TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-008-2016-00106-01 DEMANDANTE: MARÍA JIMÉNEZ HERNÁNDEZ y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE SUCRE (SUCRE) - ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. LLAMADO EN GARANTÍA: CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A. MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones. Los señores MARÍA JOSEFA JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, HIPÓLITO FERNANDO RODELO ROSSI, MARICRUZ BARRAGÁN JIMÉNEZ, MIGUEL ANTONIO SALAS JIMÉNEZ y AMALIA MERCEDES HOME JIMÉNEZ, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el MUNICIPIO DE SUCRE, SUCRE y la empresa contratista ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. (AIA S.A), para que se les declare patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados con ocasión al detrimento del Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 bien inmueble de propiedad de la señora María Jiménez Hernández, ubicado en la carrera 4 No. 11 – 28, Barrio Plaza Nueva.
Como consecuencia de lo anterior, se solicitan los demandantes se condene a la parte demandada a pagar los perjuicios causados, en los valores e ítems indicados en la demanda. 1.2.- Hechos Los demandantes residen en el Municipio de Sucre, Sucre, en el inmueble de propiedad de la señora María Josefa Jiménez Hernández, ubicado en la carrera 4ª No. 11-26, Barrio Plaza Nueva.
Los señores María Josefa Jiménez Hernández e Hipólito Fernando Rodelo Rossi, cumplen todas sus obligaciones financieras en materia de servicios públicos e impuesto predial sobre el referido inmueble. El 6 de diciembre de 2013, mediante Acuerdo No. 015 de 2013 del Concejo Municipal de Sucre, Sucre, se dispuso “autorizar al alcalde municipal para que disponga la demolición del inmueble ubicado en la plaza nueva del perímetro urbano de Sucre - Sucre”, y a “adelantar las gestiones presupuestales y financieras necesarias y pertinentes”.
Mediante Resolución No. 003 de 11 de febrero de 2014, la Secretaría de Planeación Municipal de Sucre, Sucre, expide licencia de construcción para la edificación del centro educativo, con una construcción de 3.086 m2, dentro del perímetro urbano de Sucre, Sucre, cuya cabida, linderos y medidas constan en la Escritura No. 36 de diciembre 28 de 2004 de la Notaría Única de Sucre-Sucre y con matrícula inmobiliaria 340-64343 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Sincelejo, referencia catastral No. 01000033001800.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Las obras de demolición iniciaron en abril del año 2014. Y ante la preocupación y prevención de la señora María Jiménez Hernández, de un eventual detrimento de la estructura de su vivienda por la labores iniciadas, solicitó la visita del Inspector de Vivienda William Ortiz Cabrales y el coordinador de vivienda Giovanni Valega Acuña, la cual fue realizada el día 26 de marzo de 2014, a las 09:40 a.m., concluyéndose: “(…) vivienda relativamente nueva, casa completamente enchapada, cielo razo (…) no presenta ninguna clase de ranuras ni desprendimiento, su estado general es bueno… estucado totalmente (..)”.
El 16 de abril de 2014, la demandante, preocupada por el detrimento de su inmueble producto de las obras realizadas, presentó petición ante la firma constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA); en el documento se expresa: “como ustedes bien saben la demolición de la obra me está causando muchas molestias e inconvenientes, ya que no puedo permanecer en mi casa por las fuertes vibraciones que genera la maquinaria ( ) he tenido que permanecer fuera de mi casa (..) estoy durmiendo en un hotel de la localidad donde debo cancelar cuarenta mil pesos por noche $40.000 ya que vivo con mi esposo ( )”.
Debido a la continuidad de las obras y el deterioro de la estructura física del inmueble, la accionante presentó nuevamente petición el día 29 de julio de 2014, a las siguientes entidades: coordinador de vivienda municipal, inspector central de policía, personería municipal y director de CLOPAD, donde solicita inspección a su residencia. El 8 de septiembre de 2014, el inspector central de policía William Ortiz Cabrales envió escrito al alcalde municipal Miguel Martínez Pérez, denunciando el peligro inminente para la vida e integridad de la señora María Jiménez Hernández y su familia por la construcción de la obra, además de ciertas irregularidades y del riesgo de pérdida total de viviendas;
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 señalando también que “no existe ningún pronunciamiento por parte de una entidad del orden municipal, departamental o nacional”. El 11 de septiembre de 2014, la demandante María Jiménez Hernández peticionó al jefe de Planeación Municipal y al Director del CLOPAD solicitando respuesta e intervención en el asunto, por persistir el riesgo en la vivienda por las obras adelantadas.
El 22 de septiembre de 2014, la oficina para la gestión del riesgo del municipio de Sucre, Sucre, por medio de su coordinador Martín Medrano Martínez, recomienda a la demandante desocupar la vivienda “ya que presenta alto riesgo, por la construcción de la Institución Educativa Nuestra Señora Las Mercedes”. Debido a la continuidad de los daños ocasionados y a la contaminación auditiva que producía la obra, la salud física y emocional de los demandantes María Jiménez Hernández e Hipólito Rodelo Rossi, se fue deteriorando ostensiblemente; fue así como a María Jiménez le fueron practicados exámenes en diferentes fechas, pero el día 30 del año 2015 (sic), ingresó al Hospital Santa Catalina de Sena del municipio de Sucre, Sucre, en el que se notaba más grave de su estado de salud, recibiendo tratamiento urgente con antidepresivos y al señor Hipólito Rodelo, el día 9 de diciembre de 2014 en su EPS aseguradora y en el hospital Santa Catalina de Sena el 10 de junio de 2016.
A la demandante María Jiménez Hernández, le diagnosticaron enfermedad depresiva, afecciones en su salud física permanente, conjuntivitis crónica y síndrome vertiginoso y en cuanto al señor Hipólito Rodelo, le fue determinado cefalea crónica, cifras tensionales altas a pesar de medicación, E11 diabetes mellitus insulinodependiente con otras complicaciones especificadas.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 La angustia y zozobra de sus hijos Maricruz Barragán Jiménez, Miguel Antonio Salas Jiménez y Amelia Mercedes Home Jiménez, se hacía cada vez mayor, así como las enfermedades de su progenitora y las incómodas condiciones a las cuales fueron sometidos. El 28 de octubre de 2014, por petición de la parte actora, el inspector Central de Policía William Ortiz y el coordinador de vivienda Giovanni Valega Acuña, realizaron nuevamente otra inspección a la vivienda, como resultado de la inspección se expresó: “que dicha vivienda ha sufrido daños estructurales (..) las paredes y los muros agrietados de gran pronunciamiento, las paredes de la cocina agrietadas, paredes del patio destruidos y agrietados, pisos de la sala y comedor con fisuras, cables eléctricos deteriorados (..) desde el mes de junio no habita en la casa”, entre otras anotaciones como la inactividad de la Alcaldía de Sucre, Sucre, ante las quejas y peticiones elevadas.
El 16 de diciembre de 2014 solicitaron a la Alcaldía de Sucre, Sucre, copia de la licencia de construcción de la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes y pusieron nuevamente de presente, las denuncias presentadas con anterioridad. El 21 de enero de 2015, la demandante presentó otra petición, manifestando que desde junio y a la fecha, paga un arriendo de $250.000.oo, sin ayuda alguna por parte de los contratistas o del fondo de adaptación. El 28 de enero de 2015, la demandante solicitó a la constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA), copia del contrato suscrito entre la alcaldía y dicha firma, así como también el estudio de suelo, entre otras, sin que le hubiese sido entregado.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 La demandante María Jiménez, contrató los servicios de Ingeniero Civil, para que realizara informe sobre el estado de la vivienda y sobre el costo de la reconstrucción. Refiere que el 27 de abril de 2016, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos emite nota devolutiva “por tratarse de falsa tradición”, sobre el inmueble objeto de controversia; la interesada realiza los trámites ante la Alcaldía de Sucre, Sucre para corregir el acto administrativo de adjudicación de baldíos municipales y se encuentra a la espera que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos resuelva el recurso interpuesto contra la decisión inicial.
A la fecha, la vivienda continúa deteriorándose hasta el punto de la ruina absoluta, sin que se haya iniciado ninguna actuación administrativa tendiente a reparar los daños ocasionados. 1.3. Contestación de la demanda. 1.3.1. El Municipio de Sucre, Sucre, contestó la demanda de forma extemporánea. 1.3.2. La Sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., se opone a las pretensiones de la demanda, pues, en calidad de empresa constructora del proyecto Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes, cumplió con todas las obligaciones derivadas de su actividad como constructor profesional y ejecutó todas las acciones necesarias para evitar la causación de cualquier tipo de perjuicio en el predio vecino, que ocupaba la accionante; prueba de ello, lo constituía la elaboración de la correspondiente acta de vecindad, el estudio de suelos, etc., de igual forma, atendió los requerimientos hechos por la demandante e incluso, existía prueba documental que confirmaba su intención de dar respuesta positiva a sus peticiones.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Indico, que era evidente que la parte demandante pretendía el pago de unos perjuicios que no estaban probados, pues, no se tenía certeza que tuvieran relación directa con las obras ejecutadas por la empresa. Propuso las excepciones denominadas: i) inexistencia de responsabilidad civil extracontractual - ausencia de nexo causal; ii) perjuicios no indemnizables - los perjuicios hipotéticos o eventuales no son indemnizables; iii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iv) reducción del monto indemnizable - aplicación del artículo 2357 del Código Civil - injustificada agravación del perjuicio; v) falta de legitimación en la causa por activa - no hay lugar a reconocimiento de indemnización por concepto de daño moral - ausencia de pruebas que acrediten la existencia del daño. 1.3.3.-.
Compañía ACE Seguros S.A. (llamada en garantía), se opuso al llamamiento y propuso frente las excepciones denominadas: i) límite asegurado y agotamiento de la cobertura; ii) exclusión por deslizamiento de tierras, fallas geológicas, inconsistencia del suelo o subsuelo, vibración del suelo, debilitamiento de bases o cimientos, asentamientos o variación del nivel de aguas subterráneas (numeral 37 de la condición segunda de las condiciones generales); y iii) deducible pactado.
De otro lado, se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto las conductas de la Sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., no fueron la causa del problema del inmueble. Así mismo, propuso las excepciones denominadas: i) causa extraña - materialización del daño por las propias condiciones previas que presentaba el inmueble; ii) agravación del riesgo por conductas imputables a la propia demandante; iii) ausencia de causalidad de los perjuicios “corporales” que pretenden los demandantes les sean resarcidos con los hechos materia de litigio; y iv) inexistencia y tasación excesiva de perjuicios.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 1 de febrero de 2023, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Sucre, Sucre; así como la falta de legitimación en la causa por pasiva de la parte demandada y llamada en garantía frente al daño a la salud invocado por la parte demandante.
A su vez, declaró patrimonial y solidariamente responsable a la Constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA) y a la llamada en garantía CHUB SEGUROS COLOMBIA S.A., por el daño antijurídico irrogado a la demandante María Josefa Jiménez Hernández; por el daño material en la modalidad de daño emergente, con ocasión al deterioro de la vivienda de su propiedad.
Suma que asciende al valor de ciento sesenta y siete millones trescientos ochenta mil ochocientos noventa y siete pesos ($167’380.897,oo). Igualmente, condenó a la demandada Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA), al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes: Hipólito Rodelo Rossi y María Josefa Jiménez Hernández, en cuantía de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. Negó las demás pretensiones de la demanda.
Fundamentó el A-quo, que estaba probada la existencia del daño antijurídico, es decir, la vulneración injusta del derecho de propiedad y de una vivienda digna, puesto que los demandantes no tenían la obligación legal de soportar el deterioro de su inmueble. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Estimó, que estaba claramente probado el nexo causal entre el daño antijurídico y la actuación de la administración en la ejecución de la obra pública de demolición y construcción de la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes de Sucre, Sucre. 1.5.- Los recursos. 1.5.1.
Compañía CHUBB Seguros Colombia S.A. (llamada en garantía), recurrió la anterior decisión, argumentando lo siguiente: “3.1. INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA CONSTRUCCIÓN REALIZADA - CAUSA EXTRAÑA … se logró probar la existencia de al menos dos causas que generaron los daños de la vivienda, consistentes en las condiciones naturales de los terrenos y la indebida construcción de la vivienda conforme a las normas constructivas colombianas. … se tiene que, la totalidad de las construcciones levantadas en la zona fueron efectuadas sobre un terreno pantanoso en el que desaguan todos los predios del sector, pues el mismo corresponde a una ciénaga que se seca parcialmente en ciertas épocas del año. De igual forma, este terreno estaba compuesto en su mayoría por vertientes no consolidadas, esto es, por terrenos conformados por residuos de otros materiales y escombros no compactados, hechos que afectan la estabilidad de los suelos. /…/ … una de las razones que motivó precisamente la demolición y reconstrucción del colegio, eran precisamente los problemas de agua y pantano que se presentaban en el sector, que generaban el hundimiento de la institución y que motivaron su reconstrucción con modelos que se ajustaran mejor a las condiciones pantanosas.
Así las cosas, atendiendo las condiciones del terrenos, las cuales no dependían de las acciones de AIA, sino que eran circunstancias naturales y previas de los mismos, se puede concluir que, contrario a lo manifestado por el a quo, sí se probaron causas externas como fueron: i) la afectación del terreno por un fenómeno natural consistente en la desestabilización de los suelos como consecuencia del alto nivel freático (nivel de aguas) de la Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 zona, lo que genera un suelo en el que se pueden presentar procesos de deslizamiento, hundimiento y ii) el asentamiento como el presentado en la casa de la demandante.
La segunda causa que se encuentra acreditada en el proceso y que el a quo no valoró, corresponde a la falta de cumplimiento de la norma de sismo resistencia en la construcción de la vivienda afectada, lo cual generó una edificación sin bases sólidas y sin resistencia a los procesos de tracción y movimiento, facilitando la afectación de la misma por la vibración del suelo.
En el caso en concreto, como puede observarse en el dictamen pericial aportado al proceso, la vivienda de la demandante no cumplía con la norma sismo resistente colombiana, ni siquiera la vigente al momento de su construcción, en tanto no cuenta con un sistema de pórticos (columnas y vigas) sino en una parte pequeña que no era significativa comparada con el área de la vivienda.
De igual forma, los muros en que fue cimentada son irregulares y no pueden ser clasificados como estructurales, lo que implica en su conjunto que la vivienda no cuenta con una estructura consolidada resistente a la tracción (movimientos que pueda sufrir el terreno) así como a la vibración derivada de actividades constructivas a su alrededor, tal y como lo exige la normatividad… /…/
3.2. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN LA POSIBILIDAD DE MITIGAR EL DAÑO. /…/Para el caso en concreto, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, es evidente que la parte accionante incumplió con este deber, pues si bien el inmueble podía ser reparado y se podían efectuar labores para detener el deterioro del mismo (respecto de aquellas situaciones propias de las obras que se estaban adelantando, como por ejemplo el intento de poner un muro de contención), la señora MARIA JOSEFA JIMENEZ se negó a permitir que la empresa AIA S.A. llevara a cabo estas labores de reparación, e incluso, detuvo la construcción de los muros de contención que evitarían los desplazamientos de terreno, logrando así que el daño se consolidara, aun cuando mismo pudo ser mitigado. /…/ … a la demandante se le expuso desde el principio que su vivienda podía sufrir percances que si se trataban a tiempo, podían evitar la consolidación del daño y mitigar los resultado, no obstante, la misma se negó injustificadamente a permitir su realización, circunstancia que si bien pudo no agravar el daño, si Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 impidió disminuir el mismo y el restablecimiento de derecho de la señora MARIA JOSEFA HERNANDEZ, haciéndola responsable, al menos en una parte, del resultado final que presentó la vivienda.
En tales condiciones, no resultaba adecuado concluir que la accionada AIA S.A. es responsable exclusiva de los daños reclamados por la demandante, cuando en realidad esta estuvo dispuesta en todo momento a llevar a cabo las labores de reparación del inmueble para devolver el mismo a su estado anterior (insisto, respecto de aquellos daños normales en ese tipo de obras), no pudiendo realizar estas acciones no por negligencia propia, sino por impedimento de la propia parte demandante quien agravó las consecuencias al impedir estas obras y ahora pretender efectuar la remodelación integral de su casa a costas de la accionados.
3.3. REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR CONCURRENCIA DE CAUSAS. /…/ Por tal razón, si se llegase a concluir que existe una responsabilidad de la entidad accionada, al menos debe aceptarse que la misma no es exclusiva, por lo cual, en los términos del artículo 2357 del Código Civil y 140 del Código Contencioso Administrativo, debió reducirse la indemnización en la proporción que se considere contribuyeron estas causas ajenas a la consolidación del daño. /…/
3.4. INDEBIDA DETERMINACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE RECONOCIDO … pasó por alto el despacho que entre las actividades reconocidas en la indemnización y que se soportan en el peritaje del señor MIRONEL CORENA LUNA se encuentra la construcción de un muro de contención, obra que de acuerdo con el debate probatorio ya fue realizada por AIA S.A. y que, por tal motivo, no había lugar a su reconocimiento.
En tal sentido, las actividades de i) el llenado del terreno, ii) la elaboración del muro de contención y iii) el levante de muro en bloque, …, ya estaban efectuadas y no había lugar a su reconocimiento. /…/ Adicional a ello, el despacho reconoció dentro del monto indemnizatorio, la reposición del lavaplatos de acero inoxidable Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 de la cocina y el reemplazo del techo o cubierta de zinc de la vivienda, conceptos que no se acreditaron que se vieran afectados o tuviera un vínculo causal con el hecho, más aún, cuando estaba demostrado que los daños a la vivienda ocurrieron en las paredes traseras del primer piso, y la cubierta de la cocina no está entre los elementos daños, así como tampoco, los techos de la edificación:…
3.5. DESCONOCIMIENTO DEL DESPACHO DE LA EXCLUSIÓN POR DESLIZAMIENTO DE TIERRAS, FALLAS GEOLÓGICAS, INCONSISTENCIA DEL SUELO O SUBSUELO, VIBRACIÓN DEL SUELO, DEBILITAMIENTO DE BASES O CIMIENTOS, ASENTAMIENTOS O VARIACIÓN DEL NIVEL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS. /…/ En efecto, conforme a la condición segunda, numeral 37 de la póliza de seguros en virtud de la cual se hace el llamamiento en garantía, se encuentra expresamente excluido de la cobertura de la misma todo daño que se derive de la afectación de la estabilidad de suelos, asentamientos, el debilitamiento de bases y cimientos como consecuencia de la vibración en el suelo o el manejo de aguas,…
3.6. INEXSITENCIA DE SOLIDARIDAD ENTRE LA CONSTRUCTORA Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS. … si bien existe una póliza de seguros que permite vincular a la aseguradora CHUBB, ello no implica que de encontrarse responsable el asegurado, surge una responsabilidad solidaria por parte de la aseguradora, pues la compañía no tuvo participación en el evento, ni contractualmente pactó dicha solidaridad, limitando su responsabilidad a una cobertura independiente en origen y condiciones a la establecida contra el asegurado.
3.7. DESCONOCIMIENTO POR PARTE DEL DESPACHO DEL DEDUCIBLE PACTADO … la póliza menciona que en los demás eventos aplica un deducible del 10% con un mínimo del $20.000.000. /…/Es indudable que la interpretación del a quo al analizar una sola cláusula y no toda la póliza en general, genera un contrasentido, pues según esa interpretación las partes habrían pactado un deducible que no aplica a ninguna actividad ya que todas operan al 100% del límite asegurado por el amparo de predios, labores y operaciones.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 1.5.2.- La Sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., recurrió la decisión de primera instancia, argumentando que las obras que realizó, si bien pudieron afectar la vivienda de la demandante, se desconoció el despliegue de la constructora para solucionar los problemas, pues, siempre se puso a su disposición la solución anticipada de sus reclamos, no obstante, su posición limitante lo único que generó fue el presente litigio.
Indicó, que las pruebas documentales daban cuenta de la diligencia que tuvo la constructora en socializar el proyecto, en darlo a conocer a todos los vecinos, a tramitar el acta de vecindad con cada uno e incluso la actitud positiva y conciliadora que tuvo la constructora una vez se reportaron los daños, que en todo caso no sirvió de mucho, pues, la demandante decidió agravar el siniestro, al no sólo no aceptar la oferta de reparación sino a propiciar que su estado de salud se agravara con tan penosa decisión. Señaló, que “de la experticia rendida por el perito, queda claro que las causas del deterioro del inmueble no son causadas en su totalidad por la construcción del colegio, y que bien pueden incidir las calidades del suelo y el tipo de construcción, que el margen de afectación del inmueble, se centró en la parte que colinda con la institución, y que de haberse realizado las intervenciones que en su momento ofreció la constructora a la demandante, se hubiese mermado el daño. Además, el perito indicó respecto a las reparaciones necesarias para restablecer el inmueble son las indicadas por la constructora y los valores son los ajustados”.
Consideró que el A-quo, erró en la determinación y cuantificación, tanto de la responsabilidad, como de los perjuicios realmente causados a la parte demandante, por lo tanto, solicitó que se determinara la incidencia causal que la predisposición del inmueble de la demandante, su conducta negativa a que el daño le hubiera sido reparado de manera adecuada y a tiempo, tuvieron en la causación del perjuicio que hoy reclaman.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 De otro lado, refirió que la aseguradora CHUBB DE COLOMBIA, solicitaba en su recurso “sea declarada la existencia de la exclusión No. 37 del Clausulado general de la póliza”, sin embargo, tal causal de exclusión no podía ser aplicada al caso, pues, se estaba presencia de los daños que presuntamente le fueron causados a un predio vecino, es decir, que los supuestos que allí se contemplaban no tenían nada que ver con la causa de los eventuales daños que sufrió el inmueble de la demandante.
En la cláusula se hablaba de deslizamiento de tierras, fallas geológicas etc. Así las cosas, solicitó no declarar probada la exclusión referida, ya que era evidente que la póliza que fue vinculada a través de la figura de llamamiento en garantía tiene plena cobertura. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante proveído de fecha 8 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Vista la postura de la parte recurrente, el problema jurídico a desatar en el presente asunto consiste en determinar: ¿La construcción de las Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 instalaciones de la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes del municipio de Sucre, Sucre, generó un daño antijurídico a los demandantes, con ocasión al deterioro de la vivienda de su propiedad, susceptible de ser indemnizado? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Responsabilidad extracontractual del Estado - presupuestos de configuración. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia1 establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado, por aquellos daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encuadrado dos elementos de responsabilidad a tener en cuenta, tales como el daño antijurídico y la imputación2. Por daño antijurídico se ha definido, que el mismo “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”3. Para que el daño sea del talante antijurídico, tiene que 1 Constitución Política de Colombia. “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sub sección C. Sentencia del 9 de mayo de 2012.
Expediente con radicación interna 23300. C. P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. 3 Ibíd. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 tener unos condicionamientos, que permitan esta categorización, esto es, que el daño irrogado debe ser cierto, actual o personal. Sobre el carácter cierto, como elemento sine qua non, para declarar la responsabilidad administrativa del Estado, el Honorable Consejo de Estado, ha decantado: “… el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.
Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”4. (Subrayas de la Sala). Asimismo, la doctrina ha expuesto sobre el tema lo siguiente: “… es claro entonces que el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino un específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio.” (…) Para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo enuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio ‘aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual’.
Pero debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futuro con perjuicio eventual e hipotético, puesto que aquél es indemnizable, siempre y cuando se demuestre oportunamente que se realizará”5. (Subrayas de la Sala) Atendiendo lo expuesto por la jurisprudencia y la doctrina, se colige, que el daño cierto, se erige como aquel objeto de reparación o indemnización económica, indistintamente, si es presente o futuro, que aparece como la 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13186. 5 Henao Pérez, Juan Carlos, El daño, U. Externado, segunda reimpresión 2007, p. 131.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 prolongación cierta y directa del estado de cosas que lo produjo, de tal manera, que se descarta de plano, que éste pueda ser hipotético o eventual, pues, esta modalidad, no está prevista para ser objeto de resarcimiento. Por su parte, el carácter personal del daño, se refiere a la titularidad jurídica o derechos, que tiene la persona afectada sobre el bien que sufrió un desmedro, dicho de otra manera, apunta a que quien efectivamente sufrió un perjuicio, como consecuencia de una acción u omisión del Estado, ostenta el interés jurídico para acudir a la reclamación e indemnización de los perjuicios causados6.
De otro lado, en relación a la segunda arista de la responsabilidad extracontractual, es decir la imputación, ésta se instituye como la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”7, con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia, “corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”8. 6 Como lo sostiene el Dr. Hugo Andrés Arenas Mendoza: “Este problema, denominado individualización del daño, se concreta en lograr determinar, quién puede reclamar los daños sufridos, es decir, en encontrar la verdadera víctima o, en otros términos, al titular del interés”.
Libro Régimen de Responsabilidad Objetiva, editorial Legis, edición 2013, página 163. 7 Ibíd. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente con radicación interna 22655. C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacios. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 La imputación debe estudiarse bajo dos esferas, a saber: (i) desde un ámbito fáctico y (ii) jurídico.
Este presupuesto, es de suma importancia, para poder endilgarse a la administración, una eventual responsabilidad, cuando exista un sustento fáctico y una atribución jurídica, esto es, un hecho generador de un daño antijurídico y un título jurídico, que se erija como herramienta de imputabilidad de ese hecho generador del daño, los cuales a la luz de la jurisprudencia contenciosa administrativa, estriban en falla del servicio – responsabilidad subjetiva – o la teoría de imputación objetiva; cada uno de esto títulos de endilgación jurídica, va tener una aplicación, dependiendo del caso particular y del precedente jurisprudencial, que se haya establecido para cada situación, donde resulte comprometida la responsabilidad del Estado.
Al respecto, el Consejo de Estado determinó9: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”. 3.
Caso concreto En el presente asunto, la parte demandante alega que su vivienda se encuentra destruida o deteriorada con ocasión a la construcción de la obra efectuada en la institución educativa Nuestra de las Mercedes de Sucre, Sucre. En relación con el hecho constitutivo del daño que se predica en este caso, ha de decirse que se encuentra acreditado que la demandante Maria Josefa Jiménez Hernández es propietaria del inmueble ubicado en la 9 Sentencia del 8 de junio de 2011, Sección Tercera, Subsección A, expediente 19360, C. P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 carrera 4ª No. 11-26, Barrio Plaza Nueva, del Municipio de Sucre, Sucre, tal y como lo indica el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 340- 134206 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Sincé, Sucre10.
Mediante contrato No. 118 del 4 de julio de 2013, celebrado entre el Fondo de Adaptación y Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. para el diseño y la construcción de las sedes educativas afectadas por el fenómeno de la niña 2010-2011, se acordó como objeto que el contratista se comprometía a realizar el diseño y la construcción de varias sedes educativas, entre ellas, la sede principal de la Institución Educativa Nuestra Señora de las mercedes del Municipio de Sucre, Sucre11.
Al plenario se allega copia del acta de visita realizada el día 26 de marzo de 2014 a la vivienda de la señora María Josefa Jiménez Hernández, por parte del Inspector Central de Policía en compañía del Coordinador de Vivienda. En dicha acta constan las buenas condiciones del inmueble, antes de las obras en la Institución educativa Nuestra Señora de las Mercedes12: 10 Página 5 – 6 del archivo 80RespuestaOficioInstrumentosPúblicos 11 Páginas 93 - 112 del archivo 01Demanda 12 Página 18 del archivo 01Demanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Posteriormente, las autoridades municipales de Sucre, Sucre, (Inspector de Policía, Coordinador de Vivienda) realizaron seguimientos a la vivienda afectada por queja presentada por la demandante, quien además solicitó ayuda para cubrir el pago de los cánones de arriendo.
Según certificación del Coordinador de la Oficina del Consejo Municipal para la Gestión de Riesgo de Sucre, Sucre, la señora Maria Jiménez Hernández no puede seguir habitando su vivienda porque se encuentra en un estado de alto riesgo y recomienda su reubicación13: 13 Página 23 del archivo 01Demanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 En acta de visita realizada a la vivienda de la señora María Josefa Jiménez Hernández, efectuada el día 28 de octubre de 2014 por el Inspector Central de Policía de Sucre, Sucre acompañado por el Coordinador de Vivienda, se hace constar las fallas estructurales debido a la demolición y construcción de la nueva sede de la Institución Educativa Nuestra señora de las Mercedes14: 14 Página 26 del archivo 01Demanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 El 19 de mayo de 2015, el Coordinador de la Oficina del Consejo Territorial para la Gestión de Riesgo de Sucre, Sucre, certifica15: En el Informe de Inspección Visual a la vivienda de la señora María Jiménez Hernández, de fecha 17 de abril de 201516, suscrito por el Ingeniero Mironel Corena Luna, se concluye: 15 Página 38 del archivo 01Demanda 16 Páginas 41 - 46 del archivo 01Demanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 En el Informe de Inspección Visual a la vivienda de la señora María Jiménez Hernández, de fecha 24 de abril de 201617, suscrito por el Ingeniero Albeiro Romero Pérez, se concluye: 17 Páginas 114 - 116 del archivo 01Demanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 En el Dictamen pericial rendido por el Ingeniero Rodrigo Grass Jiménez, se concluye18: “Se evidencian, viendo la vivienda desde su fachada frontal, a mano izquierda se evidencia que hay vigas que fueron demolidas y hoy el acero de refuerzo está expuesto y a la vista.
Se evidencian grietas en la plantilla de piso exterior de la vivienda que está en la fachada colindante a la construcción o al lindero que limita el colegio de la vivienda. También se evidencian grietas en la mampostería del muro de la vivienda cuya fachada está del lado izquierdo frente a la 18 Archivo 117InformePerito Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 edificación del colegio, recordando que en la fotografía muestran irregularidad en construcción, en materiales y muestran calidad de mano de obra no calificada en la construcción de este muro. /…/ Hay evidencia de asentamientos y hundimientos del suelo que está en el callejón de la vivienda porque las baldosas presentan juntas de dilatación separadas y pequeñas inclinaciones hacia el lado de la edificación del colegio.
Se pudo apreciar que del lado del colegio el nivel del terreno está por debajo del nivel del suelo terminado correspondiente a la vivienda, pero del lado del colegio se evidenció estancamiento de aguas, aguas con color negro y olores putrefactos que están penetrando por debajo del cimiento del muro de contención y por supuesto penetran al suelo de relleno de la vivienda.
Recordando que habíamos dicho que el relleno era irregular y procedente de escombros o desechos de otras construcciones según lo evidencia las fotografías, no es un relleno compactado según las normas de ingeniería establecidas. Se evidencia una grieta en el marco de la puerta principal de la fachada frontal de la vivienda, se evidencian también algunas fisuras y grietas en la parte del muro posterior de la vivienda y en otro sitio( como muestra el registro fotográfico), sin embargo es de aclarar que este tipo de grietas y/o fisuras pueden repararse cumpliendo con procedimientos técnicos avalados por la ingeniería nacional o internacional de rehabilitación de estructuras, no son grietas o fallas estructurales que irreparables” Según el testimonio de la señora Ingris Paola Quintero Ballesteros (vecina)19, manifestó que las viviendas cercanas al colegio resultaron afectadas y la vivienda que más se afectó fue la de la señora María, porque era nueva, recién remodelada.
Indicó que la vivienda presentó problemas de hundimiento, las paredes se fueron al piso de tantos movimientos que se hacían cuando trabajan las máquinas, los pisos se fueron fracturando, a tal punto que la señora María tuvo que salir de su casa, porque corría riesgo su vida y la de su familia. 19 Archivo 35VideoAudiencia Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Señaló que la demandante se encontraba pagando arriendo en otro barrio, porque su casa no estaba en condiciones para vivir, las paredes en su gran mayoría se habían caído y la vivienda presentaba inestabilidad.
El testigo William Enrique Ortiz Cabrales20, manifestó que se desempeñó como Inspector de Policía del municipio de Sucre, que realizó unas inspecciones oculares en la casa de la demandante, en la primera constató que la casa estaba en buenas condiciones y en la segunda encontró que la vivienda se encontraba deteriorada, con grietas, debido a la construcción de la obra pública.
El testigo Albeiro Antonio Romero Pérez21, manifestó que vivió en el Municipio de Sucre, Sucre, conoce a la demandante como residente de la comunidad, también a la constructora AIA porque fue residente de interventorías de las obras de construcción del colegio Eliecer Ulloa y de la Institución Nuestra Señora de las Mercedes, desde junio de 2014 hasta el 31 de enero de 2015.
Declaró el testigo: “Cuando llegué ya habían hecho la demolición de suelos de los pisos, las excavaciones, totales del área de pisos… Cuando llegue encontré el muro divisorio entre la casa de la señora maría Jiménez Hernández y la construcción que era el muro del colegio viejo de la estructura vieja levantado todavía, ya lo habían intentado demoler pero al jalarlo para demolerlo lo inclinaron, lo que no sabían los señores de Concedis AIA era que el muro de la casa maría Jiménez Hernández estaba adosado al muro del colegio, al jalar ese muro jalaron el muro de María Jiménez y toda la casa por las trabas de la biga obviamente se jalan no solamente el muro que está demoliéndose sino los otros, toda la casa de María Jiménez se inclinó entre unos 5 cm y 10 cm, ese muro demoró casi dos meses en ese estado por esa razón los señor de Concedis y el director de obra que era de AIA no recuerdo su 20 Archivo 35VideoAudiencia 21 Archivo 35VideoAudiencia Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 nombre, le sugirió a María Jiménez que se saliera de la casa por los riegos que habían por la pared que podía caer en cualquier parte y no se sabía para donde, si caía hacía el lote o si caía encima de ella, la estructura terminó después de que María Jiménez salió se terminó de demoler ese muro y los daños que se le ocasionaron pues el residente de obra de apellido Guzmán Serge empezó hacer unas obras de demolición en la casa de María Jiménez porque iba hacer unos cambios a la casa para volvérsela a entregar como estaba inicialmente.
Bueno, durante todo el periodo que yo estuve no se hizo nada lo único que hicieron fue un recinte para evitar porque como ya habían hecho toda la excavación bajo el terreno del colegio y este estaba prácticamente 2 metros con 10 toda la excavación por debajo del nivel de las vivienda aledañas y ese terreno allá está el nivel friático está a 50 cm las aguas empezaron a drenar hacia el lote y con ella trayéndose las sedimentaciones, los sedimentos de los lotes aledaños, en el lote de María Jiménez se hizo un hueco muy grande debajo del piso, ellos hicieron disque un recinte, no sé qué obra es eso, o lo tengan en ingeniería los señores de AIA y la arquitectura paisa un recinte tiraron concreto debajo para tapar el hueco y eso se cayó y posteriormente volvieron hacer el recinte esta vez longitudinalmente y en ese momento yo salí, el 31 de enero yo salgo de ahí… /…/ La señora María Jiménez Hernández me llamó para que le hiciera una experticia técnica y la hice la cual vi que le habían hecho un muro que ahí está en la experticia todo lo dicho está allí, que hasta donde vi no era un muro de contención que debería hacerse porque debería contener todas las tierras que estaban del lado de María Jiménez, los muros de contención son unas obras que tienen unos elementos especiales que este muro para mí parapeto no tenia, no tenía forma de como anclarse para sostenerse del empuje horizontal de las tierras y ese muro debe caerse cuando tierra sobre el caiga porque actualmente no hay tierra, entonces eso fue lo que yo puse para que nos dieran el diseño del muro que habían hecho a ver si eso correspondía a una obra ingeniería y científica que realmente nos permitiera saber que María Jiménez Hernández no estaba en riesgo vital hasta donde yo vi el muro fue levantado verticalmente sin cimentación, ni anclaje, ni soportes de tipo lateral que apenas tenga el peso sobre él, como es el de la estructura, va a caer sobre María Jiménez y la va a matar eso seguro será un homicidio, ahí está yo lo dije.., este muro es un riesgo de vida para María Jiménez si se llega hacer la estructura sobre ese muro es lo que dice el informe hasta ahí llegó mi experticia técnica. /…/ Porque lo que quiero mostrar es que no tiene cimentación, no tiene soporte para Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 refuerzos laterales lo que ellos quisieron construir fue muro sobre muro, sobre muro entonces el primero lo llaman recinte pero no hay una zapata, hasta una vivienda común necesita una zapata no un murito de bajo de otro muro y eso lo sabe hasta un maestro de obra, más un ingeniero” Pues bien, las pruebas antes relacionadas dan cuenta del deterioro del inmueble de propiedad de la demandante, como consecuencia de las obras de demolición y construcción de la institución educativa Nuestra Señora de las Mercedes del Municipio de Sucre, Sucre; por lo que se tiene acreditado el daño antijurídico.
Así mismo, se considera que el daño antijurídico sufrido por la parte demandante si le es imputable a la constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA) en calidad de contratista y ejecutora de las obras de demolición y construcción en la Institución Educativa Nuestra Señora de las mercedes del Municipio de Sucre, Sucre, por no haber adoptado medidas necesarias o controles pertinentes para evitar con la construcción de la obra institucional, la afectación de la vivienda de la señora Maria Josefa Jiménez Hernández.
Conforme al contrato de obra pública No. 118 del 4 de julio de 201322, se previó como obligación general del contratista “Responder ante las autoridades competentes por los actos u omisiones que ejecute en desarrollo del contrato” (Cláusula 3º numera 13). Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que el inmueble de propiedad de la demandante se encontraba en buenas condiciones, antes de la realización de las obras de demolición y construcción efectuadas en la referida institución educativa y luego de ellas, presentó un considerable deterioro. 22 Páginas 93 - 112 del archivo 01Demanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Que, en virtud de lo anterior, el inmueble tuvo que ser desalojado desde el mes de junio de 2014, como medida preventiva por fallas en su estructura y ser de alto riesgo.
Igualmente, se encuentra probado que las autoridades municipales de Sucre, Sucre, (Inspector de Policía, Coordinador de Vivienda) realizaron seguimientos a la vivienda afectada por queja presentada por la demandante. De acuerdo con lo anterior y analizando los deberes y obligaciones a cargo de la constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA), así como las pruebas recolectadas, se concluye su responsabilidad en la ejecución de la obra pública.
Ahora bien, en sede de apelación argumenta la demandada - Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA), que las obras que realizó si bien pudieron afectar la vivienda de la demandante, se desconoció el despliegue de la constructora para solucionar el problema, pues, siempre puso a disposición la solución anticipada de sus reclamos, no obstante, ella decidió agravar el siniestro, al no aceptar la oferta de reparación. También señaló, que de la experticia rendida por el perito, quedaba claro que las causas del deterioro del inmueble NO eran exclusivamente por la construcción del colegio, pues, bien pudieron incidir las calidades del suelo y el tipo de construcción, que el margen de afectación del inmueble se centró en la parte que colindaba con la institución y que de haberse realizado las intervenciones que en su momento ofreció la constructora a la demandante, se hubiese mermado el daño. Además, el perito indicó, respecto a las reparaciones necesarias para restablecer el inmueble, que eran las indicadas por la constructora y los valores eran los ajustados.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Así mismo, se observa que la constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados (AIA), allegó las siguientes pruebas: i) la carta de comunicado a los vecinos del proyecto de construcción de la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes, de fecha 4 de febrero de 201423, ii) el acta de vecindad firmada por la señora María Jiménez de fecha 6 de febrero de 2014, donde se evidencia la preexistencia de grietas en el muro de la fachada de la casa (sala) y en el repello posterior24, iii) el estudio de suelos NSR-1025, iv) documentos relacionados con la atención a los requerimientos hechos por la demandante26, y v) la copia del documento “Memorias de cálculo - muros de contención - IE.
Nuestra Señora de las Mercedes” 27. En la repuesta de fecha 11 de mayo de 2016, enviada a la demandante, la constructora le indica28: Según se afirma, la demandante se opuso a lo propuesto por la Constructora y presentó un informe de un experto en la materia, señalando 23 Páginas 109 - 110 del archivo 11ContestacionDemanda 24 Páginas 111 - 113 del archivo 11ContestacionDemanda 25 Páginas 37 - 108 del archivo 11ContestacionDemanda 26 Páginas 119 - 121 del archivo 11ContestacionDemanda 27 Páginas 122 - 124 del archivo 11ContestacionDemanda 28 Página 120 del archivo 11ContestacionDemanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 que esas debían ser las obras por realizarse y que escogería al ingeniero, ante lo cual la constructora no aceptó. Atendiendo a lo antes anotado, esta Sala considera que las pruebas aludidas por la constructora demandada no son suficientes para desvirtuar su responsabilidad en los hechos demandados, pues, de la valoración en conjunto del acervo probatorio (documentales, testimoniales y periciales), se estima que el deterioro y destrucción de la vivienda obedeció a los trabajos efectuados por la demolición y construcción de la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes.
En otras palabras, se considera que la obra pública fue determinante para el deterioro y la destrucción del inmueble, pues, así se extrae de las pruebas anteriormente relacionadas: * Según el acta de visita realizada el día 26 de marzo de 2014, por el Inspector Central de Policía y el Coordinador de Vivienda, la casa de la señora María Josefa Jiménez Hernández se encontraba en buenas condiciones antes de las obras en la Institución educativa Nuestra Señora de las Mercedes29. * Posteriormente, en acta de visita realizada el día 28 de octubre de 2014, se consignaron las fallas estructurales en la vivienda de la demandante, debido a la demolición y construcción de la nueva sede de la Institución Educativa30. * El Coordinador de la Oficina del Consejo Municipal para la Gestión de Riesgo de Sucre, Sucre certificó que la señora Maria Jiménez Hernández no podía seguir habitando su vivienda porque se encontraba en un estado de alto riesgo y recomendó su reubicación31.
Y el 19 de mayo de 2015 certificó 29 Página 18 del archivo 01Demanda 30 Página 26 del archivo 01Demanda 31 Página 23 del archivo 01Demanda Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 que la demandante fue mandada a desalojar su vivienda desde el mes de junio de 2014, por fallas en la estructura32. * En el Informe de Inspección Visual a la vivienda de la señora María Jiménez Hernández, de fecha 17 de abril de 201533, suscrito por el Ingeniero Mironel Corena Luna se concluye que los errores de planificación de los ejecutores del proyecto llevaron al daño irreversible de la vivienda de la señora María Jiménez Hernández. * En el Informe de inspección visual de fecha 24 de abril de 201634, suscrito por el Ingeniero Albeiro Romero Pérez, se concluye que los errores de la constructora han afectado gravemente la vivienda de la demandante, lo que hace inane cualquier rehabilitación o mantenimiento. * En el Dictamen pericial rendido por el Ingeniero Rodrigo Grass Jiménez35, se concluye: “Afirmo que la vivienda sí fue afectada por la construcción y proceso constructivo de la edificación del colegio, también es evidente que las vibraciones generadas durante la etapa constructiva llamados micro -temblores afectaron la vivienda del litigio.
El registro fotográfico evidencia que sí se construyó, y que actualmente se cuenta con un sistema de drenaje que evite la infiltración de las aguas lluvias o de escorrentías que se almacenan en la cámara que existe entre la primera losa del colegio y el terreno natural o el terreno de relleno actualmente existente como lo recomienda el estudio de suelos suministrado.
La fotografía evidencia el estancamiento o acumulación de aguas bajo la edificación del colegio que están infiltrándose en el suelo de sub-base o suelo de cimientos de la vivienda del litigio, por tal motivo recomiendo revisar el buen funcionamiento del sistema de drenaje que no permite la infiltración de aguas al predio de la casa. 32 Página 38 del archivo 01Demanda 33 Páginas 41 - 46 del archivo 01Demanda 34 Páginas 114 - 116 del archivo 01Demanda 35 Archivo 117InformePerito Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Es claro que si se diese un inadecuado comportamientos de las aguas ( mencionado en el anterior párrafo) terminan afectando de forma negativa el comportamiento de los suelos de cimentación a futuro y es posible que este tipo de comportamientos de las aguas llegue a lavar los finos o material soluble que hay en el suelo de relleno de la vivienda, dejando vacíos o mayor cantidad de vacíos que lo que existe actualmente, por eso es recomendable realizar una revisión del funcionamiento del drenaje existente.
El muro de contención mencionado colocado en el límite del terreno correspondiente al colegio y el terreno de la vivienda del litigio no es suficiente soportar cargas sísmicas y/o eventos importantes de empujes en el terreno esperados según lo exige el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo-Resistente NSR- 10 ley 400 de 1997 (modificada ley 1229 de 2008) Decreto 926 del 19 de marzo de 2010 y modificaciones posteriores.
La cimentación o viga de cimentación sobre la cual se apoya este muro, está muy superficial y no tiene el área suficiente para soportar los esfuerzos y fuerzas generadas por los futuros eventos que exigen Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR- 10, por lo tanto, afirmo, que debe reforzarse para evitar un futuro colapso /…/” * Por su parte, el testigo José Roberto Aguilar Maya, quien fue director de la obra pública, manifestó que el muro medianero no se demolió inmediatamente porque se detectó que la vivienda estaba pegada a ese muro y con la vibración se iba afectar y presentar fisuras y el muro, tarde o temprano se debía demoler y reemplazar por uno nuevo.
También refirió que el terreno no presentaba la estabilidad que le exigía el estudio de suelos. Así mismo, señaló, que se tuvo la disposición y la intención de llevar la casa al punto inicial e incluso mejorársela, pero la demandante no dejó; y oficiaron en varias oportunidades a la personaría y la alcaldía para que los ayudaran a acabar, “pero no se pudo”.
Pasaron los meses y no se pudo convencer a la señora que los dejara seguir. La vivienda se quedó sin una cara y con fisuras, a pesar de tener toda la disponibilidad de hacerlo, los amenazaron y no pudieron terminar la obra por orden de ellos. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 También anotó, que le sufragaron los gastos de arrendamiento en otra vivienda que ella escogió, esa erogación la hicieron durante dos años, se hizo de forma retroactiva a julio del 2014 y se le pagó hasta julio de 2016 cuando ella manifestó que era por demanda que se iba a solucionar, que ya a ella no le interesaba nada más ella pretendía que le demolieran totalmente la casa e hicieran una nueva.
Y en respuesta a pregunta efectuada por el Ministerio Publico, señaló que la solución seguía siendo la misma que plasmó en el documento del 10 de marzo, para reconstruir la parte afectada y dejar todo organizado, construido técnicamente y abalado por cualquier ente. * En contraposición a dicho testimonio, obran las afirmaciones y pruebas documentales de la parte demandante, referentes a que su negativa de permitir las reparaciones de la parte afectada de su vivienda obedece a que las mismas no reestablecen su propiedad en condiciones iguales o mejores; máxime, que los Ingenieros Mironel Corena Luna y Albeiro Romero Pérez, recomendaron en las conclusiones de sus informes la demolición de la vivienda.
En todo caso, se señala, que en el plenario no se acredita, que la negativa de la demandante de permitir las reparaciones por parte de la constructora agravó el deterioro o destrucción de la vivienda, por tal motivo, no existe culpa concurrente o concausa y mucho menos, culpa exclusiva de la víctima. Así mismo, no se prueba que el terreno donde estaba construida la vivienda sea ciénaga o pantanoso y tampoco puede inferirse que el incumplimiento de las normas de sismo resistencia, sea causa del deterioro de la propiedad.
Y aun aceptándose que pudieron presentarse situaciones o factores externos que pudieron incidir en dicho deterioro, los mismos no fueron determinantes, sino que obedeció a los trabajos efectuados en la obra Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 pública de demolición y construcción de la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes, que alteraron las bases del terreno, generando los daños a la vivienda de la demandante.
Conforme lo antes anotado, y establecido que se ha causado un daño, que el mismo es imputable a la constructora demandada y que existe un nexo causal entre el daño y el hecho que lo genera, puede predicarse su responsabilidad patrimonial. De otro lado, se advierte que en la sentencia recurrida se declaró probada la falta de legitimación por pasiva de la parte demandada frente al daño a la salud invocado por la parte demandante; por lo que carece de objeto lo debatido por la constructora demandada frente a este perjuicio.
Finalmente, la Compañía CHUBB Seguros Colombia S.A. (llamada en garantía), en su recurso se refiere a la condición segunda - exclusiones, numeral 37 de la póliza de seguros en virtud de la cual se hace el llamamiento en garantía: Arguye, que se encuentra expresamente excluido de la cobertura de la póliza todo daño que se derive de la afectación de la estabilidad de suelos, asentamientos, el debilitamiento de bases y cimientos como consecuencia de la vibración en el suelo o el manejo de aguas.
Que lo anterior resulta relevante en la medida que, la afectación de la vivienda de la demandante se generó por una desestabilización del terreno en la parte trasera de la vivienda derivada de las acciones de excavación Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 desarrolladas en la construcción y la vibración en los suelos producto de la maquinaria y equipos utilizados.
Frente a lo recurrido, la Sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., manifestó que la causal de exclusión No. 37 del clausulado general de la póliza, no podía ser aplicada al caso, pues, se estaba en presencia de los daños que presuntamente le fueron causados a un predio vecino, es decir, que los supuestos que allí se contemplaban no tenían nada que ver con la causa de los eventuales daños que sufrió el inmueble de la demandante.
En la cláusula se indica deslizamiento de tierras, fallas geológicas, inconsistencias de suelo, subsuelo o vibración del suelo, debilitamiento de bases o cimientos, asentamientos o variación del nivel de aguas subterráneas; lo que se entienden obedecen a la obra constructiva del asegurado, pues, en este caso se trata de daños causados a un predio vecino, no a los daños causados por alguno de esos supuestos que haya sufrido la obra constructiva del asegurado.
Pues bien, frente a lo recurrido por la llamada en garantía, esta Sala comparte lo dicho por el A-quo, respecto a que la responsabilidad endilgada a la demandada Sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA) deviene directamente de la ejecución de las obras en la Institución Educativa Nuestra Señora de las Mercedes, que conllevaron al deterioro de la vivienda de la demandante; las cuales son objeto de amparo, aunado a que el daño material pretendido no se enmarca dentro de las causales de exclusión de la póliza.
Se anota, que la póliza de seguro de responsabilidad extracontractual No. 12947, fue tomada con ocasión al contrato de obra No. 188 de 04 de julio de 2013, para el diseño y la construcción de las sedes educativas afectadas por el fenómeno de la niña 2010- 2011, grupo 5. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 La llamada en garantía CHUBB Seguros Colombia S.A., también alude en su recurso a la inexistencia de solidaridad entre la constructora y la compañía de seguros, pues, “si bien existe una póliza de seguros que permite vincular a la aseguradora CHUBB, ello no implica que de encontrarse responsable el asegurado, surge una responsabilidad solidaria por parte de la aseguradora, pues la compañía no tuvo participación en el evento, ni contractualmente pactó dicha solidaridad, limitando su responsabilidad a una cobertura independiente en origen y condiciones a la establecida contra el asegurado”.
Al respecto se considera que le asiste razón a la aseguradora, quien solo debe responder por la cobertura pactada en la póliza de seguro de responsabilidad extracontractual No. 12947, cuyo tomador es la sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. y beneficiario los terceros afectados y/o Fondo de Adaptación36. Así, la sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., puede hacer el respectivo recobro, en los términos pactados en dicha póliza, esto es, atendiendo los límites del monto asegurado y el valor de lo pagado por concepto de los perjuicios materiales que aquí se le condenan.
En tal sentido, se revocará parcialmente la sentencia recurrida. Finalmente, la aseguradora argumenta que hubo desconocimiento del deducible pactado, por cuanto “la póliza menciona que en los demás eventos aplica un deducible del 10% con un mínimo del $20.000.000. /…/ es “indudable que la interpretación del a quo al analizar una sola cláusula y no toda la póliza en general, genera un contrasentido, pues según esa interpretación las partes habrían pactado un deducible que no aplica a ninguna actividad ya que todas operan al 100% del límite asegurado por el amparo de predios, labores y operaciones”. 36 Páginas 15 - 18 del archivo 12LllamamientoEnGarantia Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Pues bien, la póliza de seguros contiene la siguiente información: De la póliza se extrae que se pactó un amparo y cobertura al 100% del límite asegurado lo correspondiente a: a. Predios, labores y operaciones.
Daño emergente, lucro cesante y perjuicios extrapatrimoniales Y respecto al deducible pactado, se señala: Deducibles: - Demás eventos 10% mínimo $20.000.000 toda y cada pérdida Entonces, considerándose que la responsabilidad endilgada a la demandada Sociedad Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA), deviene directamente de la ejecución de las obras que son objeto de amparo y que el daño material pretendido no se enmarca dentro de las causales de exclusión de la póliza; la conclusión lógica, es que tal deducible no aplica para el caso de los perjuicios materiales - daño emergente, lucro Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 cesante y perjuicios extrapatrimoniales, respecto de los cuales, el amparo opera al 100 del límite asegurado.
En ese sentido, no se acogen lo argumentos expuestos por la recurrente frente a este aspecto. Por último, frente a los demás puntos objeto de recurso por parte de la llamada en garantía, se señala, que además de haber sido resueltos en las consideraciones antes expuestas, los mismos quedan limitados al amparo asegurado de cara a la póliza de seguros que la vincula al proceso. 4.
Condena en costas. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 4.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia de fecha 1 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “3.
TERCERO. Declárese patrimonialmente responsable a la demandada constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA) por el daño antijurídico irrogado a la demandante María Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 Josefa Jiménez Hernández; por el daño material en la modalidad de daño emergente, con ocasión al deterioro de la vivienda de su propiedad y de conformidad a los términos previstos en la parte considerativa.
Suma que asciende al valor de ciento sesenta y siete millones trescientos ochenta mil ochocientos noventa y siete pesos ($167’380.897,oo)”. A su vez, DECLÁRESE que la llamada en garantía CHUBB Seguros Colombia S.A., deberá responder por la cobertura amparada en la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 12947 de fecha 29 de julio de 2013, atendiendo los límites del monto asegurado y el valor de lo pagado por concepto de los perjuicios aquí reconocidos, una vez, la demandada constructora Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (AIA) haga el respectivo recobro”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia de fecha 1 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-008-2016-00106-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS