SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 680013333014-2020-00245-01 MEDIO DE CONTROL PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS ACCIONANTE Marco Antonio Velásquez proximoalcalde@gmail.com ACCIONADO Y MINISTERIO PUBLICO Departamento de Santander notificaciones@santander.gov.co ca.lramos@santader.gov.co Procuraduría nmgonzalez@procuraduria.gov.co VINCULADOS Municipio de San Gil notificacionesjudicial@sangil.gov.co abogadoalexandercalderon@hotmail.com Nación – Ministerio de Cultura notificaciones@mincultura.gov.co Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – Fiducoldex notificaciones.judiciales@fiducoldex.com.co Fondo Nacional del Turismo – Fontur mmillan@fontur.com.co andrade@sanabriayandrade.com Asunto Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 2 I.
ANTECEDENTES 1. Hechos Afirma la parte actora que en el sector centro del municipio de San Gil existe una edificación en tapia pisada y teja de barro con más de 200 años de antigüedad, la cual está al borde de la destrucción por lo que requiere de una intervención urgente para su restauración. Asegura que las paredes que colindan con la carrera 10° presentan un deterioro considerable, en especial donde se encuentra la puerta más antigua pues allí no hay techo.
Afirma que en los últimos 10 años no se ha inyectado capital a dicho inmueble, pese a que el Departamento de Santander recibe importantes recursos por sobre tasa a la telefonía celular, la cual está destinada a la preservación de estos inmuebles, pero la mayoría de los mismos hoy se están cayendo. Informa que el inmueble referenciado pertenece a la época colonial y fue declarado monumento nacional a través de Decreto 2862 del 26 de noviembre de 1984 y como bien de interés cultural se le aplican las disposiciones del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008.Además, el Ministerio de Cultura realizó convenio interadministrativo No. 1230 del 29 de julio de 2005 entregando su administración al Departamento de Santander.
A su vez, el Ministerio de Cultura declaró este inmueble en alto riesgo y peligro según informe del 10 de noviembre de 2002. Sostiene que el 18 de noviembre de 2020 presentó petición ante el Departamento de Santander, sin embargo, la entidad no atendió su reclamación y continúo vulnerando los derechos colectivos de los ciudadanos. 2.
Pretensiones “1. Que se declaren vulnerados los derechos colectivos a la moral administrativa, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 3 seguridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, la realización de las construcciones, edificaciones respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, igualmente son intereses colectivos los definidos como tales en la constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia tales como: la libertad de locomoción contenida en el artículo 24 de la constitución política y la ley 16 de 1972 Convención Americana sobre derechos humanos, (pacto de san José), desde el punto de vista de afectación a la comunidad en general que transita o pueda llegar a transitar por la o utilizar la vía pública descrita en los hechos de la demanda que afecta el medio ambiente y los derechos colectivos DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, en el sector aludido en la demanda al privar a los transeúntes del disfrute colectivo de las zona históricas.
Y LA DEFENSA DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN, y el derecho al espacio público. 2. Que se ordene la restauración del inmueble denominado casona del normal antiguo colegio san pedro y alcántara de Guanentá en el término máximos de 1 año. 3. Que en el término de 90días contados a partir de la sentencia, que se ordene revertir el contrato de comodato realizado entre la gobernación de Santander y el Municipio de san gil para el manejo de la casona de la NORMAL ANTIGUO COLEGIO SAN PEDRO Y ALCÁNTARA DE GUANENTÁ DEL MUNICIPIO DE SAN GIL bien identificado con la nomenclatura carrera 11 no 11-43. 4.
Que se ordene a la gobernación de Santander destinar las partidas presupuestales necesarias para la recuperación o restauración del predio por ser de interés cultural esto es hacer lo necesario para que el proyecto se el asignen los recursos necesarios en el año 2021, esto es las partidas presupuestales requeridas para la reconstrucción de la casona de la NORMAL ANTIGUO COLEGIO SAN PEDRO Y ALCÁNTARA DE GUANENTÁ DEL MUNICIPIO DE SAN GIL bien identificado con la nomenclatura carrera 11 no 11-43. 5.
Que se ordene a la gobernación de Santander la Elaboración de un plan para la realización de la obra conforme a los parámetros históricos del sector y su respectiva conservación como inmueble declarado monumento nacional. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 4 6. Que se orden el pago de costas procesales o agencias en derecho, por valor de 4 salarios mínimos las cuales son los costos o gastos relacionados con la defensa judicial de quien resulta ganador en un determinado litigio.
Estos costos o gastos, comúnmente conocidos como costas judiciales deben ser asumidos por quien pierde el litigio o querella. 7. Que se ordene conformar el Comité de verificación del cumplimiento de la sentencia, qué trata el inciso 5° del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, con la participación de las partes y del juez.” II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA • Departamento de Santander A través de apoderado judicial se opone a las pretensiones de la parte demandante pues dice se deben observar las actuaciones que se vienen adelantando por parte del Ministerio de Cultura en conjunto con el Departamento de Santander y el municipio de San Gil, señalados en la respuesta dada al accionante el 04 de febrero de 2021 por la secretaría de Cultura y Turismo del Departamento.
Sostiene que, a dicha respuesta se anexó el Acta No. 01 del 21 de julio de 2020 sobre el seguimiento del proyecto La Casona, suscrita por los miembros del Comité Técnico de Seguimiento conformado por representantes del Departamento de Santander, del Municipio de San Gil y del Fondo Nacional de Turismo – FONTUR – en la que se señalan los adelantos en dicho proyecto realizados por FONTUR, así como las etapas a desarrollar y los compromisos tendientes a la realización de las actividades que den inicio al proyecto y a la etapa de contratación, una vez sea autorizada por el Ministerio.
Así las cosas, afirma que dado que cualquier modificación, diseño, construcción, reparación de bienes de interés cultural deben realizarse bajo la dirección de la Nación, tal como lo indica la Ley 1185 de 2008, se observa que el bien inmueble La Casona de La Normal o antiguo Colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá del municipio de San Gil, denominado “La Casona” ha sido objeto de estudio en la adecuación y restauración necesaria, por lo que se tiene conocimiento que dicho proyecto ya se encuentra en etapa de ejecución y se ha suscrito acta de inicio en el PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 5 desarrollo del diseño del proyecto La Casona San Gil, el cual se encuentra bajo la dirección del Fondo Nacional de Turismo – FONTUR.
Por lo anterior, indica que no es cierto que el ente territorial ha omitido su responsabilidad frente al bien inmueble objeto de la acción constitucional. Además, el actor no señala ni aporta las pruebas que conduzcan a la violación o amenaza de derechos colectivos que invoca, ni mucho menos de los hechos que expone. Refiere que no basta con que se esté frente a un inmueble denominado como patrimonio cultural de la Nación para que se vea afectado el interés colectivo de la defensa del patrimonio cultural de la Nación, pues debe probarse la afectación del mismo y la responsabilidad que recae sobre la persona de derecho público o privado que se demanda, para que tome las medidas necesarias en aras de que cese su vulneración; situación que no se encuentra probada dentro de esta acción popular.
En consecuencia, evidencia la falta de sustento fáctico sobre el hecho que dice el demandante vulnera los intereses colectivos por los daños estructurales del predio denominado Casona de la Normal o antiguo colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá del municipio de San Gil, ya que no hay prueba de ello. • Municipio de San Gil. Presentó escrito de contestación de la demanda por fuera del término de traslado legalmente establecido. • Nación – Ministerio de Cultura.
A través de apoderada judicial manifiesta que le corresponde al actor demostrar el hecho dañoso que altera o vulnera los derechos o intereses colectivos que pretende proteger y que en cuanto al predio denominado “Colegio Universitario San José y San Pedro de Alcántara de Guanentá en el municipio de San Gil – Santander”, una vez revisado el listado de consulta de bienes de interés cultural del ámbito nacional (BIC NAL), cuenta con dicha declaratoria mediante Decreto 2862 del 26 de noviembre de 1984.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 6 Así las cosas, la Ministerio únicamente le corresponde la declaratoria y manejo de los monumentos nacionales y los bienes de interés cultural del ámbito nacional, entendido el manejo como la orientación técnica para efectos del mantenimiento del patrimonio cultural de la Nación (Ley 397 de 1997 modificada por la Ley 1185 de 2008).
Es por ello, no es posible atribuirle responsabilidad institucional pues no hay indicios de que haya desplegado acciones u omisiones que hayan amenazado o vulnerado los derechos e intereses colectivos invocados por el peticionario. Presenta la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva. • Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – FIDUCOLDEX No presentó escrito de contestación de la demanda. • Fondo Nacional de Turismo – FONTUR No presentó escrito de contestación de la demanda.
III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga dispuso: “PRIMERO: AMPARAR los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la seguridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; la realización de las construcciones, edificaciones respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y, la defensa del patrimonio cultural de la nación, contenidos en los literales b), d), f), g), j) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, de los habitantes del Municipio de San Gil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, al MUNICIPIO DE SAN GIL, al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR y a la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Turismo PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 7 que adelanten las gestiones administrativas y técnicas necesarias para prorrogar el plazo del convenio de cooperación No. FNTC 110 el cual cuenta con los recursos necesarios para la ejecución de la fase de restauración de La Casona y de la Casa de la Cultura de San Gil, y en un plazo no mayor de 15 meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia procedan a realizar la actualización de diseños, la obtención y/o actualización de permisos y licencias requeridas por autoridades competentes y la ejecución de la construcción de la primera fase de la restauración de La Casona (La Casona de la Normal o antiguo Colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá ubicado en la carrera 10 No. 11-43 del municipio de San Gil) y de la Casa de la Cultura de San Gil – Santander.
TERCERO: EXHÓRTASE al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, al MUNICIPIO DE SAN GIL, al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR y a la FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Turismo, para que aúnen esfuerzos y realicen las gestiones administrativas, técnicas y presupuestales necesarias para desarrollar las otras dos etapas constructivas del proyecto consistentes en i) construcción de un sótano donde se ubican los cuartos técnicos, parqueaderos y ii) edificaciones nuevas que complementan el conjunto conformadas por un auditorio principal, bibliotecas, salones de exposición, restaurantes y espacios al aire libre donde se ubican teatrinos y áreas para exposiciones o eventos temporales.
CUARTO: CONFÓRMASE un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, integrado por el ACCIONANTE, un representante del DEPARTAMENTO DE SANTANDER, del MUNICIPIO DE SAN GIL y del FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR, quienes deberán rendir informes del cumplimiento de la sentencia una vez vencidos el plazo mencionado en el numeral anterior.
QUINTO: CONDENAR en costas al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, al MUNICIPIO DE SAN GIL, y al FONDO NACIONAL DE TURISMO – FONTUR, a favor del accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 8 SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda…” El A quo después de un análisis del acervo probatorio, dijo lo siguiente: “Conforme a la normatividad existente y a la que se ha hecho referencia por parte de las entidades oficiadas, es claro que el inmueble denominado la Casona de La Normal o antiguo Colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá ubicado en la carrera 10 No. 11-43 se localiza en el casco antiguo del Municipio de San Gil, el cual, según declaración efectuada mediante Decreto 264 del 12 de febrero de 1963, es Monumento Nacional.
Declaración reafirmada en el Decreto Único Reglamentario del sector Cultura No. 1080 del 26 de mayo de 2015. A su turno, este sector del municipio fue incluido dentro del Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) emitido mediante la Resolución No. 2970 del 13 de octubre de 2015 del Ministerio de Cultura y en el que se contempló un proyecto integral sobre la manzana 69 haciendo especial referencia a la declaratoria de bien de interés cultural de la Antigua Casona de la Normal, mediante decreto 2862 de 1984; información replicada por el Ministerio de Cultura en el informe técnico aportado al plenario.
Clara entonces la naturaleza especial del bien inmueble objeto de esta litis… Dentro del presente trámite, la parte pasiva se encuentra constituida por la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – FIDUCOLDEX, el Ministerio de Cultura, el Fondo Nacional de Turismo – FONTUR, el Municipio de San Gil y el Departamento de Santander, entidades que según la petición presentada por el actor popular para agotar el requisito de procedibilidad del presente trámite, la notificación del mismo y la suscripción del Convenio de Cooperación No. FNTC 110 del 26 de junio de 2019 conocen las condiciones en que se encuentra la Casona de La Normal o antiguo Colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá ubicado en la carrera 10 No. 11-43 del Municipio de San Gil, de propiedad del Departamento de Santander según el certificado de libertad y tradición emitido por la Registradora de Instrumentos Públicos de San Gil.
Para el manejo de este tipo especial de bienes, se ha establecido un régimen que incluye los Planes Especiales de Manejo y Protección – PEMP, los cuales, de acuerdo con lo señalado en la Ley 397 de 1997, constituyen el instrumento de PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 9 gestión del patrimonio cultural por medio del cual se establecen las acciones necesarias para garantizar su protección y sostenibilidad en el tiempo.
Respecto al municipio de San Gil, el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) fue adoptado mediante Resolución No. 2970 del 13 de octubre de 2015 del Ministerio de Cultura “Por la cual se aprueba el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP) del sector antiguo (Centro Histórico) de San Gil (Santander) y su zona de influencia, declarado monumento nacional (hoy Bien de Interés Cultural del ámbito Nacional)”.
Dicho instrumento tuvo entre sus consideraciones el CONPES 3658 de 2010 en el que se establecieron lineamientos de política para la recuperación de los centros históricos de Colombia determinando acciones para apoyar a las entidades territoriales en pro de dicho objetivo; así el Plan Nacional de Recuperación de Centros Históricos (PNRCH) propuso revitalizar los sectores urbanos declarados bienes de interés cultural del ámbito nacional mediante una estrategia que incorpora acciones conjuntas con los departamentos, los municipios o los distritos.
Así, en desarrollo de su deber de manejar los bienes de interés cultural del ámbito nacional, el Ministerio de Cultura suscribió el Contrato de Consultoría No. 1663 de 2011 con el fin de formular el Plan Especial de Manejo y Protección del centro histórico de San Gil y su zona de influencia, en el que se detectaron factores de riesgo que comprometen la integridad de los Bienes de Interés Cultural del ámbito Nacional – BICN, ubicados en el municipio, evidenciándose la necesidad de adoptar programas y proyectos que permitan su conservación, salvaguardia y preservación. Dentro de esos proyectos se incluyó específicamente el bien inmueble objeto de esta litis, pues en el artículo 44 del instrumento se determinó la necesidad de intervención de la manzana 29 “garantizando la conservación del inmueble denominado “Colegio Universitario San José y San Pedro de Alcántara de Guanentá”.
Y nuevamente en el artículo 65 se incluyó al inmueble denominado “La Casona” dentro del proyecto de restauración, referenciado como “Proyecto manzana cultural La Casona”, la cual según el artículo 67 “constituye el predio con mayor potencial del centro histórico”. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 10 Resulta clara entonces, la necesidad y prioridad que tiene esta zona de especial importancia e influencia histórica, cultural y turística, para el desarrollo de la comunidad del municipio de San Gil, del Departamento y de la Nación. Es por ello que según quedó demostrado dentro del plenario, teniendo en cuenta el desarrollo turístico del municipio de San Gil, así como el establecimiento del proyecto de la “Manzana Cultural La Casona”, las entidades accionadas, suscribieron el Convenio de cooperación No. FNTC 110 del 26 de junio de 2019, cuyo objeto es “Aunar esfuerzos humanos, administrativos, financieros, jurídicos y de asistencia técnica para realizar “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LA RESTAURACIÓN DE LA CASONA EN EL MUNICIPIO DE SAN GIL, DEPARTAMENTO DE SANTANDER - BICENTENARIO”.
Dicho convenio de cooperación dio inicio el 23 de julio de 2019 y su duración se estipuló hasta el 23 de julio de 2021 por un valor de DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($10.425.000.000); la contratación para su cumplimiento se estableció en cabeza de FONTUR quien se comprometió a entregar informes trimestrales de ejecución a los entes territoriales, en quienes se encargó la supervisión del mismo.
Además, según se extrae de una de las reuniones del comité de seguimiento, el proyecto cuenta con tres etapas constructivas, una de las cuales la compone la restauración de La Casona y de la Casa de la Cultura sobre la que se determinó y aprobó la prioridad de intervención. Esta determinación se dio en la reunión de seguimiento del 21 de julio del 2020 en la que se explicó que el costo estimado para cubrir dicha fase es menor al valor del convenio y que el tiempo estimado para su ejecución era de 10 meses, además, en dicha concertación se establecieron compromisos por parte de FONTUR y del diseñador, especialmente de entregar el cronograma de actividades, presupuesto y plan de trabajo.
Posterior a ello, se estimó la necesidad de gestionar los trámites para llevar a cabo la ampliación del plazo de ejecución del convenio, lo cual se dio a través de la suscripción del Otrosí No. 1 prórroga No. 1 al Convenio de Cooperación No. FNTC- 110 de 2010 del 25 de junio de 2021 en el que acordó prorrogar el plazo de ejecución PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 11 del convenio mencionado por 24 meses quedando con fecha de vencimiento del 23 de julio de 2023.
No obstante, de la lectura y análisis de las reuniones de seguimiento allegadas al plenario, el Despacho encuentra que pese a que la necesidad de intervención y restauración entre otros, del predio denominado la Casona de la Normal o antiguo Colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá ubicado en la carrera 10 No. 11-43 del municipio de San Gil, ha quedado plasmada en diferentes instrumentos legales, especialmente en el Plan Especial de Manejo y Protección (PEMP); su ejecución no se ha iniciado.
No obra en el plenario prueba del cumplimiento de la totalidad de los compromisos pactados y aprobados por los integrantes del comité del seguimiento de este importante proyecto, pues no se evidencia el cronograma de actividades, presupuesto y plan de trabajo; téngase en cuenta que la decisión de iniciar el proyecto con la fase de restauración de La Casona y de la Casa de la Cultura se aprobó en la reunión del 21 de julio del 2020 y pese a que dicho Convenio debió ser prorrogado por 24 meses más, en virtud de los cambios que esta determinación generó, ya está próximo a vencerse el nuevo plazo y la ejecución de esta fase no ha iniciado.
Por su parte, el Fondo Nacional de Turismo aportó copia de los antecedentes administrativos precontractuales y contractuales del Convenio de Cooperación FNTC-110-2019 e informó que en la plataforma SECOP II obran todos los documentos e información del proceso de selección que se encuentra en curso, cuyo objeto es “Realizar la actualización a los estudio y diseños, obtención y/o actualización de permisos y licencias requeridas por autoridades competentes, para la construcción de la primera fase de la restauración de la casona de cultura en el municipio de San Gil departamento de Santander”.
No obstante, de la revisión de este proceso de selección se advierte que el mismo se encuentra actualmente desierto o fue revocado por la misma entidad convocante, lo que evidencia nuevamente que la intervención entre otros, del inmueble objeto de esta litis no ha iniciado realmente y que el proyecto continúa sin ejecutarse pese a que cuenta con disponibilidad presupuestal desde el año 2019.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 12 Es evidente para este estrado judicial que el plazo de ejecución de 10 meses para la intervención y restauración de La Casona y de la Casa de la Cultura no alcanzará a cumplirse pues según se demostró no existe contratación para su ejecución y la prórroga del convenio se vencerá en menos de un mes, lo que implica que los recursos destinados para este importante proyecto no se ejecuten.
En esa medida se encuentra demostrada la omisión en que han incurrido los entes territoriales y actores involucrados en el proyecto de restauración de La Casona de la Normal o antiguo Colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá ubicado en la carrera 10 No. 11-43 del municipio de San Gil, toda vez que además de permitir el avance de su deterioro, conocen, autorizaron y plasmaron la prioridad en la aplicación de un tratamiento de protección especial, pese a lo cual han desatendido los deberes de protección, administración, conservación, mantenimiento y restauración que el PEMP les impuso, así como las obligaciones que sobre la misma órbita suscribieron en el Convenio de Cooperación No. FNTC-110 de 2010 de 2019.
Así mismo, es clara la existencia de un hecho generador de daño que afecta un bien inmueble declarado Bien de Interés Cultural de la Nación, que si bien es de propiedad del Departamento de Santander, se encuentra incluido dentro del PEMP de San Gil como “Proyecto manzana cultural La Casona” que hace parte del Plan Nacional de Recuperación de Centros Históricos (PNRCH) establecido para revitalizar los sectores urbanos declarados bienes de interés cultural del ámbito nacional mediante una estrategia que incorpora acciones conjuntas con los departamentos, los municipios o los distritos.
Sin embargo, pese a la conjunción de las entidades territoriales presentes en este trámite y demás autoridades involucradas, a la existencia de un plan de manejo para la intervención de éste y otros inmuebles, así como de la destinación de importantes recursos en pro de su renovación, la misma no se ha materializado y el bien inmueble continúa deteriorándose, lo que evidentemente causa una afectación en la comunidad local departamental y nacional, pues se trata de un Bien de Interés Cultural del ámbito Nacional – BICNAL-.
En lo que atañe a la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses, ha de considerar el Despacho la claridad de la normatividad que desde la Constitución Política impone el deber de protección PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 13 y salvaguardia del patrimonio cultural material e inmaterial colombiano, reconociendo a las instituciones el papel fundamental de identificar, valorar y conservar sus manifestaciones; es por ello que a partir de la declaración de un bien como de interés cultural, surge el deber de cuidado, defensa y conservación, del cual no pueden sustraerse los entes territoriales, quienes en virtud del principio de descentralización administrativa tienen el deber de incluir en su normativa las políticas y lineamientos para la conservación de dichos bienes.
De esta manera, el incumplimiento a dicha normativa implica una vulneración a la identidad cultural y a la memoria de la Nación, así como una afectación a los derechos colectivos en especial a la defensa del Patrimonio Cultural de la Nación. Así las cosas, de cara a los informes allegados, así como a la clara normatividad nacional y local expedida sobre el tema específico, se hace palpable la trasgresión de la normativa en referencia, la cual es clara en establecer que corresponde a los entes territoriales quienes tiene a su cargo las funciones de salvaguarda y conservación de los bienes de interés cultural por lo que es a éstos a quienes les compete en mayor medida, adoptar las medidas que permitan que cese la amenaza de los derechos colectivos vulnerados.
No obstante, en este caso específico confluyen otros actores, quienes en cumplimiento de los deberes acordados voluntariamente en el Convenio de cooperación No. FNTC -110 del 26 de junio de 2019 y su prórroga, también tienen responsabilidad en la inejecución de la fase de restauración de La Casona y de la Casa de la Cultura de San Gil”.
IV. APELACIÓN El Fondo Nacional del Turismo -FONTUR- concurre a presentar recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado indicando que, el Despacho omitió pronunciarse sobre la supuesta responsabilidad que tenía en la vulneración de los derechos e intereses colectivos que fueron amparados, dejando de valorar la posición o el rol que le asiste a FONTUR.
Lo que es constitutivo de una clara transgresión al derecho de defensa, pues no existía fundamento para imputar responsabilidad y dictar ordenes frente al Patrimonio Autónomo. Sostiene que no existe fundamento legal ni contractual para condenar a FONTUR, lo anterior como quiera que la orden y el exhorto hecho, desconoció por completo PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 14 el rol o su posición dentro del convenio que dio lugar a la ejecución del proyecto para la restauración de uno de los bienes de interés cultural del Municipio.
Lo anterior, toda vez que, en efecto, está demostrado que FONTUR tiene la condición de Patrimonio Autónomo creado por el artículo 42 de la Ley 300 de 1996 como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la Contribución Parafiscal para la Promoción del Turismo y cuyos recursos se destinarían a la ejecución de los planes y programas de promoción y mercadeo turístico y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, entre ella la infraestructura turística, con el fin de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico, sin que a su cargo se encuentre la misión o responsabilidad de velar por la conservación de bienes de propiedad de los entes territoriales.
Refiere que su actividad se limita a la gestión de recursos dentro de ciertos proyectos que buscan la promoción del turismo. Bajo tal condición, FONTUR dio inicio al proyecto título dado “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LA RESTAURACIÓN DE LA CASONA EN EL MUNICIPIO DE SAN GIL, DEPARTAMENTO DE SANTANDER” que tenía por objeto la restauración del edificio declarado bien de interés cultural, incluido su reforzamiento estructural, en el cual realizó los aportes de recursos de cara a la ejecución de las actividades propuestas dentro del proyecto, pero tal condición no lo hace responsable de la custodia y/o cuidado de bienes de interés cultural del Municipio, pues sus obligaciones se contraen a la disposición de recursos para la ejecución de la Etapa I consistente en la contratación para la restauración, construcción e interventoría exclusivamente de la primera fase del proyecto, por lo que, desde la celebración del Convenio, realizó todos los esfuerzos necesarios para cumplir con su objeto, el cual se encontraba limitado a la ejecución de la Etapa I del proyecto estructurado para la Casona y la casa de la cultura de San Gil, por lo que sus obligaciones estaban estrictamente relacionadas con dicha etapa.
Por lo anterior, aduce que, resulta relevante recordar que el artículo 21 de la Ley 1558 de 2012 establece que las funciones principales de FONTUR es el recaudo, la administración y ejecución de sus recursos y este no tiene en ninguna forma un deber o carga de intervenir o proteger los bienes de interés cultural, por lo que en la presente acción no se demostró cual era el fundamento jurídico para determinar que vulneró los derechos e intereses colectivos de los habitantes del Departamento de Santander.
Adicionalmente menciona que, según lo establecido en el artículo 6° del PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 15 Decreto 264 de 1969, los gobernadores de los Departamentos directamente o por conducto de los alcaldes municipales, son quienes deben velar por el cumplimiento de las normas de protección y guarda de los bienes de interés nacional.
Es decir, los llamados a velar, proteger y responder por los bienes de interés cultural en Colombia son los gobernadores y alcaldes del ente territorial en donde se encuentre el bien y no ellos. Sumado a lo anterior, el recurrente manifiesta que, el Convenio de Cooperación No. FNTC 110 de 2019 es imposible de ejecutar jurídica, técnica y financieramente, toda vez que, a pesar que FONTUR realizó todas las gestiones que estaban a su cargo, lo indispensable en la actualidad es la intervención de obras de primeros auxilios y no lo contemplado en el objeto del Convenio, es decir, el bien requiere en este momento de otro tipo de intervención que no está contemplada en el objeto contractual y tiene por fin desarrollar obras que no cuentan con diseños ni estudios, pues los que existían se encuentran actualmente desactualizados.
Por lo anterior dice que, en vista de la imposibilidad para ejecutar el Convenio, en el Comité de Seguimiento Técnico definió que era necesario liquidar el Convenio actual y celebrar un nuevo convenio el cual tenga por objeto realizar las obras de primeros auxilios y los diseños integrales del inmueble según su estado actual, convenio que será soportado financieramente con la disponibilidad presupuestal que ya había sido destinada al Convenio FNTC-110 de 2019.
De igual manera alega que en el presente caso es inexistente la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la seguridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, a la realización de construcciones y edificaciones respetando las disposiciones jurídicas y a la defensa del patrimonio cultural.
Finalmente dice que, el juez popular carece de competencia para ordenar modificaciones o prorrogas del convenio interadministrativo, pues al respecto el H. Consejo de Estado ha dicho que, la acción popular está limitada a obtener la protección de derechos colectivos, sin que se pueda entender que por ello sus facultades son ilimitadas, por lo que a través de la acción popular no es dable discutir, ni decidirse aspectos intrínsecamente relacionados con la celebración de contratos estatales o convenios interadministrativos, pues ello debe tramitarse a través de los medios de control ordinarios.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 16 V. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA • FONTUR Concurre a reiterar lo señalado en el recurso de apelación. VI. CONSIDERACIONES • CONSIDERACIÓN PREVIA El H. Magistrado Iván Fernando Prada Macías, integrante de esta Sala de Decisión, manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, al hallarse incurso en causal de impedimento, toda vez que la providencia recurrida fue proferida por su cónyuge en su condición de Juez Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, subsumiéndose tal situación en causal de impedimento prevista en el artículo 142.2 del Código General del Proceso.
Por lo que, solicitó a la H. Sala de Decisión se le aparte del conocimiento del presente asunto. Al respecto, encuentra la Sala que, en el caso concreto se estructura la causal alegada, al ser la cónyuge del H. Magistrado Iván Fernando Prada Macías quien emitió la sentencia recurrida, razón por la que se aceptará su manifestación de impedimento y se le separará del conocimiento del presente asunto. 1.
Competencia Conforme lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial. 2. Problema Jurídico Teniendo en cuenta a los argumentos expuestos en la apelación el problema jurídico a resolver se centra a determinar si: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 17 ¿Es responsable Fontur de la vulneración de derechos colectivos y en consecuencia está obligado a cumplir lo dispuesto por el juez, o existe una imposibilidad de cumplimiento a la orden dada en primera instancia, siendo los entes territoriales los únicos responsables de la custodia y cuidado de los bienes declarados como patrimonio cultural? Tesis: Si es responsable y no existe imposibilidad de cumplimiento, por las razones que pasan a exponerse. 3.
Argumentos de la decisión El artículo 88 de la Constitución Política consagra las acciones populares como el instrumento de defensa judicial para la protección de derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y demás de similar naturaleza que se definan en la ley.
La reglamentación de las acciones populares fue diferida al legislador por los Constituyentes de 1991, así como la definición de los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. En cumplimiento de este mandato constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998, mediante la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política, cuyo artículo 2º define las acciones populares, así: “Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.
En la aludida Ley, se señaló que con el ejercicio de las acciones populares se busca evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible; siendo procedentes contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
Al respecto, la Jurisprudencia Constitucional ha establecido que la acción popular, se caracteriza: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 18 “(i) por ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales;
(ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño;
(iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos1”(Negrilla para la ocasión). En ese orden de ideas, le corresponde a este Tribunal determinar si para el caso en concreto, hay lugar a confirmar o revocar la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, la cual impuso unas órdenes a la autoridad demandada. 4.
Caso concreto A partir de lo decidido por el A quo y lo manifestado por el recurrente, la Sala encuentra acreditado del material probatorio allegado y relevante para esta segunda instancia lo siguiente: - Que FONTUR tiene la condición de patrimonio autónomo creado por el artículo 42 de la ley 300 de 1996 como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal para la promoción del turismo y cuyos recursos se destinan a la ejecución de los planes y programas de promoción y mercadeo turístico y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, entre ella la infraestructura turística, con el fin de incrementar el PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 19 turismo receptivo y el turismo doméstico con base en los programas y planes que para el efecto presente la entidad administradora al comité directivo del fondo1. - Que mediante el Convenio de Cooperación No. FNTC 110 del 26 de junio de 2019, suscrito entre la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – FIDUCOLDEX, vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Turismo – FONTUR, el municipio de San Gil y el Departamento de Santander, que tuvo como fundamentos entre otros: “8.
Que en sesión realizada el día veinte (20) de junio de 2019, el Comité Directivo de FONTUR, decidió aprobar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el proyecto titulado: “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LA RESTAURACIÓN DE LA CASONA EN EL MUNICIPIO DE SAN GIL, DEPARTAMENTO DE SANTANDER”, hasta por la suma de DIEZ MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($10.425.000.000), con cargo a los Recursos CNT – rendimientos;
Línea: Infraestructura Turística. 9. Que el proyecto FNTP-102-2019 cuenta con Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 92 del veinte (20) de junio de 2019, expedido por la Dirección de Negocios Especiales de FONTUR. 10. Que con fundamento en el numeral 3.1 literal A inciso iii) Manual de Contratación de FONTUR, las partes pretenden “Aunar esfuerzos humanos, administrativos, financieros, jurídicos y de asistencia técnica para realizar “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA FASE DE LA RESTAURACIÓN DE LA CASONA EN EL MUNICIPIO DE SAN GIL, DEPARTAMENTO DE SANTANDER - BICENTENARIO”. - Que mediante Otrosí No. 1 se prórroga el Convenio de Cooperación No. FNTC- 110 de 2019, suscrito el 25 de junio de 2021 en el que acuerda prorrogar el plazo de ejecución del convenio mencionado por 24 meses quedando con fecha de vencimiento del 23 de julio de 2023.
Lo anterior atendiendo a la solicitud presentada por la supervisora del convenio Liyibeth Ochoa Rodríguez quien expuso que en virtud de la ejecución del proyecto FNTP-102-2019 “Construcción de la Primera Fase de la Restauración de La Casona en el municipio de San Gil, departamento 1 ARTÍCULO 42. Del fondo de promoción turística. Modificado por el art. 40, Ley 1450 de 2011.
Créase el fondo de promoción turística para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal que se crea en el artículo 40 de esta ley, el cual se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Desarrollo Económico. El producto de la contribución parafiscal se llevará a una cuenta especial bajo el nombre fondo de promoción turística, con destino exclusivo al cumplimiento de los objetivos previstos en esta ley.
ARTÍCULO 43. Objetivo y funciones. Modificado por el art. 10, Ley 1101 de 2006. Los recursos del fondo de promoción turística se destinarán a la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico y a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, con el fin de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico con base en los programas y planes que para el efecto presente la entidad administradora al comité directivo del fondo.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 20 de Santander” se presentaron 3 modificaciones de la ficha del proyecto aprobada por el viceministro de turismo relacionadas con: i) inclusión de la actividad de prospección arqueológica manteniendo el costo total del proyecto, aprobada por el comité el 25 de octubre de 2019 $10.425.000.000; ii) modificación del valor de la interventoría y las actividades relacionadas con los sistemas especiales (circuito cerrado de televisión, sistema contra incendio, sistema de audio y video); y iii) modificación del presupuesto en virtud al cambio de las áreas de intervención del proyecto, producto de la solicitud realizada por el municipio de San Gil y concertada en el comité técnico del 21 de julio de 2020, adicionalmente se contempló la contratación de la supervisión arquitectónica del proyecto acogiendo las directrices establecidas en el Decreto 2090 de 1989 de la sociedad colombiana de arquitectura y, la implementación de los protocolos de bioseguridad… -Que el 1 de marzo de 2023 se llevó un Comité Técnico de Seguimiento con el equipo técnico jurídico de la Gobernación de Santander, la Alcaldía de San Gil, el Consultor y el equipo de trabajo de la Dirección de infraestructura del P.A. FONTUR, en el que se señaló por el Representante legal del CONSORCIO RESTAURADORES ASOCIADOS - LA CASONA (Contrato FNT-188-2014), que los diagnósticos de la edificación: La Casona, La Casa de la Cultura y la Ceiba, fueron adelantados entre los años 2015 y 2017 y como resultado de dicho diagnóstico, el consultor planteó las necesidades para el proyecto, que fue costeado por valor de TREINTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($30.931.950.946).
Y se advirtió por parte del P.A. FONTUR que, el objeto del convenio no contiene dentro de sus actividades, la ejecución de obras temporales de Primeros Auxilios; esto se refuerza con la revisión del contenido de las actividades aprobadas por el Ministerio, dentro de su parte considerativa, no incluyeron tales actividades. Por lo que dando cumplimiento a lo señalado en el artículo tercero de dicha resolución establece que “en el evento de pretender adelantar cualquier modificación al proyecto (…) se debe presentar el correspondiente proyecto de modificación o intervención para autorización por parte del Ministerio de Cultura”. - Que el 11 de mayo de 2023, mediante informe técnico, el ingeniero Estructural de la Dirección de Infraestructura de FONTUR resume lo expuesto en las reuniones anteriores con relación a la insuficiencia actual de los diseños, para atender el estado actual del bien de interés cultural, en los siguientes términos: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 21 “…ASUNTO: CONCEPTO TECNICO ESTADO ACTUAL DE LA CASONA EN SAN GIL En lo referente al tema de la Casona en el Municipio de San Gil, al revisar el levantamiento fotográfico y los conceptos de calificación de los deterioros elaborados en la consultoría del Arq.
Max Ojeda licenciada en diciembre de 2017, frente a los hallazgos de la visita realizada por el personal de infraestructura de Fontur en enero de 2023, es posible advertir que existe un deterioro en la estructura de cubierta de la Casona, por lo anterior es preciso advertir que luego de 6 años de realizada la consultoría para la intervención integral se requiere actualizar todo lo referente a estudio de sanidad de maderas, levantamiento de daños y deterioros en el sistema murario junto con la actualización de la propuesta de reforzamiento según sean los hallazgos.
Adicionalmente de requerirse actualizar la resolución del Ministerio y la licencia de construcción, se deberá ajustar los estudios de reforzamiento a la norma AIS 610-EP17, finalmente se requiere actualizar toda la estructura de costos para la intervención integral del proyecto”. -Que el 25 de mayo de 2023 se llevó a cabo una mesa de trabajo con las directivas de P.A. FONTUR y los delegados de la Gobernación de Santander, en donde se reiteró por parte de P.A. FONTUR acerca de la necesidad de liquidar el convenio FNTC-110-2019 derivado de la imposibilidad técnica, jurídica y financiera, toda vez que el objeto del actual convenio no corresponde con las necesidades actuales del proyecto, así mismo se señaló la necesidad de modificar el proyecto para que se incluya la actualización de los diseños a las condiciones actuales, incluido interventoría, teniendo en cuenta las actualizaciones de norma sismo resistente (AIS 610-EP17- EVALUACIÓN E INTERVENCIÓN DE EDIFICACIONES PATRIMONIALES DE UNO Y DOS PISOS DE ADOBE Y TAPIA PISADA) y aplicables al proyecto de acuerdo a su materialidad y al estado actual de los inmuebles. -Que en comité del 15 de junio de 2023 se dijo lo siguiente: “(…) 3.
Identificación de las tareas a realizar (10 minutos - FONTUR) PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 22 • Liquidar el convenio de cooperación FNTC-110-2019, la cual se encuentra en trámite interno, luego de que se emita la minuta, ésta se remitirá a través de la Fiduciaria Fiducoldex, para su revisión y firma. • Modificar el proyecto FNTP-102-2019, al nuevo alcance, estudios de mercado, modificación de ficha y aprobación en Comité Directivo, con base a unos criterios definidos por parte de los propietarios de los inmuebles y enmarcados en las fuentes de financiación. *La actualización a los diseños deberán corresponder a las edificaciones identificadas como La Casona y Casa de la Cultura de San Gil, garantizando la validación de los estudios y diseños entregados por el Consorcio Restauradores Asociados - La Casona*. • Estudio SARLAFT por parte de Fiducoldex, el cual se encuentra en avance ante la D. legal del P.A. FONTUR y Fiducoldex. • Suscripción de un nuevo convenio estableciendo inicialmente fuentes de financiación de entes territoriales, el cual se encuentra en elaboración. • Contratar la actualización de los estudios y diseños y obtención de permisos y licencias para la construcción y restauración de la Casona y Casa de la Cultura de San Gil.
Que dependerá de la ejecución de la actualización de los estudios y diseños y cierre financiero. 4. Identificación de nuevo alcance para la actualización de estudios y diseños De acuerdo, con lo señalado por el Municipio de San Gil, se identifica como necesidad sentida, las siguientes: a. Rehabilitación de Casona y Casa de la Cultura b. Cambiar cubiertas y pisos c. Cambios de redes hidrosanitarias, eléctricas, comunicaciones y RCI* (Teniendo en cuenta uso de biblioteca y con la ponderación de que los bienes son de Interés Cultural).
Sacar del proyecto macro: los sótanos, el auditorio, el parqueadero y la intervención del predio la Ceiba, en razón a la falta de recursos pues se señaló por los entes territoriales que, ya cerrando la administración, no cuentan con recursos. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 23 • Delimitar el proyecto a los recursos existentes, con el fin de ejecutar los recursos disponibles aportados por el P.A. FONTUR. • Usos de las edificaciones: Museos, Biblioteca, casa de la cultura. • Fuentes de financiación: Únicamente los recursos de P.A. FONTUR, pues los entes territoriales manifiestan que, ya cerrando la administración, no cuentan con recursos. • Adiciones: Únicamente los recursos de P.A. FONTUR, pues los entes territoriales manifiestan que, ya cerrando la administración, no cuentan con recursos. • Obras de primeros auxilios y mantenimientos antes de iniciar la fase de obra: por cuenta de los propietarios y/o tenedores de acuerdo con el decreto 2358/2019.
Se señala que esta propuesta deberá ser ratificada por los ordenadores de gasto, de manera oficial. Además, existe la preocupación frente a la suscripción del nuevo convenio, para antes de Ley de garantías (29 de junio de 2023), sin embargo, se señala que por parte del P.A. FONTUR, desde el 25 de mayo de 2023, se ha venido adelantando tareas orientadas a la solicitud de liquidación y elaboración de borrador de eventual convenio de cooperación, para lo cual se realizado mesas de trabajo con los equipos de los entes territoriales en los días 1 y 2 de junio y el presente comité incluso, para que se informe sobre la delimitación del alcance del nuevo proyecto, pero a partir de la fecha se requiere el apoyo decidido de parte de los supervisores Del Municipio de San Gil y Departamento de Santander, para lograr la fecha prevista, pues es de resaltar que para la elaboración del estudio de mercado se depende de terceros, lo cual puede afectar las metas previstas. 5.
Compromisos: a) El Municipio de San Gil y la Gobernación de Santander se comprometen a presentar la delimitación del nuevo alcance del proyecto, para el 23 de junio de 2023 y presentar a los ordenadores del gasto, quienes informarán de manera oficial a P.A. FONTUR. b) El P.A. FONTUR Con dicho documento precisando el nuevo alcance del proyecto, se realizará el estudio de mercado para definir el valor del convenio de cooperación. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 24 c) Reenviar los informes, modificatorios y concepto técnico del estructural del P.A. FONTUR, resolución No 2402 de 2017 del Ministerio de Cultura con el fin de que se acopie la información por parte de los supervisores de los entes territoriales ” -Que mediante OTROSI No. 3 y prorroga No. 2 de fecha 21 de julio de 2023 al convenio de cooperación No. FNTC-110-2019 suscrito entre la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. –FIDUCOLDEX actuando como vocera y administradora del patrimonio autónomo –Fondo Nacional de Turismo –FONTUR-, el Departamento de Santander y el Municipio de San Gil.
Se dispuso por parte de las partes intervinientes entre otras razones el fallo de primera instancia: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 25 A partir del material probatorio anteriormente enlistado es claro que, si bien FONTUR no tiene el deber de salvaguardar los bienes de interés cultural de la Nación, como si lo tienen los entes territoriales demandados en este caso, también lo es que, en virtud de sus funciones a través del convenio de cooperación pactó con los entes territoriales y dispuso de unos recursos para la reparación del bien cultural denominado LA CASONA EN EL MUNICIPIO DE SAN GIL, es decir, asumió unas obligaciones que no fueron desarrolladas en el tiempo acordado, por lo que no es de recibo para la Sala que ahora se argumente una falta de responsabilidad, pues la discusión en este caso no versa sobre la competencia legal para hacerlo, sino el incumplimiento de los compromisos contraídos con la suscripción del convenio, suma de omisiones que contribuyó a que no se haya adelantado el proyecto y por ende se vulnere el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la nación. La Sala no desconoce que corresponde a los entes territoriales directamente o por conducto de quien ellos asignen, velar por el cumplimiento de las normas de protección y guarda de los bienes de interés cultural.
Es decir, en principio son los primeros llamados a proteger y responder por los bienes de interés cultural en Colombia, pero en este caso no puede pasarse por alto que FONTUR suscribió un convenio de cooperación con estos y; si bien no puede afirmarse que por causa de este no se realizó su objeto, lo cierto es que no se ha ejecutado, lo que constituye una vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio, pues el bien cultural continua en riesgo, o por lo menos eso es lo que evidencian las pruebas.
Adicionalmente debe resaltarse que tal y como lo señaló el A quo el Fondo Nacional de Turismo aportó copia de los antecedentes administrativos precontractuales y contractuales del Convenio de Cooperación FNTC110-2019 e informó que en la plataforma SECOP II obran todos los documentos e información del proceso de selección que se encuentra en curso, cuyo objeto es “Realizar la actualización a los estudios y diseños, obtención y/o actualización de permisos y licencias requeridas por autoridades competentes, para la construcción de la primera fase de la restauración de la casona de cultura en el municipio de San Gil departamento de Santander”, pero, de la revisión de este proceso de selección se advierte que el mismo se encuentra actualmente desierto o fue revocado por la misma entidad convocante, lo que evidencia que la intervención del inmueble objeto de esta Litis PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 26 no ha iniciado realmente y que el proyecto continúa sin ejecutarse pese a que cuenta con disponibilidad presupuestal desde el año 2019.
Ahora, no puede decirse que existe una imposibilidad de ejecución del convenio, pues lo cierto es que este como ha ocurrido en otras oportunidades puede prorrogarse, para que se actualicen los estudios y diseños iniciales o se adecuen a las necesidades actuales, tal y como se venía discutiendo en los comités incluso antes de que se emitiera la sentencia de primera instancia, no siendo de recibo para la Sala que se indique imposibilidad jurídica, técnica y financiera, pues se insiste, el proyecto pude ser prorrogable, tal como se venía discutiendo en los comités por las partes y, más aún cuando también están aprobadas las partidas presupuestales para tal efecto como el mismo FONTUR lo señala.
Adicionalmente no es cierto que se diga que el juez popular no tiene la competencia para ordenar la prórroga del convenio, pues, al advertirse la vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la nación, en términos del artículo 144 del CPACA podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato y, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, lo que en efecto ocurre en este caso, razón por la que no es de recibo la argumentación aducida por el recurrente.
De otra parte la Sala la Sala considera que en efecto no es posible aducir una vulneración del recurrente respecto de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la seguridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, a la realización de construcciones y edificaciones respetando las disposiciones jurídicas, pues ello no se prueba en el expediente, pero como se ha dicho, si del derecho a la defensa del patrimonio cultural de la nación, en razón al compromiso adquirido al suscribir el convenio de cooperación y además atendiendo a que dentro de sus funciones está la de ayudar a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, entre ella la infraestructura turística, como ocurre en este caso, al pretenderse recuperar o restaurar La Casona de la Normal o antiguo Colegio San Pedro y Alcántara de Guanentá ubicado en la carrera 10 No. 11-43 del municipio de San Gil, por lo que en este sentido se entiende amparada la orden dada por el A quo.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 27 Por último, debe indicarse, que aun cuando se suscribió el “OTROSI No. 3 y prorroga No. 2 de fecha 21 de julio de 2023 al convenio de cooperación No. FNTC- 110-2019” no podría hablarse en este caso de cesación de la actuación impugnada o hecho superado, pues esta figura como se ha dicho en oportunidades anteriores se da como consecuencia de una actuación de la administración motu propio, antes de proferir la sentencia de primera instancia, pero nunca como consecuencia de la orden dada, pues de proceder acatando la orden del juez de primera instancia, con independencia de que se haya impugnado, ninguna razón de ser tendría la segunda instancia si esta se abstiene de analizar la vulneración de derechos con el argumento de que se dio cumplimiento al fallo de primera instancia y en consecuencia existe hecho superado.
Conforme a lo precedente, y sin lugar a mayores consideraciones se confirmara la sentencia apelada, ya que se encuentra demostrada la omisión en que han incurrido los entes territoriales y el aquí recurrente, respecto del proyecto de restauración del bien de interés cultural enunciado, pues han desatendido los deberes de protección, administración, conservación, mantenimiento y restauración que el PEMP les impuso, así como las obligaciones que sobre la misma órbita suscribieron en el Convenio de Cooperación No. FNTC-110 de 2010 de 2019. 5.
Costas de segunda instancia De conformidad con el Art. 38 de la ley 472 de 1998 en concordancia con el artículo 365 del C.G.P FONTUR no será condenado a pagar las costas de segunda instancia, en atención a que no existió ninguna actuación del demandante y además porque el recurso prosperó parcialmente en atención a la no vulneración de los derechos a la moralidad administrativa, al goce del espacio público, a la seguridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente, a la realización de construcciones y edificaciones respetando las disposiciones jurídicas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS 680013333014-2020-00245-01 28 PRIMERO: DECLÁRASE FUNDADO el impedimento manifestado por el H. Magistrado Iván Fernando Prada Macías, en consecuencia, se le aparta del conocimiento del fondo del asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: Envíese oportunamente el expediente al Juzgado de origen previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala virtual según Acta 02 de 2024. Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Impedido Firmado Samai IVAN FERNANDO PRADA MACIAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado