REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 151 Manizales, veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17001-33-33-004-2023-00322-01 Naturaleza: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María del Socorro Castro Vargas Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Se decide el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia que negó sus pretensiones.
I. Antecedentes 1. La Demanda 1.1. Pretensiones Se solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado el 17 de agosto de 2023, frente a la solicitud presentada el 17 de mayo de 2023, en cuanto negó reconocer la pensión de jubilación a la demandante y se declare que tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al estatus jurídico de pensionada. 1.2.
Sustento fáctico relevante Se relata que, la demandante nació el 29 de septiembre de 1965; que mediante sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales el 26 de mayo de 207 (proceso radicado 2011-00553), le fue reconocida vinculación como docente por contratos de prestación de servicios, durante los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002.
Que una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento, fue vinculada a la docencia oficial el 18 de julio de 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda, se desempeña como docente oficial en la entidad. Que al completar los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó el 17 de mayo de 2023 el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a la Nación – Ministerio de Educación - Fomag a partir de la fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionada, no obstante, la entidad no respondió. 1.3.
Normas violadas y concepto de trasgresión Indicó como vulneradas, numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Enfatizó que el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas invocadas, pues los docentes que logren acreditar los requisitos de las disposiciones que regulan el sector público, por efectuar aportes antes del 26 de junio de 2003, son beneficiarios de las previsiones que regían antes de la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, tal y como sucede con el accionante. 2.
Pronunciamiento de la entidad demandada La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) se opuso a las pretensiones del demandante, solo aceptó como cierto el hecho relativo a la edad. En su defensa señaló que no actuó para atentar contra los derechos laborales de la demandante; al contrario, estos están satisfechos.
Con fundamento en ello propuso las excepciones denominadas: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO:”, Y GENÉRICA”. 3. Sentencia de primera instancia El a quo declaró probada la excepción denominada inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, propuesta por la demandada y negó las pretensiones del demandante.
Para ello señaló que, a los docentes oficiales sí les son aplicables las normas anteriores a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, a efectos de reconocer una pensión de jubilación. Como condición para esto, el docente oficial debía vincularse al servicio antes del 27 de junio de 2003, fecha en que comenzó la vigencia de la citada Ley 812.
Sin embargo, señaló que, según las pruebas aportadas, la demandante laboró 19 años, 4 meses, 1 semana y 5 días, incluidos los periodos reconocidos por sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo, por lo que no cumplió con el requisito de 20 años de servicio docente al 22 de junio de 2022. 4. Apelación La demandante solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a sus pretensiones, para ello señaló que, el fallo de primera instancia incurrió en un error al valorar la historia laboral y certificado de salarios.
Arguye que el fallo indicó que la docente tuvo interrupciones después del nombramiento en propiedad, no obstante, en el certificado laboral y de salarios se puede apreciar que la docente se vinculó en carrera administrativa el 18 de julio de 2005, donde comenzó a laborar a través de la Secretaría de Educación de Caldas y luego se surte un traslado a la Secretaría de Educación de Manizales y hasta a la fecha no ha finalizado tal vinculación, es decir ha sido continua. 5.
Trámite segunda instancia Mediante auto del 9 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, asimismo, por considerarse necesarias para resolver el asunto, se incorporaron como pruebas los certificados de tiempos e historia laboral aportados por la demandante. II. Consideraciones 1. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, el asunto se centra en establecer: ¿A la demandante le asiste el derecho a la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1989, a partir del 22 de junio de 2022, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional Para dar respuesta a lo anterior, se abordarán los siguientes aspectos: i) el fundamento jurídico sobre el régimen pensional aplicable; ii) los hechos probados; y iii) el caso concreto. 2.
Régimen pensional aplicable El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, respecto del régimen prestacional aplicable a los docentes, contempló dos eventos: i) Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Para los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 2019 con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM, señaló: “35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
(Se resalta). Según lo referido, jurisprudencialmente se planteó la importancia de diferenciar cuál es el régimen pensional aplicable a cada docente con observancia de su fecha de vinculación o entrada al servicio público oficial educativo, de suerte que se contemplarían las siguientes opciones: “La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”.
(Se resalta). Adicionalmente, en la referida sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 20191, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo 1 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…)”. En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años2.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de 2 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad3 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o 3 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 19944. 3.
Lo probado en el proceso -. De acuerdo con el registro civil de nacimiento, la demandante nació el 29 de septiembre de 1965. 5 -. El departamento de Caldas, mediante Resolución 3877-66 del 26 de mayo de 20176 "Por medio de la cual se modifica R. N° 4192-6 del 25/05/2016 que modifica la R. N 7926-6 del 16/12/2013 y se da por medio de la cual se da cumplimiento a sentencia RAD. 17-001- 33-31-003-2011-00553-00, demandante: María del Socorro Castro Vargas, y se autoriza pago”7, en cumplimiento al fallo judicial referido, reconoció la vinculación de la señora Castro por los periodos de marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002. -.
Conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral 2765 del 30 de julio de 20248, la demandante se vinculó como docente oficial, en los siguientes periodos: 4 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 5 Índice samai “003”, pág. 1-2 6 Índice samai “003”, pág. 4-6 7 fls. 5-8, A.D. 04, C01 8 Índice Samai “17” Institución Desde Hasta Institución Educativa Rural Giovanni Montini 20/05/2003 31/12/2003 25/05/2004 13/12/2004 24/01/2005 11/07/2005 Seccional Rural El Aguacatal - Neira 18/07/2005 -.
Según Acta de Posesión 00873 la señora María del Socorro Castro Vargas se posesionó el 18 de julio de 2005 ante la Secretaría de Educación de Caldas en el cargo docente en el área básica primara, nombrada en periodo de prueba mediante Decreto 459 del 21 de junio de 2005.9 -. Según Acta de Posesión No. 407 la señora María del Socorro Castro Vargas, se posesionó el 2 de mayo de 2006 ante la Secretaría de Educación de Caldas en el cargo docente, nombrada mediante Decreto 431 del 18 de abril de 2006.10 4.
Análisis del caso concreto 4.1. En cuanto al régimen aplicable De acuerdo con el fundamento jurídico expuesto y los hechos acreditados, encuentra la Sala que, la demandante prestó sus servicios como docente desde 1999, es decir, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, lo que permite inferir que el régimen aplicable en su caso sería la Ley 33 de 1985.
Lo anterior teniendo en cuenta que, mediante Resolución 3877-66 del 26 de mayo de 2017 el departamento de Caldas dio cumplimiento al fallo judicial proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales el 16 de diciembre de 2013 donde se reconoció la vinculación de la señora Castro en los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001, marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002. 9 Índice samai “003”, pág. 20 10 Índice samai “003”, pág. 21 4.2.
Cumplimiento de los requisitos pensionales La Ley 33 de 1985, en relación con los requisitos para acceder a la pensión dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento, la accionante nació el 29 de septiembre de 1965, cumpliendo 55 años el 29 de septiembre de 2020. Ahora bien, en cuanto al tiempo de servicios, se acreditó que la señora Castro Vargas laboró en los periodos que se relacionan a continuación: Origen desde hasta Total Resolución No. 3877-66 del 26 de mayo de 2017 Marzo de 1999 Julio de 1999 5 meses Septiembre de 1999 Diciembre de 1999 4 meses Junio de 2000 Julio de 2000 2 meses Septiembre de 2000 Diciembre de 2000 4 meses Marzo de 2001 Diciembre de 2001 10 meses Marzo de 2002 Julio de 2002 5 meses Septiembre de 2002 Diciembre de 2002 4 meses A.A. 194 de 2003 20/05/2003 31/12/2003 7 meses, 10 días A.A. 210 de 2004 25/05/2004 13/12/2004 6 meses, 18 días Resolución 630 de 2005 24/01/2005 11/07/2005 5 meses, 17 días Resolución 459 de 2005 18/07/2005 22/06/202211 16 años, 11 meses, 4 días TOTAL 21 años, 4 meses, 19 días 11 Se toma como límite la fecha que señaló la demandante adquirió el estatus, es decir el 22 de junio de 2022 Denota lo anterior que, la accionante acreditó también el último requisito establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, este es, los 20 años de servicios docentes, el 3 de febrero de 2021.
En consecuencia, prosperan los argumentos expuestos por la parte demandante, en cuanto a que cumple los requisitos para acceder a la pensión, por cuanto le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, toda vez que, prestó sus servicios como docente desde 1999, es decir, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, además se encuentra acreditado que reúne los requisitos de edad y tiempo para acceder a la pensión de jubilación. Por lo tanto, se declarará la nulidad del acto ficto proveniente de la petición elevada por la señora María del Socorro Castro Vargas el 17 de mayo de 2023 ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.3.
Ingreso base de liquidación de la pensión De acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, estableció la liquidación de las pensiones de jubilación de la siguiente manera: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En el caso concreto, el último año anterior al estatus de pensionada de la demandante, estaría comprendido entre el 3 de febrero de 2020 y 3 de febrero de 2021, lo que daría derecho a que su pensión sea calculada con los factores salariales percibidos en ese periodo, de conformidad con la Ley 62 de 1985.
Así, según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del Fomag de 27 de abril de 2023, en el referido periodo la demandante devengó, además de la asignación básica, los siguientes rubros: bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y horas extras. Sobre la bonificación mensual, la Sección Quinta del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019 estableció que, a pesar de que la bonificación de que trata el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014 no se halla enumerada dentro del catálogo de factores a que alude el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, porque se creó con posterioridad, también es claro que la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales.
En efecto, el Decreto 1566 de 2014 consagra:
ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Dicho decreto fue derogado por los Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016 y 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019, 298 de 27 de febrero de 202012 y Decreto 965 de 2021 en los cuales se ha previsto aquella bonificación mensual en las vigencias de 2015 a 2021 y en todos, como en el primero de la anunciada normativa, se dispone el carácter salarial de la bonificación para todos los efectos, y ordena que sobre aquella se hagan los aportes de orden legal.
Ello denota que es permitida la inclusión de la bonificación mensual en el IBL de la pensión, toda vez que su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985 y porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes, tal y como lo establece el ya mencionado Decreto 1566 de 2014. Sobre la bonificación pedagógica, si bien no se halla enumerada dentro del catálogo de factores a que alude el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, porque se creó con posterioridad, también es claro que la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales, pues el Decreto 1272 de 9 de junio de 201513 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones” señaló que “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes” y el Decreto 2354 de 201814, establece: “ARTÍCULO 2.
Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: 12 Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones. 13 Derogado por los Decretos 120, 121,122, 123 de 2016 14 “Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación” 1.
En el año 2018, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 6% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 2. En el año 2019, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 11 % de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 3.
A partir del año 2020 y en adelante, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 15% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación.”
ARTÍCULO 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.
La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.” (Se resalta) Ello denota que, es permitida la inclusión de la bonificación pedagógica en el IBL de la pensión, además que se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes, tal y como lo establece el ya mencionado Decreto 1272 de 2015 y el Decreto 2354 de 2018.
Sobre la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, estos no se encuentran enlistados en la norma mencionada, aunado a que no se probó haber efectuado aportes sobre ellas, por lo que no deben incluirse en el IBL. Además, en cuanto a la prima de servicios tampoco es procedente su inclusión, pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación, únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad.
Lo expuesto permite concluir que, para este caso la tasa de reemplazo que se debe aplicar es del 75%, del ingreso base de liquidación - que corresponde al promedio de la asignación mensual, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica - devengado por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 4.4.
Nulidad y restablecimiento del derecho Así las cosas, la demandante efectivamente está cubierta por la Ley 33 de 1985 para efectos pensionales y se acreditó que cumple los requisitos de esta norma, por lo que es procedente revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado y a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez calculada en un 75% del ingreso base de liquidación - que corresponde al promedio de la asignación mensual, la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y horas extras devengado por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el entre el 3 de febrero de 2020 y 3 de febrero de 2021.
Ahora bien, aunque la Constitución prescribe en su artículo 128 que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley", es precisamente en virtud de la excepción contemplada en la Ley 4ª de 1992, artículo 19, que la aquí demandante puede disfrutar de la pensión de vejez sin que le sea exigible el retiro definitivo del servicio.
En efecto, la norma en cita dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los ser vidore oficiales docentes pensionados; Parágrafo.
No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades." /Resalta la Sala/ El Consejo de Estado en lo que se refiere a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario, ha trazado una clara y pacífica línea jurisprudencial15, la cual ha sido plasmada, entre otras, en las providencias del 13 febrero de 2020 y del 17 de septiembre de 2020, dictadas por la Sección Segunda, Subsección A, en los procesos con radicaciones 54001 23 33 000 2014 00106 01 (0156-2015) y 81001 23 33 000 2014 00055 01 (2524-2015), respectivamente, en las que se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión sin condicionarlo al retiro del servicio.
Resulta claro entonces que, por tratarse en este caso de una docente que se encuentra inmersa en la excepción prevista en el precepto normativo ya citado, el reconocimiento de la pensión de vejez no conlleva la exigencia de que se retire definitivamente del servicio para poder disfrutar de dicha prestación vitalicia. 15 Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 15 de marzo de 2018, radicación 05001 23 33 000 2014 00331 01 (0509-16) y del 16 de julio de 2020, radicación 05001 23 33 000 2015 00674 01 (2297-19).
De la Sección Segunda, Subsección B, del 25 de septiembre de 2020, radicación 25000 23 42 000 2013 01579 01 (3862-14). 4.5. De la prescripción de mesadas pensionales Habida cuenta que se accederá al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la parte activa, resulta indispensable verificar la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas adeudadas.
Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que, la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: “ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.
En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer, a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 3 de febrero de 2021, cuando la demandante adquirió el estatus jurídico pensional y por consiguiente consolidó la prerrogativa a percibir la prestación en litigio.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 12 de septiembre de 202316, es claro que no habían trascurrido los 3 años de prescripción. Siendo esto así, se condenará entonces a la parte demandada a cancelar las mesadas adeudadas 16 01ActaReparto.pdf desde el 3 de febrero de 2021 hasta la inclusión de la demandante en la respectiva nómina de pensionados. 4.6.
Indexación La entidad demandada deberá actualizar las sumas adeudadas en favor de la actora conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA17, y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 199818. Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 4.7. De las excepciones formuladas La demandada Nación - Ministerio de Educación - FNPSM, en su escrito de contestación de la demanda, propuso como excepción la que denominó “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, la cual se declarará infundada de conformidad con los argumentos de fondo expuestos en esta sentencia. 5.
Síntesis de la decisión 17 …Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” 18 "Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.
O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes" Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones de la demandante y en su lugar, declarará infundada la excepción de “Inexistencia de la obligación”, formulada por la demandada; en consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado frente a la solicitud del 13 de mayo de 2023, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y pague en favor de la accionante una pensión de vejez, a partir del 3 de febrero de 2021, calculada en un 75% del ingreso base de liquidación - que corresponde al promedio de la asignación básica, de la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica y horas extras, devengado por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 3 de febrero de 2020 y el 3 de febrero de 2021.
Lo anterior, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año; y sin que se exija el retiro definitivo del servicio para gozar de dicha prestación vitalicia. 6. Costas Conforme al artículo 188 del CPACA, y teniendo en cuenta que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, no se condenará en costas. Ello aunado a que la revocatoria de la sentencia se dio con base en las pruebas que fueron aportadas por la demandante en el trámite de esta instancia. Con fundamento en lo expuesto, la Sala Tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 20 de junio de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales, en consecuencia.
SEGUNDO: En su lugar, declarar no probada la excepción de “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, propuesta la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado frente a la solicitud del 17 de mayo de 2023, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez a la edad de 55 años.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y pague en favor de la señora María del Socorro Castro Vargas identificada con la cedula de ciudadanía número 30.302.765 una pensión de vejez, a partir del 3 de febrero de 2021, calculada en un 75% del ingreso base de liquidación - que corresponde al promedio de la asignación mensual, la bonificación mensual, la bonificación pedagógica y horas extras - devengado por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 3 de febrero de 2020 y el 3 de febrero de 2021.
Lo anterior, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año; y sin que se exija el retiro definitivo del servicio para gozar de dicha prestación vitalicia.
QUINTO: La entidad demandada deberá actualizar las sumas adeudadas en favor de la parte actora, conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA., y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado, reseñada en la parte considerativa de este proveído. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.
SEXTO: No se condena en costas en ambas instancias.
SÉPTIMO: Se ordena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que dé cumplimiento a esta sentencia conforme lo dispone los artículos 192 y 194 del CPACA.
OCTAVO: Hacer las anotaciones pertinentes en el programa “Samai”. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 60 de 2024. NOTIFICAR Firmado electrónicamente DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES (Magistrado Encargado Despacho Cuatro) Firmado electrónicamente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado