TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN Sincelejo, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-004-2018-00175-02 DEMANDANTE: ROSA MINERVA VILORIA MENDOZA DEMANDADO: E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 18 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones: La señora ROSA MINERVA VILORIA MENDOZA, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, para que se declare la nulidad del Oficio G-100 del 24 de enero de 2018, mediante el cual, se negó el pago de unos créditos laborales.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita, que se condene a la ESE Unidad de Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Salud San Francisco de Asís, a pagar a su favor lo siguiente: auxilio mensual de transporte, prima de servicios, prima de navidad, compensaciones de vacaciones en dinero, auxilio de cesantía, intereses de cesantías, aportes en salud y pensión en los periodos y en el porcentaje autorizados por la ley, desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha en que finalizó. Así mismo, solicita se condénese a la ESE demandada, a indexar las sumas de dinero que, por los conceptos y en las cuantías aquí relacionadas, deba pagarle. 1.2.- Hechos: La señora Rosa Minerva Viloria Mendoza laboró sin solución de continuidad al servicio de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, desde el 1° de noviembre de 1998, hasta el 1° de marzo de 2015, interregno en el que se desempeñó como auxiliar de enfermería de la IPS Majagual, la cual depende de la entidad demandada.
El cargo de auxiliar de enfermería de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, lo desempeñó la demandante bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, desde el 1º de noviembre de 1998, hasta el 1º de marzo de 2015. Desde el 1º de junio de 2003, la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo la vinculó a través de la Cooperativa de trabajo asociado Mulsacoop, labor que desempeñó con esta entidad hasta el 31 de enero de 2007.
A partir del 1° de febrero de 2007, la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo utilizó la intermediación de la entidad denominada Contupersonal LTDA., para continuar la relación de trabajo con la demandante, hasta el 30 de junio de 2007. Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Del 1° de julio de 2007 al 30 de septiembre de 2007, laboró con intermediación de la entidad denominada Temporales Líder de Colombia S.A. Del 1° de octubre de 2007 a hasta el 31 de enero de 2008, laboró con intermediación de la entidad Contupersonal.
Del 1° de febrero de 2008 hasta el 6 de septiembre de 2011, con intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializado Salud Humana. Del 7 de septiembre de 2011 al 31 de mayo de 2012, con la intermediación de la empresa Temporales Velpar S.A. Del 1° de junio de 2012 al 31 de agosto de 2012, con la intermediación de Recursos Activos S.A Del 1° de septiembre de 2012 hasta el 1° de febrero de 2015, con la intermediación del Sindicatos de Trabajadores Asociados de Hospitales “SINTRASOHOP”.
La demandante se desempeñó en el cargo de auxiliar de enfermería bajo la continua dependencia y subordinación de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, durante 16 años, 2 meses y 15 días, vínculo laboral que perduró hasta el 1° de marzo de 2015, fecha en la cual la demandante renunció. La ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, no le pagó a la demandante las prestaciones sociales, ya que, solamente le pagaba un salario básico a través de las entidades que actuaron como contratistas independientes, siendo el último para ella en el año 2015, de seiscientos Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta pesos ($644.350.oo) mensuales.
En desarrollo de su relación de trabajo, la demandante prestó sus servicios personales a la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASIS DE SINCELEJO, con medios que eran de su propiedad, así como tampoco lo hizo sin que estuviera subordinada en los aspectos técnico y directivo. La E.S.E. demandada actuó de mala fe, toda vez que optó por vincular a la demandante a través de dichas cooperativas, con el único propósito de sustraerse de la obligación de pagarle los salarios y prestaciones sociales propias de la relación laboral.
Mediante petición de fecha 28 de diciembre de 2017, la demandante solicitó a la entidad demandada el pago de los respectivos créditos laborales; sin embargo, mediante oficio G-100 del 24 de enero de 2018 le fue negada tal solicitud, en razón a que “los mencionados contratos están plenamente establecidos y permitidos en la Ley 80 de 1993 y los mismos no generan el pago de prestaciones sociales …”.
Como normas violadas, se citan los artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; ultimo inciso del artículo 2 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto ley 3074 de 1968. Concepto de la violación: señala la demandante que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, las Auxiliares de Enfermería vinculadas por órdenes de prestación de servicios, ejercen las mismas funciones de otros funcionarios, por lo que su vinculación debe ser por medio de acto de nombramiento y posesión. Indica que la E.S.E demandada, incumplió con el deber de proteger sus derechos laborales, por negarle el reconocimiento y pago de las Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho prestaciones laborales por haber laborado en la entidad como funcionaria del sector salud, desconociendo con ello, los principios mínimos y garantías constitucionales estipuladas en los artículos 2, 13, 25, 53 de la Constitución Política.
En efecto, siempre estuvo vinculada en un cargo relacionado directamente con los servicios propios de la entidad, laborando en forma habitual y permanente, bajo una relación de trabajo subordinada, personal y cumpliendo horarios en forma ininterrumpida. Refiere, que una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios es la autonomía e independencia del contratista, desde el punto de vista técnico, lo cual le brinda a éste un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a la ejecución de la obligación contractual, rasgos estos que no se presentaron en la prestación del servicio a la ESE como Auxiliar de Enfermería. 1.3.
Contestación de la demanda. La E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, se opone a las pretensiones de la demanda, pues, la misma demandante afirma haber trabajado con unos terceros contratistas; además, los contratos de prestación de servicios se celebraron con los requisitos de ley y no han sido desvirtuados legalmente.
Señala en su defensa, que las cooperativas y empresas de servicios temporales ejecutaron el objeto de contrato con autonomía e independencia y lógicamente, lo hicieron a través de sus asociados y/o trabajadores y dentro de sus obligaciones estaba, la de pagar oportunamente los salarios y demás acreencias laborales a sus asociados y/o trabajadores.
Propone las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, inexistencia de la relación contractual entre la demandante y la E.S.E. Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho durante extremos temporales donde no figuran contratos celebrados entre las partes; y prescripción. 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2020, declara probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada.
A su vez, declara la nulidad del acto acusado y en consecuencia, condena a la entidad demandada a reconocer y pagar a la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza, la cantidad de dinero equivalente a las prestaciones sociales devengados por un empleado en la entidad demandada, teniendo en cuenta para ello, las sumas mensuales pactadas en cada contrato dentro de los siguientes extremos temporales, por haber operado la prescripción con respecto a los anteriores: Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho A título de restablecimiento del derecho condena a la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, al pago de la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social en pensión a las cuales cotizaba el contratista, en extremos temporales que datan entre los años 1998 a 2013.
Fundamenta el A-quo: “Conforme a las órdenes de prestación de servicios y la certificación aportada con la presentación de la demanda, se encuentra que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO… /…/ Con respecto a los extremos temporales de la prestación del servicio, tenemos claro que comenzó el día 1º de noviembre de 1998 y finalizó el 1 de marzo de 2015, advirtiéndose que los periodos de 01 de enero de 2014 a 28 de febrero de 2015, le fue cancelado por la empresa SINTRASOHOP lo correspondiente a prestaciones sociales, tal y como consta en acta de conciliación N° 1568 suscrita por las partes ante el Ministerio de Trabajo y comprobante de egreso firmado por la demandante.
(Oficio Recibido 2019/10/04, pág. 2-4) Igualmente, mediante acta de conciliación No. 640 acordaron la cancelación de las prestaciones sociales desde el 1º de septiembre de 2012 a 31 de diciembre de 2013, tal como consta en los folios 163 y 164. (Oficio Recibido 2019/10/04, pág. 5-6) Con respecto a los otros contratos celebrados con anterioridad a estos, si bien no hay contrato que respalde la actividad desde del 1 de enero a 31 de diciembre de 2000, 1 al 30 de julio de 2002 y las desempeñadas por cooperativas, (Demanda, pág. 20- 21, 64-68), certificaron la existencia de la vinculación de la actora con la entidad, por lo cual queda demostrada la actividad realizada por la Señora ROSA MINERVA VILORIA MENDOZA durante los periodos de tiempo alegados.
Para los meses en los cuales no existe contrato en el plenario, se tomará como salario el de la vinculación inmediatamente anterior y en su defecto el salario mínimo del año respectivo. Por lo tanto, del material probatorio antes referenciado, se logra afirmar con certeza que la actora fue retribuida por el ejercicio de su labor, tal como se señaló en cada uno de los contratos de Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho prestación de servicios y la certificación obrante en el plenario.
Advirtiéndose que entre uno y otro contrato existió solución de continuidad hasta el 30 de julio de 2002, pues se interrumpió por los meses de agosto a diciembre de 2002 y de enero a mayo de 2003, en vista a que no se aporta contrato de prestación de servicios para esas fechas, continuándose desde el mes de junio de 2003, en forma continua.
Los documentos anteriormente descritos nos llevan a demostrar que se dieron dos de los elementos propios de la relación de trabajo, como son la prestación personal de servicio y la remuneración. /…/ … puede presumirse que existía una relación de subordinación entre la demandante y la entidad demandada, ante la labor ejercida por la demandante, sin que dicha presunción haya sido desvirtuada por la entidad demandada. /…/ Asimismo, es válido afirmar que durante el tiempo que duró la relación entre el demandante y la entidad demandada, a pesar de las diferentes denominaciones, (contratos de prestación de servicios y sucesivamente a través de convenio de asociación con una Cooperativa de Trabajo Asociado) no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por el actor en la institución. De lo anterior se colige que el ente demandado se valió de las Cooperativas de Trabajo Asociado para ocultar una relación laboral que en realidad existía entre la demandante y el Hospital Universitario de Sincelejo, por lo que, estaríamos ante la vulneración de los derechos consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, por cuanto el actor prestó sus servicios en el Hospital demandado de manera subordinada en iguales condiciones que los demás auxiliares de enfermería vinculados a la planta de personal a la menciona entidad.
En relación con lo anterior puede colegirse que existía una relación de subordinación entre el demandante y la entidad demandada, toda vez que aquel debía cumplir con las exigencias de un horario. En consecuencia, podemos afirmar, atendiendo el material probatorio recaudado, que el vínculo contractual que ligó a la demandante con la ESE.
UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS, trascendió más allá de lo pactado, convirtiéndose en una verdadera relación laboral, en la que estuvieron presentes sus elementos esenciales. Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho La labor del demandante, consistió en prestar sus servicios como Auxiliar de Enfermería, cumpliendo con las mismas obligaciones impuestas a los servidores vinculados por una relación legal y reglamentaria.
Ello nos permite afirmar que la ESE. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS, pretendió ocultar una verdadera relación laboral, a través de las órdenes de prestación de servicios” 1.5.- El recurso. La E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, recurre la decisión de primer grado, argumentando que el A-quo tiene por demostrada la relación laboral, atendiendo a los hechos de la demanda y a algunas certificaciones expedidas por terceros, que no fueron llamados ni vinculados al proceso.
Señala, que muy a pesar de no contar el plenario con contratos de prestación de servicios durante el externo temporal del 1 de julio de 2002, al 6 de octubre de 2011, se le condena bajo la figura del contrato realidad. Para que exista condena bajo la tesis del contrato realidad, precisamente, dice, se debe contar con los susodichos contratos, de los que se predica exceden su contenido desentrañando una verdadera relación laboral.
Expone, que tampoco se distingue la subordinación propia de un contrato laboral y la Supervisión, ya que respecto a los contratos sobre los cuales si se demostraron su existencia (los celebrados del 01 de noviembre de 1998 al 30 de junio del año 2002, del 07 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 y del 3 de enero de 2012 al 15 de febrero de 2012), la alusión que hace la prueba testimonial de unas órdenes impuestas por el Supervisor del contrato, no constituye por sí misma una prueba de subordinación, pues, de acuerdo a lo estipulado en el contrato de prestación de servicios y conforme al testimonio, la función del Coordinador era la de supervisar la correcta ejecución de lo contrato.
Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho También presenta desacuerdo con el tema de la prescripción, teniendo en cuenta que en el plenario sólo se encuentra demostrada la existencia de contratos de prestación de servicios con la demandante, en los siguientes extremos temporales: 1 de noviembre de 1998 al 30 de junio del año 2002, 7 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011, 3 de enero de 2012 al 15 de febrero de 2012.
Respecto a los otros periodos, solamente el sindicato SINTRASOHOP aportó prueba documental que indica, claramente, que la demandante prestó sus servicios: del 1 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2013 y del 1 de enero de 2014 al 28 de febrero de 2015. Luego entonces, manifiesta, que el análisis del fenómeno de la prescripción debe realizarse a partir de la fecha de terminación de cada período contractual, demostrado con la prueba documental idónea, vale decir, con los contratos de los cuales se predica un contrato realidad.
No como lo hizo el Juez a quo, que tomó la fecha de la solicitud del reconocimiento de prestaciones sociales que hizo la demandante el 26 de diciembre de 2017 y la fecha que se tiene como finalización de su relación contractual con SINTRASOHOP, es decir 28 de febrero de 2015, sosteniendo erradamente, que sólo “se encontrarían prescritas las prestaciones sociales de tiempo de servicios finalizados antes del 1 de junio de 2003”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 28 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. - El Agente del Ministerio Público conceptuó en esta oportunidad, solicitando que se confirmara la sentencia recurrida, por las siguientes razones: Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho “Prestación personal del servicio: no se puede aceptar la afirmación de la parte demandada cuando argumenta que no se logró tener el grado de certeza sobre los hechos.
Respecto de las pruebas documentales, la parte demandante aportó diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y certificaciones de tiempo de servicios, documental esta que prueba la ejecución del servicio personal contratado, esto es, la materialización de la actividad personal como auxiliar de enfermería en la sede de la ESE, en la modalidad de intermediación o subcontratación a través de empresa temporales o sindicatos.
En cuadro el anterior, se relaciona cada una de las pruebas aportadas por la parte demandante, las cuales demuestran los tiempos laborados sin solución de continuidad y de los cuales, no fueron tachados de falsos, razón por la que gozan de plena validez en el proceso tal como lo indicó el Juez de Primera instancia. Por otro lado las pruebas testimoniales, de manera congruentes determinan el horario laboral que se debía acatar y el seguimiento por parte del vigilante o por la administradora de cada IPS, lo que demuestra que la parte actora no contaba con autonomía respecto de la hora de llegada y salida del lugar donde prestaba sus servicios.
Remuneración: Se encuentra demostrado que la parte demandada recibió remuneración por el trabajo cumplido, debido a que en los diferentes tipos de contrato se estipulaba un monto y periodicidad de los pagos. Subordinación continuada: En lo que tiene que ver con la subordinación, otro de los elementos de la relación laboral, igualmente se encuentra probado, puesto que existe una sujeción de la actora hacia la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís - demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio del demandante, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle.
Así mismo, se recuerda que el principio de coordinación, en el que se basa la entidad apelante para solicitar se revoque la sentencia del a-quo, solamente corresponde a la sincronización de actividades con las directrices de aquella, pero cumpliendo el contrato con independencia y en armonía con las condiciones necesarias impuestas. A lo anterior se ejerce control, seguimiento y vigilancia. Considera esta Delegada que para el caso en concreto no existió coordinación, sino subordinación, Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho por cuanto el empleador imponía las condiciones de tiempo, modo y lugar para la prestación del servicio, con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, lo cual demuestra que no le asistió ningún tipo de independencia, existiendo jurisprudencia reiterada sobre la vinculación laboral de enfermeras y auxiliares de enfermería. Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral y por ende no prosperaría la excepción invocada: “Inexistencia de relación contractual entre la demandante y la E.S.E durante extremos temporales donde no se allegaron contratos celebrados directamente entre la parte demandante y la parte demandada”, porque precisamente existió intermediación laboral.
Respecto de la prescripción trienal de los derechos que se deriven del reconocimiento del contrato realidad la suscrita comparte la tesis tomada por el juez de primera instancia, en el sentido de declarar probada únicamente la cesación de los derechos laborales desde el 01 de noviembre de 1998 hasta 01 de junio de 2002 por concepto de prestaciones sociales mas no de aportes pensionales, tiempo este en el que no hubo solución de continuidad, ya que se demostró una interrupción de los contratos mayor a 30 días y por ende declarar no probada dicha excepción para los tiempos laborales subsiguientes” 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema Jurídico.
De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que los problemas jurídicos se circunscriben en determinar: Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ¿En el presente asunto, se acredita la relación laboral entre la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza y la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo? ¿Se encuentran prescritos los derechos laborales y prestacionales que pretende la parte demandante, ante la existencia de la relación laboral que se suscitó por la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios, que suscribió con la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Materialización del contrato realidad - elementos que caracterizan una relación laboral.
La Constitución Política de 1991, en atención al nuevo marco sustancial definido por la categorización de un Estado Social de Derecho, se preocupó en consolidar la garantía y protección de los derechos fundamentales de nuestra organización política y social. Bajo este paradigma, el constituyente estableció una serie de catálogos, que buscaron definir cuáles bienes jurídicos son de especial protección con miras a dar preeminencia a las situaciones que ameritan la mayor atención del Estado y sus asociados, para efectos de concretar una relación justa y adecuada, a las exigencias del contexto contemporáneo.
Dentro de dicha tutela, se erige el derecho al trabajo, el cual ha sido protegido desde sus múltiples aristas de concretización e interpretación, destacándose, la valoración ínsita en el principio de la primacía de la realidad sobre la forma1, en la contratación de servicios laborales. 1 Constitución Política Art. 53. Sobre su naturaleza la Corte Constitucional en Sentencia C- 665 de 1998 con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara indico “Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sobre esta temática, la Corte constitucional ha establecido una serie de imperativos, parámetros y factores para poder ejercer la facultad de contratación de servicios, evitando la práctica diseminada en la administración, que desdibuja las relaciones laborales, debiendo los operadores judiciales, estudiar la casuística respectiva, para efectos de evitar tan reprochable circunstancialidad.
Al respecto, ha señalado: “…, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales”2(Negrilla del texto) Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica”. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-171 de 2012. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 20213, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.
Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y 3 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz;
Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103.
La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado” Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del C.G.P., corresponde a las partes probar los supuestos de hecho, tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, debe probar el interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado4: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”. 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No 050001233100020010363101 Expediente No 1363-12.
Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Es más, de la posición jurisprudencial esbozada, se destaca a su vez, que la tendencia en estos asuntos se dirige, no solo a la valoración y acreditación de los tres elementos del contrato de trabajo, sino que también, es menester apoyarse de ciertos criterios, como ejercicio hermenéutico, que permitan evidenciar de manera más propia y coherente, la tipología del contrato realidad, donde en muchas decisiones, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, suele recurrir a conceptualizaciones, tales como la permanencia y la similitud, de las funciones desarrolladas por el contratista, con las que ejecuta el personal de planta. 2.3.2.- Contrato realidad con ocasión de servicios médicos.
En la prestación de servicios médicos y/o de enfermería, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico permite la vinculación de este personal, a través contratos de prestación de servicios a entidades hospitalarias, a efectos de prestar servicios de manera especializada, que propugne por el avance y la actualización científica, sin que signifique el surgimiento de derechos laborales, también lo es, que en ciertos eventos muy específicos, no siempre las Empresas Sociales del Estado deben acudir a esta modalidad de vinculación laboral con la administración, como por ejemplo, cuando se requiera vincular a médicos, enfermeras o auxiliares de enfermería, entre otros profesionales de la salud, con el propósito que desempeñen labores y funciones similares, al desarrollado por el personal que tiene las mismas condiciones profesionales, adscritos a la planta de personal permanente de la entidad, pues, de necesitar a profesionales de la salud para el cumplimiento de las funciones anotadas, deben acudir a la creación de cargos y no a la contratación de prestación de servicios, en razón a que se propiciaría las denominadas “nóminas paralelas”, el cual no es el fin de este tipo de vínculo contractual.
Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Con relación al tema del contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-388/20, hizo las siguientes precisiones: “62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”[77] 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.[78] 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción” Conforme a lo desarrollado, es claro que la materialización del contrato realidad, está supeditada a la acreditación de los elementos de una relación laboral, donde el juzgador debe valorar las circunstancias fácticas de cada caso, según la contextualización de la casuística abordada. 2.3.3.- La prescripción en materia de contrato realidad.
La prescripción, entendida como aquel fenómeno jurídico que permite que acciones jurídicas se extingan debido a la inactividad de uno de los sujetos, es decir, por transcurso del tiempo, en lo que hace a la figura del contrato realidad ha sido objeto de constante debate, resultando que finalmente, la Sección Segunda, de la Sala Contencioso Administrativa del Honorable Consejo de Estado, ha unificado su posición al respecto, indicando lo siguiente: “1.
Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 2.
Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3. Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema general de seguridad social en pensiones, que podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 4.
Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema general de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuados de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el art. 164, numeral 1, letra c del CPACA)… 6. El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido al derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción, ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). 7.
El Juez Contencioso - Administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extrapetita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador…”5 Posteriormente, la misma Corporación mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 20216, con relación al término de prescripción y momento a partir del cual se inicia, señaló: “145.
En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 (que previó la 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2016. Radicación No. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). Demandante: Lucinda María Cordero Causil.
Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro - Córdoba. 6 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales) estableció, en su artículo 41, lo siguiente: “Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible” 146.
El mencionado precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, precisó y reiteró el mismo lapso: “Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible […]” 147.
Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar. De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción.7 Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: 7 Nota 71: Primero: Consejo de Estado: (i) sentencia de 7 de abril de 2005, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001-00686-01;
(ii) sentencia de 7 de abril de 2005, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001- 00050-01; y (iii) sentencia de 18 de agosto de 2005, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, expediente 23001-23-31-000-2001-00050-01, entre otras. Segundo: Consejo de Estado: (i) sentencia de 6 de marzo de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 23001-23-31-000-2002-00244-01; y (ii) sentencia de 17 de abril de 2008, C. P. Jaime Moreno García, expediente 54001-23-31-000-2000-00020-01;
Consejo de Estado: (i) Sentencia de 4 de marzo de 2010, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 85001-23-31- 000-2003-00015-01; y Sentencia de 15 de abril de 2010, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 08001-23-31-000-2003-00455-01. Tercero: Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2009, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 73001-23-31-000-2000- 03449-01.
Cuarto: Consejo de Estado, sentencia de 8 de mayo de 2014, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), expediente 08001-23-31-000-2012-02445-01. Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho “[…] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio” 148.
En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: “[…] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
(Negrillas fuera del texto) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral” 3.- Caso concreto.
Debate la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, que no se puede tener por demostrada la relación laboral con los hechos de la demanda y algunas certificaciones expedidas por terceros, que no fueron llamados, ni vinculados al proceso. Que a pesar de no contarse con los contratos de prestación de servicios, durante el periodo que va del 1 de julio de 2002 al 6 de octubre de 2011, se le condena bajo la figura del contrato realidad.
Expone, que tampoco se distingue la subordinación propia de un contrato laboral y la Supervisión, ya que respecto a los contratos que se acreditaron (del 01 de noviembre de 1998 al 30 de junio del año 2002, del 07 de Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 y del 3 de enero de 2012 al 15 de febrero de 2012), la alusión que hace la prueba testimonial de unas órdenes impuestas por el Supervisor del contrato no constituye por sí misma una prueba de subordinación. Pues bien, para establecer la relación laboral que se depreca en el presente asunto, procede la Sala, a examinar los elementos materiales probatorios que se relacionan a continuación, en aras de resolver la problemática jurídica propuesta. -.
Certificaciones y Contratos de prestación de servicios, suscritos entre la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza y la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, correspondiente a los siguientes periodos: Contrato/OPS No. Desde Hasta Remuneración Sin número8 01-11-1998 31-12-1998 $426.000 Sin número 9 01-01-1999 31-03-1999 $489.900 Sin número10 01-04-1999 31-12-1999 $489.900 04711 01-01-2000 30-06-2000 $489.900 13612 01-07-2000 31-10-2000 $489.900 24913 01-11-2000 31-12-2000 $489.900 01014 01-01-2001 30-06-2001 $563.080 17615 01-07-2001 31-08-2001 $563.080 33316 01-09-2001 31-12-2001 $563.080 04617 01-01-2002 30-06-2002 $612.350 28618 01-07-2002 30-07-2002 $612.350 8 páginas 20 - 21, 83 – 84, 91 del archivo 01Demanda 9 páginas 20 -21, 89 - 90 del archivo 01Demanda 10 páginas 20 -21, 85 - 88 del archivo 01Demanda 11 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 12 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 13 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 14 páginas 20 -21, 80 - 82 del archivo 01Demanda 15 páginas 20 -21, 74 – 75, 78 - 79 del archivo 01Demanda 16 páginas 20 -21, 73 del archivo 01Demanda 17 páginas 20 -21, 69 - 70, 71 – 72 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28419 07-10-2011 31-12-2011 $1.260.060 15020 03-01-2012 15-02-2012 $1.150.000 Los contratos antes relacionados, tenían como objeto la prestación de los servicios como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo.
Según certificado de fecha 28 de junio de 2012, suscrito por el Subgerente Administrativo, Financiero y de Gestión de Talento Humano (e) de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, consta que la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza, prestó sus servicios en esa entidad como Auxiliar de Enfermería, a través de los referidos contratos21.
En cuanto a los elementos de una verdadera relación laboral, se advierte la prestación personal del servicio de la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza, la cual, se desprende de los contratos y demás pruebas allegadas al expediente, de las que se infiere que la accionante prestó sus servicios a favor de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, como Auxiliar de Enfermería, durante los periodos aludidos.
Adicionalmente, en el expediente no se desvirtúa tal elemento, todo lo contrario, es un hecho sin discusión que la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza ejecutó el objeto contractual pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos por ella y el Gerente de la E.S.E. Asimismo, se encuentra probado, que durante la prestación de sus servicios la demandante recibió una contraprestación económica mensual, según se desprende de los mismos contratos de prestación de 18 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 19 páginas 51 - 53, 56 del archivo 01Demanda 20 páginas 45, 47 - 49 del archivo 01Demanda 21 Páginas 20 - 21 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho servicios, en los que se aprecia, que se estableció un valor a pagar por el desarrollo de la labor encomendada.
Ahora bien, con relación a la existencia de la subordinación, se observa que la relación entre la accionante y la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, se vio rodeada de unas condiciones particulares, que permiten a esta Sala sostener, en este caso, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía de la contratista, por ende, de una relación dependiente entre las partes.
Es de suma importancia entender, que la subordinación como elemento propio de la relación laboral, en ciertos casos, puede ser avizorada desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir la principialística de la primacía de la realidad, sobre las formas.
En el presente caso, para establecer el elemento subordinación en la vinculación de la demandante, se hace el siguiente análisis atendiendo a cada labor contratada, así. En el presente asunto, se tiene conforme las pruebas de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante y el Gerente de la E.S.E., que el marco temporal data desde el 1º de noviembre de 1998 al 30 de julio de 2002 y desde el 7 de octubre de 2011 al 15 de febrero de 2012, desbordando los límites de permanencia, para distinguir el contrato de prestación de servicios, de la relación laboral.
Así mismo, los tiempos laborados por la demandante en la entidad, advierten, que el servicio de apoyo prestado como Auxiliar de Enfermería Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho y contratado por la entidad hospitalaria, es necesario para el cumplimiento de su objeto y del giro normal del servicio de salud que proporciona, funciones que carecen de conocimientos especializados, en el área de la medicina y la salud.
De igual forma, debe decirse, que la prestación del servicio de Auxiliar de Enfermería, en una empresa como la demandada, constituye prestación del servicio de salud, delineado expresamente en el ordenamiento reglamentario22 y que corresponde al giro normal de los negocios de una Empresa Social del Estado, entendiéndose entonces, que el servicio que prestó la accionante, implícitamente, al momento de ejercer las atribuciones encomendadas, envuelve el cumplimiento de las directrices u órdenes impartidas, ya sea por el supervisor del contrato, jefe de enfermería o el propio Gerente de la E.S.E., cargos que a su vez, hacen parte de la estructura organizacional de la entidad demandada.
En ese sentido, las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir, que desde el inicio de la relación entre las partes -en los topes fácticos ya definidos 1º de noviembre de 1998 al 30 de julio de 2002 y 7 de octubre de 2011 al 15 de febrero de 2012-, la labor contratada correspondía a aquella propia de las funciones de la Empresa Social del Estado, delimitada legalmente en el Art. 195.2 de la ley 100 de 199323, tal y como puede apreciarse en los acuerdos de voluntades suscritos por la señora ROSA MINERVA VILORIA MENDOZA y la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, en los que se estipuló la prestación del servicio de Auxiliar de Enfermería. 22 Decreto 1335 de 1990, Decreto 1876 de 1994, Decreto 1569 de 1998, Decreto 785 de 2005. 23 Art. 195.2 ley 100 de 1993: “Régimen jurídico.
Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: … 2. 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”. Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho En ese orden de ideas, este Tribunal, confirmará parcialmente la decisión de primera instancia, en cuanto se encuentra debidamente probada, la relación laboral entre las partes, luego de demostrarse, especialmente, la subordinación, tema de preocupación de la entidad apelante frente al periodo laborado por la demandante conforme los contratos de prestación de servicios aludidos.
De otro lado, se tiene que la demandante alega relación laboral con la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, en los extremos temporales comprendidos entre los años 2003 a 2015. Para tal efecto, se aportaron sendas certificaciones, contratos de trabajo y convenios de trabajo, suscritos por la demandante con las siguientes cooperativas, empresas de servicios temporales y sindicato de trabajadores asociados de hospitales, para la prestación de los servicios de Auxiliar de Enfermería: Contrato/Convenio de trabajo Desde Hasta Remuneración Mulsacoop Certificación24 01-06-2003 31-01-2007 --- Contupersonal S.A. Certificación25 01-02-2007 30-06-2007 --- Temporales Líder de Colombia S.A. Certificación26 01-07-2007 30-09-2007 $470.700 Contupersonal S.A. Certificación27 01-10-2007 30-12-2007 --- Certificación28 01-01-2008 30-01-2008 --- Salud Humana 24 Página 68 del archivo 01Demanda 25 Página 66, 67 del archivo 01Demanda 26 Página 64 del archivo 01Demanda 27 Página 66, 67 del archivo 01Demanda 28 Página 66, 67 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Certificación29 - Convenio trabajo30 01-02-2008 02-ene-2009 06-09-2011 --- --- 496.900 Velpar S.A. Contrato de trabajo31 16-02-2012 01-04-2012 $643.687 Contrato de trabajo 32 02-04-2012 31-05-2012 $643.687 Recurso Activo S.A.S Contrato de trabajo No. 244CS34133 - Certificado34 01-06-2012 31-08-2012 $643.687 Sintrasohop Contrato de trabajo35 01-09-2012 30-09-2012 $643.687 Contrato de trabajo36 01-10-2012 31-12-2012 $643.687 Contrato de trabajo37 01-01-2013 28-02-2013 $669.563 Contrato de trabajo38 01-03-2013 28-02-2015 $669.563 Se allega copia del escrito de renuncia suscrito por la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza, dirigido la Gerente del Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales “SINTRASHOP”, con fecha de recibido 23 de febrero de 2015, en el que se expresa: “… he decidido renunciar de manera irrevocable a partir del 1 de marzo de 2015, al cargo que vengo desempeñando como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. y con ustedes laboré desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2015”39.
Así mismo, se anexa copia del escrito de renuncia suscrito por la señora Rosa Minerva Viloria Mendoza, y dirigido a la Gerente de la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, con fecha de recibido 23 de febrero de 2015, en el que se indica: “… me permito comunicarle que he 29 Página 58, 65 del archivo 01Demanda 30 páginas 60 - 63 del archivo 01Demanda 31 páginas 41 - 42 del archivo 01Demanda 32 páginas 43 - 44 del archivo 01Demanda 33 páginas 39 - 40 del archivo 01Demanda 34 Página 38 del archivo 01Demanda 35 páginas 29 - 30, 34 - 37 del archivo 01Demanda 36 páginas 32 - 33 del archivo 01Demanda 37 páginas 26 - 28 del archivo 01Demanda 38 páginas 22 - 24 del archivo 01Demanda 39 Página 19 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho decidido renunciar de manera irrevocable al cargo que vengo desempeñando como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E., la cual fue vinculad desde el 1 de noviembre de 1998, inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y posteriormente a través de la prohibida intermediación laboral de Cooperativas de Trabajo Asociado y Bolsa de Empleo, además bajo esta modalidad tengo más de 15 años de estar laborando, nunca se me ha pagado las prestaciones sociales que por ley tengo derecho…”40.
Pues bien, frente a las pruebas que han quedado relacionadas, se estima que las certificaciones allegadas hacen constar la relación contractual de la demandante con las cooperativas, empresas de servicios temporales y sindicato de trabajadores asociados de hospitales (Mulsacoop, Contupersonal S.A., Temporales Líder de Colombia S.A., Contupersonal S.A., y Salud Humana), la cual data entre el mes de junio de 2003 al 6 de septiembre de 2011, para la prestación de los servicios de Auxiliar de Enfermería. A su vez, se entiende que las funciones de Auxiliar de Enfermería tienen un carácter fundamental, esencial y permanente para toda entidad hospitalaria.
Sin embargo, tales certificaciones no resultan suficientes para tener por acreditada la existencia de la relación laboral entre la demandante y la E.S.E., toda vez que de las mismas no se puede inferir la forma cómo se prestó el servicio, los días a la semana laborados, el horario acordado y con quién lo convino, si trabajó domingos y festivos y demás circunstancias inherentes al mismo, referidas en los hechos de la demanda.
Incluso algunas certificaciones, ha de anotarse, ni siquiera señalan la remuneración efectuada a la demandante. Tales certificaciones tampoco prueban, la relación de dependencia o subordinación de la demandante respecto de la E.S.E. Unidad de Salud 40 Página 18 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho San Francisco de Asís de Sincelejo, pues, no se especificó quién la supervisaba o de quién recibía órdenes, la cantidad de trabajo impuesto, el modo y horario en el que lo desarrollaba y la permanencia durante la existencia del vínculo.
Y si bien en el expediente obra prueba testimonial de la señora Yina Paola Contreras Márquez, lo cierto es, que de la misma no se logra extraer que haya laborado por todo ese tiempo junto con la demandante, a fin de dar certeza sobre la aludida relación laboral. Esto para la Sala es un impedimento probatorio para afirmar, que existió una relación laboral subordinada directa entre la demandante y la empresa social del Estado, de quien se reclama la aplicación de la tesis del contrato realidad.
Aunado a lo anterior, se advierte que la demandante allega convenio de trabajo con la Cooperativa Salud Humana y sendos contratos de trabajo con las empresas de servicios temporales Velpar S.A., Recurso Activo S.A.S. y el Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales Sintrasohop, suscritos para la prestación de los servicios de Auxiliar de Enfermería, para periodos comprendidos entre febrero de 2008 – febrero de 2015.
(Esta última fecha atendiendo a la prueba de la renuncia presentada ante el Gerente del Sindicato de Trabajadores Asociados de Hospitales “SINTRASHOP”41, y al contenido el acta de conciliación No. 1568 del Ministerio del Trabajo42, como quiera que el último contrato de trabajo no especifica una fecha determinada de duración43). Ante tales pruebas se hace necesario precisar, que frente a la vinculación por medio de contratos de trabajo no procede el reconocimiento de una 41 Página 18 del archivo 01Demanda 42 Ver archivo 21OficioRecibido20191004 43 páginas 22 – 24 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho relación laboral, pues, éstos conllevan el pago de prestaciones sociales y no es viable ordenar doble pago por los mismos conceptos.
Al respeto debe indicarse, que del contenido del convenio trabajo44 suscrito con la Cooperativa Salud Humana, se aprecia que a la demandante se le reconocería una compensación ordinaria y extraordinaria y se le afiliaría al sistema de seguridad social. En los contratos de trabajo suscritos con Velpar S.A.45 se estipulan, claramente, los pagos que no constituyen salario conforme lo establecido en el artículo 15 de la ley 50 de 1990.
En el contrato de trabajo No. 244CS34146, suscrito con la sociedad de servicios temporales Recurso Activo S.A.S., también se especifican los pagos que no constituyen salario y se estipula en la cláusula 8ª, que “el empleado tendrá derecho a las prestaciones sociales reconocidas por la ley en su favor, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en cada caso”.
Finamente en los contratos de trabajo47 suscritos con Sintrasohop, también se estipula en la cláusula 8ª, que el contratado tendrá derecho a las prestaciones sociales reconocidas por la ley en su favor. Adicionalmente, en el proceso existe prueba documental que acredita que la asociación sindical cumplió con el pago de prestaciones sociales a favor de la actora48: 44 páginas 60 - 63 del archivo 01Demanda 45 páginas 41 - 42, 43 – 44 del archivo 01Demanda 46 páginas 39 - 40 del archivo 01Demanda 47 páginas 22 - 24, 28 - 37 del archivo 01Demanda 48 Ver archivo 21OficioRecibido20191004 Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Debido a ello, estima la Sala que no hay lugar a declarar solidaridad alguna, por cuanto no existe obligación laboral insoluta por la cual responder.
Y en caso de faltar otros periodos, la demandante debe hacer Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho la respectiva reclamación conforme los contratos suscritos con Sintrasohop. Atendiendo a lo antes anotado, este Tribunal, considera, que NO debe reconocerse la referida relación laboral a favor de la demandante y por ende, el reconocimiento y pago de acreencias y prestaciones por el periodo que le fue reconocido en primera instancia con base en dichas certificaciones, convenio y contratos de trabajo.
Contrario a lo anterior, en el presente asunto se reconoce la relación laboral entre las partes, frente al periodo laborado por la demandante conforme los contratos de prestación de servicios suscritos con la E.S.E. demandada, en los siguientes periodos: Contrato/OPS No. Desde Hasta Sin número49 01-11-1998 31-12-1998 Sin número 50 01-01-1999 31-03-1999 Sin número51 01-04-1999 31-12-1999 04752 01-01-2000 30-06-2000 13653 01-07-2000 31-10-2000 24954 01-11-2000 31-12-2000 01055 01-01-2001 30-06-2001 17656 01-07-2001 31-08-2001 33357 01-09-2001 31-12-2001 04658 01-01-2002 30-06-2002 28659 01-07-2002 30-07-2002 28460 07-10-2011 31-12-2011 49 páginas 20 - 21, 83 – 84, 91 del archivo 01Demanda 50 páginas 20 -21, 89 - 90 del archivo 01Demanda 51 páginas 20 -21, 85 - 88 del archivo 01Demanda 52 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 53 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 54 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 55 páginas 20 -21, 80 - 82 del archivo 01Demanda 56 páginas 20 -21, 74 – 75, 78 - 79 del archivo 01Demanda 57 páginas 20 -21, 73 del archivo 01Demanda 58 páginas 20 -21, 69 - 70, 71 – 72 del archivo 01Demanda 59 páginas 20 -21 del archivo 01Demanda 60 páginas 51 – 53, 56 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15061 03-01-2012 15-02-2012 Respecto de la prescripción de los derechos derivados de la desnaturalización del contrato realidad, la Sala debe precisar que el término de prescripción, en el presente caso, debe contabilizarse a partir de la terminación de cada uno de los vínculos identificables como verdaderas relaciones laborales.
En el sub examine, la Sala encuentra acreditado que se ha cristalizado el fenómeno de la prescripción, respecto de todos los vínculos contractuales de prestación de servicios, pues, el último de los contratos finalizó el 15 de febrero de 2012, presentándose tan solo la reclamación para el reconocimiento de la existencia de la relación laboral (con fundamento al principio de la primacía de la realidad sobre las formas), el 26 de diciembre de 201762, por lo que la conclusión más clara es que se ha cristalizado el fenómeno de la prescripción. Siendo así, se tiene que los derechos prestacionales, salvo los pensionales, derivados de las aludidas relaciones laborales, se encuentran prescritos.
Es claro entonces, que el restablecimiento del derecho aludido debe encauzarse a que se condene al pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, en el respectivo fondo a elección de la demandante y conforme al porcentaje correspondiente como empleador. Así como también, computar el tiempo laborado para efectos pensionales.
En ese orden de ideas, la decisión de primera instancia será revocada parcialmente. 61 páginas 45, 47 - 49 del archivo 01Demanda 62 Páginas 14 - 15 del archivo 01Demanda Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: “1. DECLÁRESE la nulidad parcial del Acto Administrativo contenida en el oficio G-100 de 24 de enero de 2018, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 2.
A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que existió una relación laboral respecto de las órdenes de prestación de servicio celebradas entre la demandante señora ROSA MINERVA VILORIA MENDOZA y la entidad demandada E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, durante los siguientes extremos temporales: Desde Hasta 01-11-1998 31-12-1998 01-01-1999 31-03-1999 01-04-1999 31-12-1999 01-01-2000 30-06-2000 01-07-2000 31-10-2000 Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 01-11-2000 31-12-2000 01-01-2001 30-06-2001 01-07-2001 31-08-2001 01-09-2001 31-12-2001 01-01-2002 30-06-2002 01-07-2002 30-07-2002 07-10-2011 31-12-2011 03-01-2012 15-02-2012 DECLÁRASE que los tiempos laborados descritos, se deben computar para efectos pensionales. 3.
Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO, a pagar los valores de las cotizaciones o aportes al fondo pensional que haya elegido la demandante, causados dentro de los periodos aludidos y de conformidad con los honorarios pactados. Si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final Índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice Expediente No. 70-001-33-33-004-2018-00175-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 4.
Se DECLARA DE OFICIO LA PRESCRIPCIÓN de la reclamación sobre los derechos prestacionales a favor del demandante, con excepción de los aportes a pensión, comprendidos entre los contratos de prestación suscritos en los periodos que quedaron relacionados. 5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda”
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS