23001-33-33-005-2022-00598-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 23001333300520220059801 Demandante: Alfa Ester Martínez Garay Demandado(s): Nación-Ministerio de Educación Nacional-FOMAG, Departamento de Córdoba - Secretaría de Educación y Fiduprevisora S.A. El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de fecha veintidós (22) de febrero del año dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se rechazó la demanda.

ANTECEDENTES a). Lo pretendido en la demanda1. Con la demanda y su reforma, se pretende que se declare la nulidad del: i) Oficio No. 20221072101681 del 2 de septiembre de 2022, expedido por la Fiduprevisora S.A., por el cual se negó el derecho a la sanción moratoria; y ii) el Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, expedido por la Secretaría de Ecuación Departamental de Córdoba.

En consecuencia, se pide que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías -conforme lo señalado en la Ley 50 de 1990-, y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los intereses -Ley 52 de 1975-. b). Auto apelado2. Mediante Auto de fecha 22 de febrero de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería dispuso rechazar la demanda en el presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 169 y el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.

En ese orden, el A quo señaló que en el sub lite se inadmitió la demanda mediante providencia de 20 de octubre de 2022, debido a que, si bien el Oficio No. 20221072101681 de 2 de septiembre de 2022 no tenía la calidad de acto administrativo, al haber sido expedido por la Fiduprevisora S.A., en respuesta a una petición de sanción moratoria presentada bajo la vigencia del Decreto 942 de 2022, por tanto, no era susceptible de control judicial; sin embargo, en los hechos de la demanda se hizo referencia a la existencia de una petición radicada ante el «Fomag-Secretaría de Educación» a través del aplicativo SAC, con consecutivo COR2022ER020757, la cual fue respondida por Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, sin embargo, éste último oficio no fue demandado, por lo que se le otorgó a la parte demandante el término de diez (10) días para que individualizara el acto administrativo acusado, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia. Sostuvo que pese a no se presentó escrito de subsanación de la demanda, la parte actora el día 25 de octubre de 2022, encontrándose dentro del término legal para ello, presentó una solicitud de reforma de la demanda respecto del acápite de las pretensiones, en la cual, reiteró la pretensión de nulidad del Oficio No. 0221072101681 de 02 de septiembre de 2022 pero también incluyó como acto demandado el Oficio COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, por medio del cual «NIEGAN el derecho INDEMNIZACION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION OPORTUNA DE LAS CESANTIAS A 15 DE FEBRERO DE 2017, 2018, 2019, 2020, 2021». 1 PDF No. 01 y 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF No. 13 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 Atendiendo lo anterior, el A quo en cuanto al Oficio No. 20220172080861 de 1° de septiembre de 2022, reiteró que no era susceptible de control judicial, por ello, se debía irremediablemente rechazar la demanda frente a la pretensión de su nulidad.

Respecto del Oficio COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, expuso que éste se encontraba dirigido a los señores: «ARS OCHOA Y ABOGADOS JUAN BARRERA- ELIANA PEREZ», como respuesta a una solicitud de sanción mora, no obstante, de su contenido se advierte que corresponde a una respuesta emitida de forma general, en la que no se indica el nombre de la demandante, por tanto, no podía determinar que ella haya sido emitida como respuesta a una petición concreta a nombre de la señora Alfa Ester Martínez Garay, quien actúa como demandante en el presente asunto, máxime cuando no se aportó la petición que se afirma fue radicada en su nombre.

Concluyó que con los memoriales allegados por la parte demandante no se subsanaron las falencias anotadas en la providencia de inadmisión, por lo que, conforme lo dispuesto el artículo 170 del CPACA, dispuso el rechazo de la demanda. Finalmente, precisó que, a pesar de que el poder fue conferido a la empresa ARS Ochoa y a la abogada Eliana Pérez, no fue aportado el certificado de existencia y representación legal de la precitada empresa, para efectos de verificar si el objeto social principal de dicha sociedad es la prestación de servicios jurídicos, como lo exige el inciso 1° del artículo 753 del CGP, aplicable por remisión expresa del CPACA, por lo que sólo se reconoció personería a la abogada Eliana Pérez. c).

Recurso de apelación4. La parte demandante, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, alegando que existen diversos tipos de reclamación por indemnización moratoria para el régimen de los docentes, entre las cuales se encuentra: i) la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías o pago tardío -sanción por mora, regulada bajo las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006-; y ii) la indemnización moratoria por la consignación tardía de las cesantías e intereses de éstas -Ley 50 de 1990 y Ley 344 de 1996-.

Así, señala que el A quo debe ocuparse sobre ésta última para su estudio y valoración jurídica, por lo que cita varias normas, tales como los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975 y la Ley 344 de 1996, así como también trae a colación la Sentencia SU-041 de 2020, emitida por la Corte Constitucional. Argumenta que el Decreto 942 de 2022 sólo regula las sanciones por mora causadas con ocasión del pago tardío de las cesantías contempladas por la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; así mismo, sostiene que el Manual Operativo de Fiduprevisora S.A., en el que se basó el A quo para rechazar la demanda, y por medio del cual se delegó la función de radicar las solicitudes respecto al reconocimiento y pago de las cesantías a las Secretarías de Educación, no aplica frente a la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de la cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.

Así, señala que el Manual Operativo 001-2021 no tiene nada que ver con la indemnización moratoria pretendida en la demanda y, por ende, el oficio emitido por la Fiduprevisora S.A., al definir una situación de fondo, es susceptible de control judicial y frente a ello, no es requisito acudir previamente a la entidad territorial, es decir, a la Secretaría de Educación. Finalmente, también solicita que se reconozca personería a la empresa «ARS OCHOA Y ASOCIADOS, identificada con el NIT. 901273453», por lo que adjunta Certificado de Cámara de Comercio, el cual demuestra que dentro de su objeto social están las asesorías jurídicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1564 de 2012.

Además, aduce que el citado certificado, con antelación, ya había sido aportado en otros procesos de esta índole ante el A quo, y que el objeto social de las Sociedades por Acciones Simplificadas es indeterminado. d). Trámite del recurso. En auto de fecha 9 de marzo de 20235, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito 3 Artículo 75.

Designación y sustitución de apoderados. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal.

Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso. 4 PDF No. 15 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF No. 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 Judicial de Montería dio traslado del recurso de apelación; el A quo concedió, en efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 243, numeral 2°, y 244, numeral 2°, del CPACA; y ordenó la remisión del expediente a este Tribunal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA a). Competencia. El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, y corresponde su estudio a la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2°, literal g), del artículo 125 del mismo compendio normativo. b).

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si los actos acusados pueden ser susceptibles de control judicial, como contentivo de decisión negativa a la sanción moratoria reclamada. De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación o revocatoria de la providencia apelada. Previo a resolver el asunto planteado, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a establecer el marco normativo respecto a las etapas sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. c).

Etapas sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. El artículo 9° de la Ley 91 de 1989 -por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, sobre la forma en las que se pagaran las prestaciones sociales a cargo del Fondo, preceptúa: «Artículo 9.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» La Ley 962 de 2005, cuerpo normativo por el cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, estableció en su artículo 56, el deber que le asiste a la administradora de los recursos del fondo de prestaciones, referente a la aprobación del proyecto de resolución enviado por la Secretaría de Educación correspondiente, de aquellas prestaciones que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A la letra, el aludido artículo, dispone: «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial». En desarrollo de la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en cuyo articulado reglamentó el procedimiento administrativo de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1075 del 26 de mayo de 20156; norma en la que se compilaron las reglamentaciones de Decreto 2831 de 20057. 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 7 Esta norma, entre otros aspectos, dispone: i) Las solicitudes de reconocimiento prestacional deberán ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial a la que pertenezca el docente (Art. 2 Dto. 2831 de 2005, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.1 Dto. 1075 de 2015 ); ii) una vez radicada la solicitud, la dependencia de la entidad deberá elaborar y remitir el proyecto administrativo de reconocimiento dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG para su aprobación (Art. 3 num. 3°, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.2. num. 3); iii) Recibido el proyecto de acto administrativo en la sociedad fiduciaria, esta deberá impartir su aprobación o indicar las razones de su negación e informar de ello a la respectiva Secretaría de Educación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes (Art.4, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.3. ); iv) Aprobado el proyecto de acto administrativo de reconocimiento prestacional por parte de la sociedad fiduciaria, la Secretaría de Educación deberá suscribir el acto administrativo, notificarlo al interesado con las formalidades establecidas en la ley (Art. 3 nums. 4 y 5, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.4).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 A su vez, el precitado compendio normativo fue modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 «por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», el cual en su artículo 1º8 dispone que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De igual forma, respecto a la sanción moratoria, el citado decreto establece lo siguiente: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».

De acuerdo con los preceptos normativos previamente citados, se colige que en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; el proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para ello, y devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a la expedición del mismo, por lo que, notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento, se debe enviar por parte de la correspondiente secretaría al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se realice el pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.

Por su parte, respecto a la sanción moratoria, el Decreto 1272 de 2018 precisa que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones, por lo que se advierte que es el FOMAG, la entidad que de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1272 de 2018, debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administre sus recursos.

Luego, la Ley 1955 de 2019 -por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022-, regula de manera diferente y especial respecto de reconocimiento de cesantías y pago de sanción moratoria en favor de los afiliados al FOMAG, y deroga los 8 «Artículo 1. Adición del artículo 2.4.4.2.1.6 al Decreto 1075 de 2015. Adiciónese a la Sección 1, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, el artículo 2.4.4.2.1.6, el cual quedará así: […] Artículo 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Parágrafo. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes».

(Negrilla fuera de texto). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 artículos 56 y 68 de la Ley 962 de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 336. Así, en su artículo 57 de la mencionada ley se dispuso: «ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.» (Negrilla con subraya fuera de texto). Revisada la norma transcrita, se observa que a partir de su vigencia, en lo que respecta a cesantías definitivas y parciales a cargo del FOMAG, su reconocimiento se hará por la Secretaría de Educación de la entidad territorial, sin remisión de proyecto, ni trámite para previa aprobación por la Fiduciaria administradora de los recursos del Fondo; de tal modo, que se les reconoce por la Secretaría de Educación, la que sólo hará remisión a la Fiduciaria, para efectos del pago respectivo.

Es decir, respecto de cesantías, el FOMAG, solo efectúa su pago, a través de la fiduciaria, pero no participa en su reconocimiento, el cual se asigna a las Secretarías de Educación; a diferencia de lo que ocurre frente a pensiones y otras prestaciones a cargo del nombrado Fondo, en donde la Fiduprevisora actuando como su vocera y administradora de recursos, no se limita a efectuar el mero pago, sino que además, participa en el trámite del reconocimiento de la prestación, aprobando el proyecto de resolución que le envía la SED. Precisamente, sobre el reconocimiento de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-041 de 20209, destacó que conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG, lo que muestra un cambio frente a lo regulado en la Ley 962 de 200510 y el Decreto 2831 de 200511.

Al respecto, se señaló: «En el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada.

La resolución debía notificarse y una vez vencido término de ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria. (…)”. (Negrilla fuera de texto). “(…) Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG». (Negrilla fuera de texto). 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). 10 En esta ley se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 11 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 Además, la Corte, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, destacó las siguientes aristas: «[E]l ente gubernamental reconoce que la causa de dicha problemática radica en: (i) la falta de capacidad de las instituciones para llevar a cabo de forma oportuna el trámite;

(ii) la ausencia de certeza sobre el régimen legal aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta los cambios legislativos surtidos en la materia, pues en principio, el Decreto 1755 de 199012 no incluía un término para el reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, ni tampoco sanciones. Con posterioridad, la Ley 244 de 199513 estableció el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por liquidación tardía de las cesantías definitivas para los servidores públicos en general, sin hacer alusión específica a su aplicación al régimen excepcional de los maestros oficiales, o sobre la derogación de la Ley 91 de 1989 o del Decreto 1755 de 1990.

De igual forma, la Ley 244 fijó el periodo de un año para que las autoridades territoriales se pusieran al día en el pago de prestaciones sociales, sin que en este tiempo se causara sanción moratoria. Más adelante, la Ley 962 de 200514 dispuso en su artículo 56 que las prestaciones sociales que pagara el FOMAG serían reconocidas por él, previa aprobación del proyecto de resolución elaborada y firmada por el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente.

En esa misma lógica, el Decreto 2831 de 200515, que reglamentó la Ley 962, creó un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio. En vista de que la Ley 1071 de 2006 guardó silencio sobre su aplicación al régimen especial de los maestros y sobre los términos de la Ley 962 de 2005, el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se siguió implementado.

Ante este panorama, los docentes iniciaron procesos para obtener el pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 1071 de 2006, lo que resultó en diferentes interpretaciones acerca de la aplicabilidad de esta ley, discusión que finalizó con las sentencias C-486 de 2016 y SU-098 de 2018 de esta corporación, y los fallos O-032-2016 y SE-SUJ-SII-012-2018 (18 de julio de 2018) del Consejo de Estado, en las cuales se concluyó que debía aplicarse la Ley 1071 de 2006».16 Ahora, del parágrafo del mismo artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se desprende que a partir de su vigencia, las entidades territoriales comprometen su responsabilidad patrimonial, cuando durante su gestión no se cumplan con los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías; precisándose que en los aludidos eventos el pago de la sanción moratoria no se hará con cargo a los recursos del FOMAG, sino que debe asumir el pago de la sanción moratoria, la correspondiente entidad territorial.

Es preciso destacar que el Manual Operativo de Prestaciones Económicas Secretarías de Educación del 20 de enero de 202117, proferido por la Fiduprevisora S.A. en cuanto al pago de la sanción moratoria, destaca: «Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición – que por ningún motivo debe referirse al cumplimiento de fallo judicial), están exentas de la radicación en el aplicativo OnBase y del proceso de digitalización por parte de las SED, tales solicitudes deben dirigirse a la Gerencia Comercial – Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y remitirse en físico o a través de la página web de la entidad.

Una vez se realice la revisión y liquidación de la solicitud de sanción moratoria, Servicio al Cliente dará respuesta directa al derecho de petición, indicando si se aprueba o niega la solicitud, con copia a la SED, según el caso; por tal razón, no será necesaria la remisión del resultado del estudio a las SED y los Entes Territoriales no tendrán que expedir ningún acto administrativo para informar a los peticionarios el resultado del estudio.

9. SANCIÓN POR MORA Con el fin de no incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias en derecho, entre otros y teniendo en cuenta la normatividad vigente, se procederá al estudio de las peticiones sobre el pago de la sanción por mora de manera administrativa, por lo que las Secretarías de Educación certificadas, deberán: · Una vez la Secretaría de Educación Certificada notifique el acto administrativo que reconozca la cesantía parcial o definitiva y debidamente ejecutoriado, deberá enviar la orden de pago al FOMAG para el respectivo ingreso en nómina. · Las peticiones de los docentes o sus apoderados, en las cuales su pretensión sea el pago de la sanción por mora, no deben radicarse en el Sistema Único de Radicación definido para tal fin, sino que su radicación debe efectuarse, a través de la página web, en el módulo de peticiones, quejas y consultas y enviarse a la Fiduprevisora los documentos requeridos para su validación por la Oficina de Servicio al Cliente, estudio y tramite respectivo por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas (petición con datos mínimos, nombre de docente, identificación y datos para responder la petición, copia del acto administrativo que dio lugar a la sanción por mora y soporte de cobro y/o recibo de pago de la cesantía cuando se actúa a través de apoderado, deberá anexarse poder debidamente conferido). ·Nota.

En atención a que la Fiduprevisora también recepciona las peticiones presentadas por los docentes, apoderados o beneficiarios a través de los canales de comunicación establecidos para tal fin, sin que previamente hubiesen acudido por el mismo concepto ante el ente nominador, se recomienda a las Secretarías de Educación exigir a los peticionarios comunicación en la cual manifiesten que no han acudido de manera previa ante Fiduprevisora para lograr el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por las mismas condiciones de hecho y de derecho. 12 Con dicho Decreto se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 13 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 14 En esta ley se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 15 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., 06 de febrero de 2020. 17 Ver en el siguiente link: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/12/Manual-Operativo-Prestaciones-Econ%C3%B3micas- Secretar%C3%ADas-Educaci%C3%B3n-Certificadas-V9-NOV-21-1.docx Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 · El área de sustanciación verificará si procede o no el pago de sanción por mora, solo en aquellos casos en los cuales existan inconsistencias o no sea viable la liquidación masiva de trámites, a través de la matriz establecida e implementada por el Fondo para tal fin, que contiene los datos básicos de radicación de la cesantía objeto de la reclamación de la mora.

El cargue y procesamiento para pago se realizará de manera masiva, previo requerimiento a la Gerencia de Tecnología». (Negrilla subrayada fuera de texto). De igual forma, es dable señalar que en el Comunicado No. 001-202118, identificado con el número de radicado: 20210170237591 del 02 de febrero de 202119, expedido por la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG, se indica, respecto a la radicación y Digitalización Sanción moratoria por vía administrativa, que las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición) debe dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico.

Posteriormente, fue expedido el Decreto 942 del 1° de junio de 2022, por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fomag y se dictan otras disposiciones -el cual entró en vigencia el 1° de junio de 2022, en el Diario Oficial No. 52052 del 1° de junio de 2022-.

Así, el citado decreto en su artículo 2° establece: «Artículo 2. Modificación de los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2 del Decreto 1075 de 2015. Modifíquese los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2, del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.

Garantizar la disponibilidad, calidad y completitud de la información necesaria para la correcta liquidación de las prestaciones económicas de los docentes, que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente estén bajo su administración y que permita evidenciar la trazabilidad en el trámite de reconocimiento 2.

Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los procedimientos y herramientas tecnológicas de recolección de información dispuestos para estos trámites. 18 Ver en el siguiente link: comunicado-001.2021-radicacion.pdf (fomag.gov.co) 19 «B. Radicación y Digitalización Sanción moratoria por vía administrativa. 1.

Para proceder al estudio de las reclamaciones administrativas: Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa respecto de las cesantías tramitadas y pagadas por fuera de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 y la SU 580 de 2018, para lo cual la comunicación debe dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico, adjuntando los siguientes documentos: a) Petición con datos mínimos: nombres y apellidos completos del docente, número de identificación, y dirección o correo electrónico donde recibirá correspondencia, las razones en las que fundamenta su petición, la relación de los documentos que adjunta para iniciar el trámite, firma del peticionario para el caso de correo físico. b) Certificado de salarios de la fecha que dio origen a la reclamación. c) Fotocopia documento identificación del docente. d) Fotocopia del acto administrativo que reconoció las cesantías parciales y/o definitivas y que da origen a la petición, con el fin de agilizar el trámite, sin perjuicio de lo previsto en el Núm. 4 Art. 9 de la Ley 1437 de 2011. e) Si actúa con apoderado, poder debidamente conferido y fotocopia del documento de identidad del apoderado f) Para radicar por la página web de fiduprevisora se debe seguir la siguiente ruta, ing link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudesquejas-y-reclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, de la siguiente forma.

(…) 3. Una vez recibidas y revisadas las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa que cumplan con los requisitos mencionados y que hayan sido aprobadas en su completitud documental, el FOMAG efectuará de manera interna la radicación en el aplicativo IPE de todos los tramites que se encuentren con todos los requisitos documentales para proceder al respectivo pago, según corresponda.

Los referidos pagos son publicados en la página web del Fomag, para lo cual se podrá acceder al link. Pagos de Cesantías, Auxilios y Seguros por Muerte – Fomag, no obstante lo anterior, se está remitiendo el archivo actualizado a las Secretarias de Educación con los pagos efectuados a través del canal seguro dispuesto por Fiduprevisora, cualquier duda, sobre como consultar el archivo de pagos actualizado por favor escribir estadoprestaciones@fiduprevisora.com.co. 4.

Para atender la forma de pago descrita anteriormente debe cumplir con las siguientes revisiones como mínimo: 1) la verificación previa de la inexistencia de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, caso en el cual la entidad perderá competencia para adelantar el pago por ese concepto y por tanto tendrá que dar cumplimiento a lo conciliado o a lo ordenado por sentencia judicial, y 2) la realización de acuerdos de conciliación o de transacción con los apoderados o docentes, según lo disponga el Ministerio de Educación Nacional, para dar por finalizada cualquier controversia presente o futura relacionada con el tema. · En el evento de haberse efectuado la radicación de una sanción moratoria por vía administrativa en NURF hoy denominado IPE, previo al inicio de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho o derecho o por desconocimiento de la existencia de un proceso judicial, el Fondo procederá de manera progresiva y masiva con la negación de tales solicitudes por pérdida de competencia, lo cual podrá verificar la SED de manera paulatina en la actualización de los estados del aplicativo de radicación. · Se reitera que con el fin de garantizar la gestión y el trámite de verificación y estudio de las solicitudes de sanción moratoria que hayan sido radicadas y cargadas en las diferentes plataformas de digitalización, es necesario que siempre las Secretarías de Educación Certificadas, radiquen a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A, dichas solicitudes; a través del link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudes-quejas-yreclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, para poder efectuar su validación, relacionando en el registro el código de identificación del trámite (NURF – IPE). 5.

Se recomienda a las Secretarias de Educación Certificadas, que antes de remitir a la Fiduprevisora solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa, verifiquen la existencia o no, de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, lo confirmen solicitando al docente o apoderado una certificación en la que conste no haber demandado judicialmente al Fondo por los mismos fundamentos de hecho y derecho o consulten la página de la Rama Judicial, accediendo a los siguientes links; https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index; https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/Justicia21/Administracion/Ciudad anos/frmConsulta [ ] (Negrilla subrayada fuera de texto).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 3. Certificar conforme con los procedimientos establecidos para el trámite a nivel nacional, el tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 4.

Hacer uso de las herramientas tecnológicas que se dispongan por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los procesos de reconocimiento de las prestaciones económicas y mantener actualizada la información allí consolidada. 5. Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables. 6.

Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. 7.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.

PARÁGRAFO 2. Las Secretarias de Educación serán responsables de la calidad en los insumos de datos y parametrización debida de la herramienta tecnológica para la correcta liquidación de las cesantías, de conformidad con las normas legales dispuestas para su reconocimiento.

PARÁGRAFO 3. En el evento en que los docentes alleguen solicitudes incompletas, se dará aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.22 del presente Decreto.» Conforme con lo establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.1. -modificado por el artículo 2° del Decreto 942 de 2022-, las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fomag, deben ser presentadas por el docente ante la última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho fondo.

De igual forma, en el artículo 3° del mismo compendio normativo, en cuanto a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el trámite tardío del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, dispuso: «ARTÍCULO 3. Subrogación de los artículos 2.4.4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015.

Subróguese los artículos 2.4,4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

La Entidad Territorial Certificada contará con un término de quince (15) días hábiles para pronunciarse sobre su responsabilidad y dar respuesta de fondo a la solicitud, en la cual deberá pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la mora e incluirá las fechas en las cuales se radicó el trámite ante la entidad, expidió, notificó y gestionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin.» Atendiendo lo dispuesto en el precitado decreto, en la página web del Fomag se publicó el Comunicado Oficial del 17 de agosto de 2022, en el cual se realizaron varias precisiones sobre el trámite administrativo de solicitud de reconocimiento de sanción por mora, conforme el Decreto 942 del 1° de junio de 2022.

Al respecto, textualmente, se estableció en el citado comunicado, lo siguiente: «Fiduprevisora S.A., informa a nuestros usuarios que la Entidad no cuenta con la competencia para atender su solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora, lo anterior de conformidad con lo establecido con el Artículo 2.4.4.2.3.2.29 del Decreto 942 de 2022, que estipula:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior nos permitimos informar que, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 942 del 01 de junio de 2022, es necesario que los docentes, apoderados y usuarios realicen la radicación de la solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Certificada que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 emitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías objeto de la reclamación por lo canales dispuestos por cada una de las SED, dado que son las Entidades Territoriales Certificadas, quienes tienen la competencia legal para dar trámite a las solicitudes.» Finalmente, de acuerdo con el anterior recuento normativo y jurisprudencial, a partir de la vigencia del Decreto 942 de 2022 -esto es, el 1° de junio de 2022-, las peticiones o solicitudes dirigidas al Fomag con el fin de que se reconozca y pague una sanción moratoria, deben ser presentadas ante la respectiva Secretaría de Educación Territorial Certificada.

Por ello, está claro que las precitadas solicitudes, a partir de la anterior fecha, no deben ser tramitadas directamente por la Fiduprevisora S.A., como se disponía en el Manual Operativo de Prestaciones Económicas Secretarías de Educación del 20 de enero de 2021, previamente citado. d). Caso concreto. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del asunto, para resolver la alzada, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: El 27 de julio de 2022, la demandante, a través de apoderado, presentó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba «Solicitud Indemnización Moratoria Por la Consignación Tardía De Las Cesantías e intereses»; ante ello, mediante Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 202220, la citada Secretaría emitió respuesta, a través de la cual se adjunta comunicado del Secretario de Educación Departamental de Córdoba, en el que se indica que la petición fue remitida a la Fiduprevisora S.A., que el ente territorial no es responsable del pago de la sanción moratoria y que el reconocimiento de la misma está sujeta a debate judicial.

En ese sentido, la anterior información relacionada con la fecha de radicación de la solicitud y el nombre de la docente solicitante, se desprende del código «QR» ubicado en la parte superior derecha del precitado oficio. Al respecto, textualmente se establece en la precitada respuesta, lo siguiente: «En virtud de su solicitud de RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCION POR MORA y la INDEXACION de monto de la sanción referente a las cesantías de él (la) docente; le informo que la entidad territorial procedió a remitir su petición por competencia a FIDUPREVISORA S.A, mediante oficio: Radicado por la SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, dando cumplimiento a comunicado 001 de 2021 emitido por FIDUPREVISORA S.A. En cumplimiento con lo establecido en el comunicado el comunicado N° 002-2019 FOMAG- “modificación al trámite de reconocimiento y pago de sanción por mora por vía administrativa” y Comunicado N° 001 de 2021, así mismo le informo que FIDUPREVISORA realizará la verificación, estudio, liquidación y emisión de la hoja de revisión por el área de sustanciación del Fondo, quien una vez surtido el trámite remitirá al área de pagos del FOMAG y se ingresará en la nómina.

Igualmente cualquier información sobre el trámite debe solicitarlo directamente ante los canales de información del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.» De igual forma, la demandante, también a través de apoderado, el 28 de julio de 202221, elevó derecho de petición, mediante el cual solicitó ante la Fiduprevisora S.A. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no con asignación oportuna de las cesantías, y por la no consignación oportuna de los respectivos intereses22.

La Fiduprevisora S.A., se pronunció sobre la anterior petición, mediante el Oficio No. 20221072101681 del 2 de septiembre de 202223; oficio en el que, entre otros puntos, la citada entidad fiduciaria, indicó: «En atención a su petición radicada el 11 de Agosto de 2022 en FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio autónomo fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – fomag, mediante la cual SEÑORES:FOMAG-Fiduprevisora S.A -MEN Secretaria De Educación ASUNTO: DERECHO DE PETICION LEY 1755 DE 2015 EFERENCIA: Indemnización Moratoria Por La Consignación Tardía De Las cesantías a 15 de febrero de 2020, 2021 y 2022 Y Los Intereses De Las cesantías a 31 de diciembre Año 2019, 2020 y 2021 DOCENTE: AlFA ESTER MARTINEZ GARAY CC 34941582 NOTA:: En cumplimiento Del decreto 1272 de 2018, en primera instancia,ya se radico esta misma solicitud en la entidad territorial a la que pertenece.., No permitimos indicar que: 20 PDF No. 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 21 PDF No. 01 (Págs. 14 a 17 y 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 22 « 1.

Reconocer, liquidar y pagar la indemnización moratoria de no menos de 3 salarios mínimos a nuestro cliente, por el pago tardío de los intereses de las cesantías y las cesantías de nuestro cliente anualizado tal como lo señala la corte constitucional y el consejo de estado en los respectivos fallos. 2. Así mismo solicito el reconocimiento y pago de la sanción por mora del pago tardío de los intereses sobre las cesantias que deben ser liquidados sobre el saldo acumulado de las cesantias de conformidad con lo estipulado en el artículo 15 de la ley 91de 1989. 3.

Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantias 4. reconocimiento y pago de la indexación de las respectivas indemnización por el pago tardío de los intereses de la cesantias a 15 de febrero de 2021 y el pago tardío de las cesantias correspondientes a 2020 5. en subsidio, solicitamos la indemnización moratoria de un día de salario, por cada día de retardo contados desde el primero (1) de enero de 2021, fecha que debió consignarse los intereses de las cesantias que corresponden a la anualidad del año 2020 hasta la fecha que se efectuó. 6.

En subsidio, solicitamos se me reconozca y pague la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, articulo 99, el cual equivale a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha que se efectuó el respectivo pago.» 23 PDF No. 01 (págs. 23 a 30) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 […] Igualmente y en concordancia con la naturaleza diferenciada del régimen excepcional docente el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que estos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 serán afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado para los fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990.

Como consecuencia de lo expuesto hasta aquí, se puede concluir que la sanción mora por la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990 no es aplicable al personal docente ya que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad.. […] Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a dichas solicitudes solicitud.

En los anteriores términos damos respuesta a su petición en virtud de la ley 1755 de 2015 por medio de la cual se regula el Derecho de Petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - no tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado. […]».

(Negrilla fuera de texto) Pues bien, encuentra la Sala que en el sub lite, la demandante pretende la nulidad de dos (2) oficios, estos son: i) el Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, emanado de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, y ii) el Oficio No. 20221072101681 del 2 de septiembre de 2022, expedido por la Fiduprevisora S.A. Frente a los anteriores oficios, el A quo sostuvo que el primero no era susceptible de control judicial, por no haberse presentado la solicitud ante el ente territorial respectivo, conforme el Decreto 942 de 2022; y que el segundo, era una respuesta general, la cual no acreditaba que se hubiera expedida con ocasión de una reclamación administrativa de la demandante.

Por su parte, la apoderada de la demandante, en concreto, sostiene en su recurso de apelación que los oficios acusados son susceptibles de control y que en el presente asunto no se debe aplicar el Decreto 942 de 2022, debido a que el mentado decreto sólo aplica para la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo que el oficio emitido por la Fiduprevisora S.A., al definir una situación de fondo, es susceptible de control judicial y frente a ello, no es requisito acudir previamente a la entidad territorial, es decir, a la Secretaría de Educación. Precisado lo anterior, advierte la Sala que en cuanto al Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, emanado de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en el presente asunto, debe entenderse que es un acto susceptible de control judicial; pues, se derivó de una solicitud presentada el 27 de julio de 2022, esto es, bajo la vigencia del Decreto 942 de 2022, por lo que acertadamente, debía ser radicada ante el respectivo ente territorial certificado, tal como se realizó. Así entonces, pese a que en la respuesta contenida en el precitado oficio se haga referencia a que, conforme el Comunicado No. 001 de 2021, fue remitida la petición de la demandante, por competencia, a la Fiduprevisora S.A.; considera la Sala que, al no advertirse la existencia en el expediente de prueba alguna de tal remisión, o de que se haya emitido respuesta por parte de la Fiduprevisora S.A. con ocasión de la referida petición, lo correspondiente en el sub lite, es tener como un acto definitivo susceptible de ser demandado, al Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022; pues el Secretario de Educación Departamental de Córdoba en la referida respuesta, también argumenta que el Departamento de Córdoba no es responsable del pago de la sanción moratoria y que ella está sujeta a debate judicial.

Por lo tanto, no tener el citado oficio como acto controlable judicialmente, en esta oportunidad, significaría afectar el acceso a la administración de justicia y a la justicia material a la que aspira el Estado social de derecho. De otra parte, respecto del Oficio No. 20221072101681 del 2 de septiembre de 2022, expedido por la Fiduprevisora S.A., observa la Sala que la solicitud de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y los intereses respectivos, la cual derivó en la expedición del mentado oficio, fue presentada directamente ante la citada entidad fiduciaria el 28 de julio de 2022, esto es, bajo la vigencia del Decreto 942 de 2022; no obstante, se advierte que el «Comunicado Oficial» emitido por la Fiduprevisora S.A. con el propósito de precisar el alcance del precitado decreto, es del 17 de agosto de 2022, es decir, de fecha posterior a la de presentación de la reclamación de la docente demandante.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99 Sin perjuicio de lo anterior, ante la existencia de una petición presentada directamente ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba -que fue anterior a la solicitud elevada ante la Fiduprevisora S.A.-; la Sala se releva del estudio referente a determinar si el oficio emitido por la mentada fiducia es un acto administrativo susceptible de control judicial, pues, en el sub lite se cuenta con la respuesta negativa de la Secretaría de Educación frente a la solicitud de sanción moratoria e intereses presentada por la demandante a través de apoderado, la cual, se itera, con fundamento en los principios de acceso a la administración de justicia y a la justicia material, debe tenerse como un acto enjuiciable.

Por otro lado, respecto al reconocimiento de personería de la sociedad ARS Ochoa y Asociados S.A.S., considera la Sala que no le es dable pronunciarse sobre tal punto del recurso, puesto que la decisión que niega el reconocimiento de personería para actuar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24324 del CPACA, no es susceptible de recurso de apelación. Así las cosas, la Sala procederá a revocar parcialmente el auto apelado; respecto del rechazo de las pretensiones dirigidas en contra del Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, con el fin de que se provea sobre la admisión de la demanda respecto de dicho acto administrativo.

Además, conforme lo expuesto en precedencia, se confirmará en sus demás apartes el auto en alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el Auto de fecha veintidós (22) de febrero del año dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, respecto del rechazo de las pretensiones dirigidas en contra del Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al juzgado de origen proveer sobre la admisión respecto de las pretensiones dirigidas en contra del Oficio No. COR2022EE020942 del 1° de agosto de 2022, conforme lo expuesto en las motivaciones.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el Auto de fecha veintidós (22) de febrero del año dos mil veintitrés (2023)

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al juzgado de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO 24 «Artículo 243. Apelación. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. <Ver Notas del Editor> El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4.

El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N°: 23-001-33-33-005-2022-00598-01 CO-SC5780-99