, y de ello no solo da cuenta la existencia del cargo al interior de la planta de personal de la entidad, sino adicionalmente la declaración de la señora MÓNICA ELIANA SALAZAR CALDERON quien afirmó que en los 10 años que laboró en la entidad, hubo 3 conductores, los que estuvieron antes y después del demandante, es decir, que se desvirtuó que el demandante se vinculara para brindarle un apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad demandada, pues por el contrario se probó su ánimo o vocación de permanencia, justificándose la necesidad permanente del servicio prestado por él, pues sus funciones se ligaban con la existencia del Director Regional de la entidad, así como el trámite de mensajería, que si bien no connotan el objeto de la existencia de la ESAP, si se pueden catalogar como necesarias para su correcto funcionamiento y para el desarrollo de la prestación del servicio que ofrece la entidad.
Indicó que, los anteriores medios de prueba entonces respaldan lo manifestado por el propio demandante en su interrogatorio al referir que él llegaba temprano a la entidad pues debía retirar el vehículo para ir a recoger al director, e incluso tenía en la ESAP unos horarios excesivos al punto tal que debió dejar de lado sus estudios, y que, si al director le tocaba viajar a nivel del Departamento, él debía acompañarlo y debido a ello se ausentaba incluso por un par de días de la ciudad.
Sostuvo que, se evidencia que más que una relación de coordinación en el cumplimiento del objeto contractual, en el presente asunto ha quedado demostrada Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 10 la concurrencia de los elementos propios de una relación laboral frente a los contratos de prestación de servicios celebrados, entre el señor NEFTALÍ RAMOS RODRIGUEZ y la demandada, pues los servicios fueron prestados de manera personal, subordinada, y recibiendo una remuneración como contraprestación por los mismos.
IV.FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
1. PARTE DEMANDADA El apoderado de la parte demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que, entre las partes se suscribieran dos (2) contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión. Señala que, entre el contrato 017 de 2015 y el 002 de 2016 existió una diferencia de tiempo de aproximadamente 34 días, por lo que no es posible hablar de que su periodo de vinculación haya sido desde el 03 marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, ya que el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ duro sin contrato desde el 1º de Enero y hasta el 3 de Febrero de 2016, lo que demuestra que NO FUERON SUCESIVOS y tal como él lo afirmó en su INTERROGATORIO DE PARTE, durante el períodos que no tuvo contrato era el mismo Director Territorial quien le cancelaba sus honorarios por los servicios prestados.
Sostiene que, los dos (2) contratos tuvieron distinto objeto y ejecución de obligaciones por parte del contratista, de allí que no se haya configurado un contrato realidad como lo pretende el demandante, toda vez que, para el caso en concreto no se constituyen los elementos que definen un contrato laboral, como tampoco se encuentra causal de nulidad que vicie el Administrativo N°.
S – 2019-007585 de fecha 26 de agosto de 2019, proferido por la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER ya que se demostrará en el presente proceso lo siguiente: Que el demandante NO estructura a lo largo de su escrito la presunta causal de nulidad del acto administrativo acusado. No señala ni aporta prueba alguna en donde se pueda determinar con absoluta precisión, si existe en el acto administrativo, algún tipo de infracción a norma superior, que su expedición haya sido de manera irregular o sin competencia, o que el acto Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 11 administrativo acusado se haya expedido con falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Que el demandante pretende de manera errada, obtener el reconocimiento de un derecho laboral y de prestaciones sociales a título de Restablecimiento, pretendiendo probar la existencia de un contrato realidad cuando solamente entre las partes subsistieron contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión entre las partes, los cuales se encuentran plenamente regulados por la ley en materia de contratación estatal.
Refiere que, quien pretenda demandar la nulidad de un acto administrativo, debe demostrar en el concepto de violación, invocar la causal de nulidad y probarla dentro del proceso, así como la configuración de vicios, bien sean de carácter formal o material. De acuerdo, con lo establecido por las altas cortes y los numerales dispuestos en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, dándole trámite de acuerdo con lo indicado en el artículo 138.
Indica que, los contratos de Prestación de Servicios Nos. 017 de 2015, de fecha 02 de marzo de 2015 y Nos 002 DE 2016, de fecha 04 de febrero de 2016, no se fueron sucediendo el uno al otro, ya que el contrato de Prestación de Servicios Nos. 017 de 2015, de fecha 02 de marzo de 2015, inicio el 3 de Marzo y finalizo el 31 de Diciembre de 2015 y el contratos de Prestación de Servicios Nos. 002 DE 2016, de fecha 04 de febrero de 2016 inicio el 4 de Febrero y finalizo el 15 de Diciembre de 2016 lo que quiere decir que el Señor NEFTALI RAMOS duro aproximadamente desde el 1 de Enero y hasta el 3 de Febrero de 2016 sin contrato, lo que demuestra que no fueron sucesivos.
No existe la continuada subordinación y dependencia de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PUBLICA-TERRITORIAL SANTANDER, toda vez que el Señor NEFTALI tenía una vinculación contractual mediante los contratos de Prestación de Servicios Nos. 017 de 2015, de fecha 02 de marzo de 2015 y Nos 002 DE 2016, de fecha 04 de febrero de 2016 y por ende debía cumplir con las obligaciones contractuales establecidas y nunca se le exigió el cumplimiento de un horario como erróneamente lo establece su apodera, los contratos de prestación de servicios no están sujetos a cumplimiento de horario por cuanto no existe subordinación y las actividades se realizaban de manera autónoma e independiente por parte de la contratista.
Situación distinta es que la Escuela presta servicio al Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 12 público en un horario de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y las 2:00 p.m. a las 5:00 p.m., pero este nunca le fue estrictamente aplicable a la contratista, quien a su vez no aporta prueba siquiera sumaría al expediente de haber cumplido con un horario de trabajo.
Refiere que, Para el caso, es relevante indicar que no puede confundirse la supervisión de un contrato estatal, con el poder de Dirección ya que en todo contrato de prestación de servicios en el cual se vea inmersa una obligación de hacer, es susceptible de ser supervisado por quien contrata, pues de otra manera no es posible determinar si el contratista está cumpliendo con las obligaciones del contrato.
Lo que implica una coordinación de actividades entre contratista y supervisor, mas no una orden de cumplimiento de labores ni subordinación, así como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia sala laboral sentencia 16062 del 9 de septiembre de 2001 reiterada en sentencia 34839 de 2009. De este modo la coordinación de actividades ha sido entendida por la jurisprudencia como la forma como el contratista se somete a algunas condiciones mínimas impuestas por el contratante, que son necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye, por ejemplo: (i) el cumplimiento de un horario cuando se pacte de forma previa y sea indispensable para el desarrollo de la labor, (ii) recibir instrucciones, o (iii) exigir la presentación de informes sobre los resultados obtenido.
Manifiesta que, el poder Disciplinario es mediante el cual el empleador puede hacer llamados de atención y ejercer el control Disciplinario y sancionable por el incumplimiento de deberes o funciones del trabajador con el fin de asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización y misión de la empresa o entidad, el cual según los documentos aportados por la solicitante y los que reposan en la Entidad nunca se encontró materializado.
El poder Reglamentario, el cual permite dentro de la subordinación que el empleador pueda establecer reglamentos internos a los cuales debe someterse el trabajador sin que estos afecten la dignidad humana, la honra, el honor ni los derechos laborales de los mismos.3 Estos se hacen con el fin de expedir reglamento interno de trabajo y las condiciones en que se debe realizar la labor como también estipular el horario laboral, el vestuario, los elementos de protección personal y las Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 13 herramientas que se deben usar en el cumplimiento de las actividades, Para el caso de la señora María Huertas, quien menciona que cumplía un horario específico de trabajo no logra demostrar esta situación con el acervo probatorio aportado y tampoco existe dentro de la Entidad planilla o documento alguno que pruebe tal afirmación, situación distinta es que la Entidad tiene funcionamiento al público desde las 8 de la mañana hasta las 6 de la tarde de lunes a viernes, y fines de semana de clases, por ello estipular que cumplía horario no es suficiente si no se prueba esta afirmación. Indica que, de llegarse a demostrar que la señora tenía un horario específico para realizar sus actividades, este no fue impuesto por la Entidad dado que cada contratista en la ESAP es libre de realizar sus actividades en los tiempos que considera, por ello me permito traer como referencia lo pronunciado en muchas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia, como lo es en la sentencia 44191 de 2014.
Expone que, los contratos de prestación de servicios no están sujetos a cumplimiento de horario por cuanto no existe subordinación y las actividades se realizaban de manera autónoma e independiente por parte de la contratista. Situación distinta es que la Escuela presta servicio al público en un horario de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y las 2:00 p.m. a las 5:00 p.m., pero este nunca le fue estrictamente aplicable a la contratista, quien a su vez no aporta prueba siquiera sumaría al expediente de haber cumplido con un horario de trabajo.
En el caso del señor NEFTALI no existía una vinculación laboral sino contractual a través de los contratos de Prestación de Servicios Nos. 017 de 2015, de fecha 02 de marzo de 2015 y Nos 002 DE 2016, de fecha 04 de febrero de 2016. El contrato al Señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ no se le terminado de forma unilateral y sin media justa causa, como erróneamente lo establece su apoderado, sino que el contrato de Prestación de Servicios Profesionales o De Apoyo a la Gestión N°. 002 DE 2016, de fecha 04 de febrero de 2016 se había suscrito por un plazo de 10 meses y 13 días, RAZON POR LA CUAL EL DIA 15 DE DICIEMBRE UNA VEZ SE CUMPLE EL PLAZO PACTADO SE DEBE PROCEDER CON LA LIQUIDACION DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 14 V. ALEGACIONES
1. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos en esta instancia
2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos en esta instancia
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo en esta instancia. III. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si ¿Entre el señor NEFTALI RAMOS RODRÍGUEZ y la ESAP, se configuró o no una verdadera relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos desde el 3 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016? Tesis: Sí, toda vez que se encuentran configurados los elementos de la relación laboral respecto a los contratos de prestación de servicios celebrados entre el año 2015-2016. 2.MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.1 COORDINACIÓN EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL Y PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA EN CONTRATOS CELEBRADOS CON ENTIDADES ESTATALES La coordinación de la ejecución en los contratos de prestación de servicios celebrados con entidades estatales ha sido delimitada por el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: “La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 15 informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación”1 En ese orden de ideas, resulta claro que el instituto de la coordinación es un elemento inherente a los procedimientos administrativos de contratación estatal, consistente en la facultad que posee la entidad estatal de someter al contratista a ciertas condiciones en busca de garantizar el cumplimiento de la finalidad de la contratación estatal establecida en la Ley 80 de 1993.2 Los contratos estatales, se encuadran dentro de los contratos de adhesión, delimitando el concepto en los siguientes términos: “Si el contenido del contrato ha sido definido por uno solo de los contratantes y el otro, simplemente, se plegó a esas disposiciones.
En estos casos, no hay regateo ni conversaciones previas. Uno de los contratantes no tiene más opción que celebrar o dejar de celebrar el contrato, pues el otro contratante, por las más diversas razones, no se muestra dispuesto a discutir, en lo más mínimo, el clausulado por él diseñado.”3 Ahora bien, se precisa que el contrato de trabajo ha sido tipificado como contrato por adhesión desde el mismo origen del derecho laboral como disciplina independiente del estudio del Derecho.
Por lo expuesto, la diferenciación entre la figura negocial del contrato de prestación de servicios en la administración pública y el contrato de trabajo es una tarea compleja, pese a la delimitación de los 3 elementos constitutivos del contrato de trabajo4 en razón a que la subordinación como elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto de otras formas de vinculación negocial es un instituto que 1 Consejo De Estado.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. CP: Alfonso Vargas Rincón. 1 de septiembre de 2014. Rad: 20001-23-31-000-2011-00503-01(3517-13) 2 ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (Subraya fuera del texto) 3 De los Negocios Jurídicos en el Derecho Privado Colombiano, Generalidades Contractuales, Volumen 2, Segunda Edición, Antonio Bohórquez Orduz, Pág. 52-53 4 “Para efectos de demostrar la relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.
Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.” Consejo De Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez; 30 de marzo de 2017; Rad. 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727-13). Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 16 fácilmente se puede confundir con el elemento de la coordinación en los contratos estatales, por esto se ha establecido un requisito adicional por la jurisprudencia como se expondrá más adelante.
Sobre la similitud entre la subordinación y la coordinación el H. Consejo de Estado ha preceptuado: “La que otrora se consideraba un elemento rigurosamente definitorio del contrato laboral, ha ido decantándose con el tiempo, al punto de considerarse cierto grado de dependencia y coordinación en el contrato de prestación de servicios, sin que por ello, se configure un contrato realidad.
Sin embargo, inclusive en el caso de existir una real coordinación mínima y justificada, en aras de llevar a buen término el objeto contractual, existen elementos que desvirtúan dicho evento y efectivamente configuran un contrato realidad, pues tal como lo conceptuó el Contencioso Administrativo, deben examinarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios, con el fin de esclarecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.”5 Ahora bien, el planteamiento anterior no implica que el ordenamiento tenga una indemnidad a favor de la administración, al respecto el artículo 53 de la Constitución Política reza: “Artículo 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Negrilla fuera de texto) 5 Consejo De Estado;
Sala De Lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 De Marzo De 2017. Rad: 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727-13). Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 17 Todo lo contrario, la primacía de la realidad sobre las formas es un principio de orden superior, que ha de ser de obligatorio cumplimiento para todas las personas que interactúan dentro de la cultura jurídica colombiana, incluyendo a las entidades estatales que celebran contratos dentro del marco establecido por la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias.
Por esto, adicionalmente a los requisitos clásicos instituidos por el derecho laboral ordinario para la declaración de contrato realidad, es preciso señalar que la jurisprudencia ha establecido un requisito adicional para las relaciones de derecho público, al respecto el H. Consejo de Estado ha reseñado: “La Corte Constitucional ha puntualizado que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.
Conforme a esto, salta a la vista que las funciones del laboratorio de bacteriología eran propias del objeto de la entidad demandada. En el caso concreto, se desvirtuó el carácter temporal de la labor contratada al probarse: 1) El criterio funcional, porque la función contratada -de bacterióloga- está referida a las que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinaria y en ningún momento se demostró que desarrollara labores distintas de las asignadas a los bacteriólogos de planta. 2) No hay temporalidad y excepcionalidad de la labor desarrollada por la actora, porque se trató de una vinculación que sin solución de continuidad se extendió por 4 años con la misma persona y con el mismo objeto. 3) El criterio de la continuidad, porque la vinculación se realizó mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, de carácter permanente, los cuales resultaron ser sucesivos y solo en uno de los quince, transcurrió un lapso de 5 meses. 4) Se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, en razón de la programación de todos los turnos cumplidos, según el horario establecido en su totalidad por la entidad.”6 (Negrilla fuera de texto) En la actualidad, se puede señalar que los requisitos para dar lugar a la aplicación del principio constitucional previamente indicado, es el contar con los suficientes medios probatorios, que en su conjunto logren determinar la existencia efectiva de los 3 elementos esenciales clásicos que integran el contenido constitutivo de la relación laboral y, como requisito adicional para el sector público, que la función 6 Consejo de Estado;
Sala Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B; CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 de Marzo de 2017; Rad: 25000-23-25-000-2008-00137-01(0727-13) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 18 ejercida por parte del contratista corresponda una función inherente a la destinación misional de la entidad estatal.
Conforme con lo expuesto, el requisito adicional se convierte en un requisito esencial en virtud de las grandes similitudes que tiene la vinculación laboral con la forma contractual establecida por la Ley 80 de 1993 frente al eventual sometimiento a un régimen disciplinario7 y la coordinación con sujeción al cumplimiento de las finalidades del estado8, asemejándose al instituto de la subordinación. Por lo expuesto, se hace imprescindible estudiar la carga probatoria, para determinar cómo se encuentra asignada la misma por el ordenamiento, a fin de establecer de forma clara los requisitos procedimentales en la declaración de contrato realidad. 2.2 CARGAS PROBATORIAS EN DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD FRENTE A ENTIDADES ESTATALES Se advierte que en los negocios jurídicos celebrados con las entidades estatales no opera presunción alguna que establezca que la ejecución de trabajo humano a favor de estas se haya de entender, prima facie, como una relación regida por un vínculo laboral a diferencia de otras codificaciones9.
Por lo tanto, la carga probatoria inicialmente está a cargo del contratista que pretende la declaración jurisdiccional de contrato realidad, generando el pago de las 7 “Código Único Disciplinario, Articulo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.” 8 Ver cita número 2 de la presente providencia. 9 Código Sustantivo Del Trabajo. Artículo 24. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 19 prestaciones y parafiscales durante el periodo en el que fue ejecutado el contrato de prestación de servicios que en la ejecución incorpora al contenido los elementos constitutivos de una relación laboral. Adicionalmente, en el caso de las entidades estatales existen dos presunciones legales a favor de la forma establecida en el contrato inicialmente pactado, dichas presunciones se instituyen con ocasión de los principios rectores de la función pública, de ahí que se establezcan las siguientes reglas: “Ley 80 de 1993.
Artículo 32. De Los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” A su turno, la Ley 1437 del 2011 establece: “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” De lo expuesto resulta claro que tanto los contratos que considera el demandante como generadores de facto de la relación laboral, como el acto que acusa ante esta jurisdicción gozan de una presunción de estar conforme al ordenamiento, lo cual no es óbice para que no pueda desvirtuarse ante esta jurisdicción las mencionadas presunciones legales.
Por lo tanto, se establece que la carga probatoria ha de ser de resorte exclusivo de la demandante en cuanto a la debida demostración de los 4 requisitos establecidos para la declaración de contrato realidad en las relaciones con las entidades estatales. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 20
2.3. TÉRMINO DE INTERRUPCIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS: SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD Frente al particular el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202110 estableció que el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro es de 30 días hábiles, al respecto manifestó: “(…) Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día», «15 días hábiles»; y, unas menos, hasta más de un mes inclusive. De ahí la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos 10 Consejo de estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 21 reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.
Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes”.
2.4. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD. Ahora, con relación a la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda en sentencia de fecha 25 de agosto de 201611 unificó el criterio, en virtud de las diferentes interpretaciones que se ha dado al tema, aclarando que el término para reclamar dichos derechos prestacionales es de tres (3) años a partir del último contrato celebrado con la entidad demandada, el cual se interrumpe una sola vez con la solicitud de reclamación, situación que no ocurre con los aportes a pensión que debe hacer el empleador a causa de la existencia del contrato realidad, los cuales se pueden reclamar en cualquier tiempo, toda vez que se trata de un derecho imprescriptible, no transigible e irrenunciable. 3.CASO CONCRETO El señor NEFATLI RAMOS RODRÍGUEZ solicitó la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio No S-2019-07585 de fecha 26 de agosto de 2019, proferido por la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER, mediante el cual se le negó la existencia de un vínculo laboral, y como restablecimiento del derecho solicita se condene a la entidad demandada a reconocer 11 Sentencia de fecha 25 de agosto de 2016, expediente No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-1 5) CE-SUJ2-005-16, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 22 y pagar a su favor las sumas que corresponden por concepto de prestaciones sociales y demás factores salariales para el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016. En ese orden de ideas, para entrar a resolver el presente trámite la Sala se permite precisar que el análisis del mismo se limitara al elemento de la subordinación durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, toda vez que frente a los elementos referentes a la prestación personal del servicio y a la remuneración – que fueron acreditados por el Aquo – no existe reparo alguno por ninguna de las partes.
De igual forma, la Sala de Decisión, se pronunciará conjuntamente al elemento de la subordinación, si en el presente caso los contratos de prestación de servicios se celebraron de manera continua e ininterrumpida, o si por el contrario se presentaron períodos de interrupción entre la suscripción de uno y otro contrato. Con lo anterior, poder establecer, si el demandante desarrolló sus funciones de manera continua desde el año 2015-2016, teniendo en cuenta para tal fin, lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en la que se fijaron las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 3.1. SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 23 Al respecto, frente al elemento de subordinación y dependencia, el H. Consejo de Estado, reiteradamente ha expuesto lo siguiente: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”12.
(Negrilla y subrayado fuera de texto) Con el fin de esclarecer si en el presente proceso se acreditó el elemento esencial de subordinación o dependencia, se procederá a valorar las siguientes pruebas obrantes en el proceso • Contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER NÚMERO FECHA DE INICIO Y FECHA DE TERMINACIÓN REMUNERACIÓN OBJETO 017 de 201525 Del 3 de marzo de 2015 al 31 de diciembre de 2015 (9 meses y 29 días) $10.365.343 Contratar los servicios de una persona natural de apoyo técnico para realizar actividades de mensajería interna – externa y conducción de los vehículos de la dirección de la Escuela Superior de Administración Pública Territorial Santander, durante la vigencia 2015.
Interrupción de 22 días hábiles. 12 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. Nº 23001-23-33- 000-2013-00117-01. Radicación Interna: 3730-2014. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 24 002 de 201626 Del 4 de febrero de 2016 al 16 de diciembre de 2016 (10 meses y 13 días) $15.441.802 Prestar los servicios de una persona natural de apoyo administrativo para realizar actividades de mensajería interna – externa y conducción de los vehículos de la Dirección de la Escuela Superior de Administración Pública Territorial Santander, durante la vigencia 2016. • En cuanto a las obligaciones del contratista en cada uno de los contratos se señalan las siguientes: ➢ Prestar sus servicios como conductor mensajero de los vehículos asignados a la territorial Santander durante los meses de marzo a diciembre de 2015. ➢ prestar los demás servicios que le sean solicitados por la Dirección Territorial. ➢ propender por realizar y estar pendiente del mantenimiento preventivo del vehiculado asignado. ➢ responder por la herramienta y accesorios del vehículo asignado ➢.prestar sus servicios de manera prudente y cumplir con las tareas asignadas. ➢ Buscar siempre la mejor prestación del servicio. • Obra en el expediente, el Manual Especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de la Planta Global de Personal de la ESAP, se identifica el empleo de CONDUCTOR MECÁNICO27, Código 4103, Grado 11, cuyas funciones esenciales son: “1.
Conducir el vehículo que se le asigne para movilizar las personas, elementos y materiales indicados por el Superior inmediato. 2) responder por la integridad material del vehículo asignado. 3. Presentar y custodiar los elementos de trabajo que le suministren. 4. Permanecer en los lugares de trabajo, dispuesto a cumplir sus funciones en el momento oportuno. 5.
Mantener en perfecto estado el equipo de herramientas asignado al vehículo. 6. Realizar las reparaciones sencillas que sean necesarias para asegurar el perfecto funcionamiento del vehículo. 7. Estar atento y dar aviso oportuno a su jefe inmediato de las posibles fallas que presente el vehículo. 8. Vigilar que el vehículo a su cargo, este en perfecto estado de mantenimiento y presentación. 9.
Realizar uso racional de la gasolina asignada al vehículo. 10. Desarrollar las demás funciones asignadas por autoridad competente de acuerdo Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 25 con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo para lograr los objetivos misionales de la ESAP. Funcionamiento de los electrodomésticos y el uso adecuado del material de trabajo.” • Certificado de los aportes cancelados por el demandante en los años 2015- 2016. • Petición del 1 de agosto de 2019 elevada por el apoderado judicial del demandante ante la demandada mediante el cual solicita que se declare que existió una relación laboral entre las partes y el consecuente pago de las prestaciones ha lugar con ocasión de la anterior declaración29. • Copia del acto administrativo demandado, acto administrativo contenido en el Oficio No S-2019-07585 de fecha 26 de agosto de 2019, proferido por la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL SANTANDER3 • Para demostrar la subordinación, el Aquo recibió las declaraciones de las señoras MÓNICA ELIANA SALAZAR CALDERON y PAULA ALEJANDRA CORREA y se le interrogó al demandante NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ.
Testimonio rendido por MÓNICA ELIANA SALAZAR CALDERON, quien señaló lo siguiente, conforme a lo consignado por el Aquo en la sentencia: “declaró que trabajó por 10 años a partir del 2007 como guarda de seguridad en la ESAP, ahí conoció el demandante que era conductor del director de la territorial Santander de esa entidad entre el 2015-2016.
Señala que él hacía lo que el director le decía; y además se encargaba de la mensajería. El demandante tenía el mismo horario de ella, de 6 am a 6 pm (aclarando que el horario de ella era rotativo), e iba todos los días, incluso los fines de semana. Al ingresar el demandante y salir de las instalaciones de la entidad, se anotaba en la minuta, porque movía los vehículos.
Durante ese periodo, el demandante laboró sin interregnos. También manifiesta que, al demandante, el director lo regañaba delante de ella, por ejemplo, por llegar tarde. El único que le daba permiso de salir era el director. Cuando el director estaba en su oficina, el demandante se encontraba en el sótano o la cafetería esperando que el director lo llamara, o haciendo labores de mensajería a las que lo mandaban los empleados de la ESAP.
Afirma que se dejaba en la minuta el ingreso del demandante, porque el mismo llegaba antes de los demás funcionarios, pues lo hacía a las 6 am y los demás empleados llegaban tipo 7 o 8 am. Igualmente indicó que antes de que el señor Neftalí se vinculara con la entidad, ya había otro conductor que ejercía esas labores. Ella señala que conoció a tres conductores diferentes durante los 10 años en que estuvo vinculada con la entidad, es decir, que antes y después del demandante había quien ejercía las mismas funciones de este como conductor”.
Testimonio de PAULA ALEJANDRA CORREA, quien manifestó lo siguiente: Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 26 “declaró que era estudiante de la ESAP, y ahí tuvo oportunidad de distinguir al demandante porque lo veía cuando ella se dirigía a la biblioteca y presenciaba que el director le daba órdenes porque el demandante era su conductor.
Refiere que siempre veía al demandante, que él incluso había ingresado a estudiar a esa universidad, y que por eso ella habló con él para conocer su experiencia, pero que él no había podido continuar porque el horario de sus ocupaciones no se lo permitían, porque debía estar a disponibilidad del director. Que ella desconoce el horario que debía cumplir, pero básicamente lo veía todo el día en las instalaciones de la ESAP” Interrogatorio del señor NEFATLÍ RAMOS RODRÍGUEZ, quien adujo lo siguiente: “manifestó que tenía un jefe directo que era el señor Lucas Moreno Leal, quien le daba las órdenes de mensajería y la conducción del vehículo asignado para la ESAP, debiendo recoger y transportar al Director a las reuniones.
Además, cumplía un horario de 6 am a 6pm o a veces más tarde. No podía abandonar su sitio de trabajo porque debía estar pendiente esperando las órdenes del director. Señaló que no existieron interrupciones en la prestación de sus servicios, que, si bien le tocaba esperar la legalización de los contratos, el seguía asistiendo seguidamente a ejercer sus funciones, e incluso en esos momentos, recibía pagos por recibos de caja menor mientras se legalizaba el siguiente contrato para dar la continuidad.
Señaló que desconoce el motivo por el cual no se terminó su vínculo laboral, pues siempre cumplió con las órdenes que le daba el director, al punto tal, que, pese a que intentó estudiar, tuvo que dejar de lado el estudio porque por las horas laborales no tenía oportunidad de ir a las clases, aun y cuando eran de noche. Así mismo, reitera que debía cumplir un horario e incluso ingresaba temprano porque debía retirar el vehículo para ir a recoger al director.
Y que cuando manifestó que se tuvo que retirar del estudio por la interferencia del horario laboral, es porque el director no manejaba siempre los mismos horarios y él estaba supeditado a ello, pues el director tenía reuniones en las noches, tenía eventos, compromisos, y usaba sus servicios para que lo llevara, lo esperara, lo transportara, y entonces eran muy pocas las ocasiones en que él salía a las 6 de la tarde o 6:30, siempre eran 7 pm, o incluso más tarde.
Al respecto, resalta que los horarios que tenía en la ESAP eran excesivos, eran unos horarios que no le daban tiempo de nada, al punto que en ocasiones llegaba a su casa a las 9 pm, y eso en razón a que el director tenía reuniones, o debía salir de viaje, máxime si el director no solo se movía en la dirección de Bucaramanga sino a nivel Santander, porque el señor Lucas era el que cubría todos los eventos de Santander, lo que eran los diplomados, los estudiantes, entonces si lo mandaban de Bucaramanga a otro sector, el podía durar dos días por fuera con el director.” Una vez analizados los testimonios, en especial el de MÓNICA ELIANA SALAZAR CALDERON, quien es coincidente junto al demandante en, que se debía cumplir 8 horas diarias como mínimo, que el demandante para ausentarse de su lugar de trabajo debía pedir permiso, recibían órdenes del Director de la ESAP, la prestación del servicio era presencial, pues su labor era de conductor y mensajero.
De las anteriores declaraciones, y de las actividades desarrolladas por el demandante, se puede establecer claramente que estaba sometido al cumplimiento de un horario. Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 27 Ahora bien, reseñado lo anterior, frente al elemento de subordinación se tiene que, de conformidad con los contratos celebrados entre las partes, y las funciones que tenía cargo el demandante, es posible concluir, que el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ, ejerció labores como conductor al servicio del Director de la ESAP, y de mensajería al servicio de la misma entidad, entre el 3 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, con una pequeña interrupción menor a 30 días, cuando término el vínculo contractual, lo que denota una necesaria vocación de permanencia de las funciones que llevaba a cabo el demandante.
A lo anterior ha de agregarse que de la prueba documental -contratos- y las funciones desempeñadas por el demandante en atención al objeto contractual, se extrae que en el ejercicio de sus labores como conductor y mensajero el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ desarrollaba actividades que eran inherentes al objetivo misional de la entidad, conforme se puede establecer en las obligaciones que tenía a cargo el demandante dentro de cada uno de los contratos celebrados con la ESAP, entre otras.
“1. Conducir el vehículo que se le asigne para movilizar las personas, elementos y materiales indicados por el Superior inmediato. (…) 4. Permanecer en los lugares de trabajo, dispuesto a cumplir sus funciones en el momento oportuno.(…) 10. Desarrollar las demás funciones asignadas por autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo para lograr los objetivos misionales de la ESAP.
Funcionamiento de los electrodomésticos y el uso adecuado del material de trabajo.” De lo anterior, se puede establecer, que el demandante debía estar disponible para cuando requirieran su servicio, que era todos los días, disponibilidad que ha de ser entendida como el horario que debía cumplir el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ para el cumplimiento de sus deberes para con la ESAP.
Se observa claramente, que el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ, no podía gozar de autonomía en la prestación de su labor pues tal y como se dijo anteriormente, sus labores eran permanentes, y bajo el cumplimiento de horario. Sobre este aspecto vale la pena traer a colación la posición sentada por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado13 en lo 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. 04 de febrero de 2016. C.P Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 81001-23-33-000- 2012-00020-01(0316-14) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 28 referente al desempeño de funciones permanentes. Así se tiene que el máximo Tribunal de esta jurisdicción ha sostenido: “Debe recordarse que la modalidad contractual de prestación de servicios se encuentra justificada como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
En el proceso no se acreditó la existencia de cargos similares dentro de la planta de personal de la entidad para el desarrollo de las actividades contratadas, sin embargo, dicha situación no exonera de responsabilidad a la entidad demandada toda vez que por tratarse de actividades inherentes al objeto de la entidad que debían ser desarrolladas de forma permanente y subordinada, no podían ser contratadas con terceros, al tenor del artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 que prohíbe la contratación de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, caso en el cual debieron crearse los empleos correspondientes para atender con personal de planta las funciones propias y permanentes de la entidad, toda vez que las actividades contratadas son inherentes al objeto de la entidad y por tal razón, debieron ser atendidas en forma permanente y con personal de planta con el fin de asegurar los fines y cometidos de la entidad, y acudir a la celebración de contratos de prestación de servicios como ocurrió. (…) En consecuencia, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos y no a través de la contratación de servicios con terceros, pues aunque se trata de una modalidad legalmente válida, puede resultar inconstitucional su uso indebido, como cuando se emplea con la finalidad de disfrazar una verdadera relación de trabajo”.
(Subrayado fuera de texto) En virtud de los criterios fijados en el precedente jurisprudencial antes citado y contrastado con los elementos facticos del presente asunto se tiene que la ESAP debía disponer de personal de planta para las funciones del cargo de conductor y mensajero desempeñado por el demandante, lo anterior dada la evidente necesidad de permanencia del mismo, atendiendo que se trata de actividades inherentes al objeto misional, evidenciada por el inobjetable hecho de que el Director de la entidad necesita el servicio de conductor permanente, así como la entidad el de mensajero, y conforme lo manifestó la declarante MÓNICA ELIANA SALAZAR CALDERON, durante los 10 años en que estuvo en la entidad, conoció 3 conductores.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 29 Debe puntualizar la Sala que no comparte los argumentos expuestos por la apoderada de la demandada en sustentación de su recurso, cuando manifiesta que no existe soporte documental alguno en el proceso que permitan evidenciar que el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ cumpliera horario, dentro del alcance de cada una de las órdenes y contratos que suscribió con la ESAP, pues a su criterio, no se estipuló obligación alguna a cargo del accionante de cumplir horario alguno, pues como soporte, existe prueba testimonial que reafirma que el demandante si estaba sometido al cumplimiento de un horario.
Se colige entonces que el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ, en efecto, cumplía con un horario de trabajo impuesto, requeridos por la ESAP para el cumplimiento de su misión u objeto, jornada a la que debía someterse. Esta condición, como bien ha señalado el H. Consejo de Estado14 se configura como indicio de la existencia de una relación subordinada y no coordinada como lo aduce la apoderada de la entidad demandad en el recurso, pues permite desconocer el factor de la autonomía propia de los contratistas de prestación de servicios y aún en mayor medida la de su independencia al evidenciarse que la labor de conductor no era consensuada, como en el caso que hoy nos ocupa, pues conforme se señaló anteriormente, debía permanecer en su sitio de trabajo, cuando se requiriera su servicio.
De lo anterior, se observa claramente, que el señor NEFTALÍ RAMOS RODRÍGUEZ, no podía gozar de autonomía en la prestación de su labor de conductor, pues tal y como se dijo anteriormente, sus labores eran permanentes, y bajo el cumplimiento de horario. Sobre este aspecto vale la pena traer a colación la posición sentada por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado15 en lo referente al desempeño de funciones permanentes.
Así se tiene que el máximo Tribunal de esta jurisdicción ha sostenido: “Debe recordarse que la modalidad contractual de prestación de servicios se encuentra justificada como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” Radicación número: 05001- 23-31-000-2005-03008-01(1793-12).
M.P. Luis Rafael Vergara Quintero 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. 04 de febrero de 2016. C.P Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 81001-23-33-000-2012- 00020-01(0316-14) Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 30 siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
En el proceso no se acreditó la existencia de cargos similares dentro de la planta de personal de la entidad para el desarrollo de las actividades contratadas, sin embargo, dicha situación no exonera de responsabilidad a la entidad demandada toda vez que por tratarse de actividades inherentes al objeto de la entidad que debían ser desarrolladas de forma permanente y subordinada, no podían ser contratadas con terceros, al tenor del artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 que prohíbe la contratación de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, caso en el cual debieron crearse los empleos correspondientes para atender con personal de planta las funciones propias y permanentes de la entidad, toda vez que las actividades contratadas son inherentes al objeto de la entidad y por tal razón, debieron ser atendidas en forma permanente y con personal de planta con el fin de asegurar los fines y cometidos de la entidad, y acudir a la celebración de contratos de prestación de servicios como ocurrió. (…) En consecuencia, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos y no a través de la contratación de servicios con terceros, pues aunque se trata de una modalidad legalmente válida, puede resultar inconstitucional su uso indebido, como cuando se emplea con la finalidad de disfrazar una verdadera relación de trabajo”.
(Subrayado fuera de texto) En virtud de los criterios fijados en el precedente jurisprudencial antes citado y contrastado con los elementos facticos del presente asunto se tiene que la ESAP debía disponer de personal de planta para el desempeño del cargo de conductor. Tal y como lo consideró el Aquo, Las obligaciones contractuales, particularmente la No. 2- son indicativas del elemento de subordinación, cuya acreditación cobra fuerza con las demás pruebas obrantes en el proceso dales como las documentales y las declaraciones rendidas por las testigos MÓNICA ELIANA SALAZAR CALDERON y PAULA ALEJANDRA CORREA, pues de estas se puede concluir que el señor NEFTALI RAMOS RODRIGUEZ: i) No podía ejercer de manera autónoma su profesión pues recibía órdenes para la ejecución de sus labores, tan es así, que en el objeto contractual se consignó que el mismo debía prestar los demás servicios que le fueran solicitados por la Dirección Territorial; ii) Estaba sometido a un horario de obligatorio cumplimiento, pues debía ingresar a las instalaciones y permanecer en las mismas incluso antes de los demás empleados; iii) Que los servicios que debía realizar eran de conformidad con las órdenes que le daba el entonces director Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 31 territorial de la entidad demandada, sin que entre él y el demandante se consensuaran su funciones o la ejecución de las mismas; iv) Que las funciones desarrolladas por el demandante guardaban íntima relación con las de CONDUCTOR MECÁNICO, Código 4103, Grado 11, de la Planta Global de Personal de la ESAP, según el Manual Especifico de Funciones y competencias laborales de la entidad.
Así mismo consideró que, la función de conductor se puede catalogar como necesaria para su correcto funcionamiento y para el desarrollo de la prestación del servicio que ofrece la entidad. Sostuvo que, se evidencia que más que una relación de coordinación en el cumplimiento del objeto contractual, en el presente asunto ha quedado demostrada la concurrencia de los elementos propios de una relación laboral frente a los contratos de prestación de servicios celebrados, entre el señor NEFTALÍ RAMOS RODRIGUEZ y la demandada, pues los servicios fueron prestados de manera personal, subordinada, y recibiendo una remuneración como contraprestación por los mismos.
Así las cosas, para esta Sala de decisión, de las pruebas obrantes en el expediente, se logra concluir el señor NEFTALÍ RAMOS RODRIGUEZ prestaba sus servicios a favor de la entidad demandada bajo subordinación y no coordinación, pues: i) el demandante estuvo sometido a la imposición de horarios que eran fijados por la entidad demandada, en especial del Director, lo cual se traduce en una clara limitación de la autonomía e independencia ii) Que la entidad demandada le suministraba al demandante los elementos para el desarrollo de sus funciones; iii) Que el demandante recibía órdenes del Director de la ESAP.
En conclusión, se evidencia que para el presente caso el elemento de subordinación se encuentra demostrado con ocasión a la labor desarrollada por el accionante en la ESAP; además, la demostración del cumplimiento de una jornada laboral que excedía las 8 horas se constituye en uno de los principales indicios hacia la determinación del ejercicio de potestad derivada de la subordinación del empleador, oculta bajo la figura del contratante sobre el trabajador bajo la denominación de contratista.
Como refuerzo a la tesis de la Sala, se destaca que la subordinación del demandante frente a la entidad demandada surge como un elemento propio de las Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 32 funciones que éste cumplía, pues dada la labor para la que fue contratado - “Prestar servicios como conductor, resulta claro que para su ejercicio no podía contar con la autonomía e independencia propia de un contratista, sino que debía estar disponible en el horario que le fuera impuesto para ello.
Además, se observa, que las obligaciones impuestas al demandante revelan que la actividad de conductor no se ejecutaba con independencia y autogobierno, sino, por el contrario, la misma se supeditó a las exigencias propias que dicha labor conlleva, esto es, el necesario cumplimiento de órdenes impartidas por su jefe inmediato, configurándose subordinación en el cumplimiento de las labores, inferencia que se desprende del mismo objeto para el que fue contratado.
En consecuencia, para la Sala no existe duda de la presencia del elemento de subordinación en el vínculo creado entre el demandante y la ESAP durante el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 2015 al 16 de diciembre de 2016, lo cual lleva a concluir que las funciones realizadas por el demandante no se regulaban por un contrato de prestación de servicios sino por una verdadera relación laboral, pues se itera que en el presente asunto se demostró la concurrencia de los elementos propios de una relación laboral tales como la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, imponiéndose de esta forma la especial protección del Estado de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
En cuanto a la interrupción de los contratos, observa la Sala que el contrato 017 de 2015, culminó el 31 de diciembre, y el contrato 002 de 2016, inició el 4 de febrero, lo cual no superó el término de los 30 días hábiles, para que se entienda interrumpido, pues solo estuvo suspendido por 22 días. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda. 5.CONDENA EN COSTAS Dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas de Sentencia de Segunda Instancia Expediente 680013333013-2019-00397-01 33 segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue despachado desfavorablemente.
La costas y agencias en derecho serán liquidadas por el Juzgado de primera instancia. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de fecha veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENÁSE en costas de segunda instancia a la parte demandada, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia y previas constancias de rigor en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual Acta No.115/2023 herramienta Microsoft Teams, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. (Firmada mediante aplicativo SAMAI) MILCÍADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado (Firmada mediante aplicativo SAMAI) (Firmada mediante aplicativo SAMAI) CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Magistrada