SIGCMA-SGC Bucaramanga, catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente MILCÍADES RODRÍGUEZ QUINTERO Radicado 680013333009-2022-00093-01 Link del expediente EXPEDIENTE DIGITAL (Dar clic) Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante ANA DE JESUS CASTILLO REINA silviasantanderlopezquintero@mail.com bonificacionlopezquintero@gmail.com Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co DEPARTAMENTO DE SANTANDER notificaciones@santander.gov.co jaimeivan.red29@hotmail.com Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema MORA CONSIGNACIÓN CESANTIAS ANUALIZADAS AL FONDO DEL MAGISTERIO – Ley 50 de 1990 - Decide la Sala los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la parte demandante y la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contra la sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga., mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
I. LA DEMANDA 1.
HECHOS La parte demandante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables en el (expediente digital SAMAI del Juzgado), los siguientes: a. Señala que, la señora ANA DE JESÚS CASTILLO REINA, tiene derecho a la consignación y pago de los intereses a las cesantías y de las cesantías, a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 más tardar el 31 de enero y 14 de febrero de la siguiente anualidad a su generación, respectivamente, tratándose de docente de régimen anualizado. b. Indica que, el incumplimiento de dichas obligaciones en las fechas anteriormente estipuladas le da derecho como docente a reclamar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 y normas concordantes. c. Refiere que, habiendo transcurrido dichos plazos, las entidades aquí demandadas no cumplieron con sus deberes, por lo cual, mediante petición, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, así como de los intereses a las cesantías y sus cesantías, solicitud que le fue negada por las accionadas. 2.
PRETENSIONES “DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado con el radicado 20210166897 PROC #: 1933950, de fecha 06/10/2021, expedido por JOSE MAURICIO BAEZ PEREIRA y notificado mediante correo electrónico el día 06/10/2021, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente; ii) se niega el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superando el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 CPACA. 5. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y AL DEPARTAMENTO DE SANTANDER - SECRETARIA DE EDUCACIÒN, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invoca como normas violadas: Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53 Ley 91 de 1989 Art. 5 y 15; Ley 50 de 1990 Art. 99; Ley 1955 de 2019 Art. 57; Ley 52 de 1975 Art. 1; Ley 344 de 1996 Art. 13; Ley 432 de 1998 Art. 5; Decreto Nacional 1176 de 1991 Art. 3 y Decreto Nacional 1582 de 1998, Arts. 1 y 2.
Como concepto de violación Expone la apoderada de la parte demandante que el acto administrativo demandado infringe las normas superiores en que debe fundarse, en especial, el principio de favorabilidad, ya que desconoce el deber que le asiste a las entidades territoriales y a la Nación – Ministerio de Educación de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad.
II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1. DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, indicando que, no tiene bajo su competencia efectuar el pago de las cesantías y los intereses a las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 cesantías; pues dicha obligación corresponde a la Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
Refiere que, mediante el Acuerdo No. 39 de 1998, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías, de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Indica que, mediante oficio de fecha 11 de diciembre de 2020, radicado 20200170161153, el FOMAG informó, entre otras cosas, lo siguiente: La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 de febrero de 2021. Manifiesta que, en atención a las precisas instrucciones del FOMAG y a lo indicado en el Acuerdo 39 de 1998, el Departamento de Santander mediante oficio de fecha 22 de enero de 2021 remitió a la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora, el reporte de las cesantías del personal docente activo e inactivo correspondiente al año 2020.
Sostiene que, si se tiene en cuenta el requerimiento del FOMAG que fijaba como plazo para la remisión de la liquidación de cesantías el día 5 de febrero de 2021, se puede concluir que el Departamento de Santander presentó el reporte de las cesantías de manera oportuna, razón por la cual no puede endilgarse responsabilidad al ente territorial por el pago extemporáneo de las prestaciones sociales; máxime cuando, claramente es el FOMAG quien ha establecido las fechas de pago de las cesantías y los intereses sobre las mismas.
Formuló como excepción la Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva. 2. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Señala que se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que, el demandante hace una indebida interpretación normativa al indicar que las entidades territoriales deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de enero y consignar las cesantías en una cuenta individual del docente antes del 15 de febrero, pues el tenor literal del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 permite evidenciar que no existe mención alguna a estos aspectos, ya que la norma jamás se refiere a fechas y mucho menos a cuentas individuales de los docentes en el FOMAG.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 Refiere que, las cesantías de la parte demandante fueron debidamente tramitadas conforme al régimen especial establecido; esto es, la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998. Que bajo el principio de unidad de caja en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya se encuentran presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia, por lo cual, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.
Señala que, conforme al procedimiento descrito que involucra los recursos de las cesantías y sus intereses, se concluye que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación Certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. Agrega, que mediante comunicado del 17 de diciembre de 2019 se indicó que la fecha de recibo de reportes de cesantías era hasta el 5 de febrero de 2020, fecha improrrogable, y se precisó también que no existe cuenta individual por docente por ser un fondo común con unidad de caja y en tal sentido, el trabajador debe probar que son sus cesantías individualmente las que no se consignaron en tiempo.
Formuló como excepciones, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, “CADUCIDAD”, “PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS EN CONTRA DEL DEMANDANTE” Y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. III.SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 30 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada las excepciones de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA formulada DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARIA DE EDUCACION y la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Así mismo, DECLARAR no probada la excepción de CADUCIDAD formulada por la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada, de oficio, la excepción de CADUCIDAD respecto del acto administrativo expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, identificado con el radicado 20210166897 PROC 1933950, de fecha 6/10/2021 y notificado en la misma fecha, conforme lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo identificado con el radicado 20210173587641, de fecha 02-11-2021, expedido por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y notificado mediante el correo electrónico el 02-11-2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de una sanción moratoria por la consignación tardía de las Cesantías del año 2020 según lo dispone el numeral 3 art. 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de ANA JESÚS CASTILLO REINA, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a ANA JESÚS CASTILLO REINA, la sanción moratoria de que trata el art. 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a CUARENTA (40) días de salario básico devengado en el año 2021, por la consignación extemporánea de las cesantías del año 2020, valor que se ajustará debidamente, aplicando la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: La entidad demandada condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A.
SEXTO: CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por ser la parte vencida, a pagar las costas a favor de la demandante ANA JESÚS CASTILLO REINA, las que deberán liquidarse por la Secretaría, dando aplicación a lo dispuesto en el art 366 del Código General del Proceso.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archívese cada proceso, previas las anotaciones del caso” El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bucaramanga, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, respecto del acto expedido por el Departamento de Santander el 6 de octubre de 2021, identificado con el número Proceso No 1933950, el cual si bien no guarda relación con la solicitud de mora elevada por la parte demandante, sí corresponde a la respuesta a dicha petición, puesto que en el correo de radicación se observa que a la reclamación administrativa se le asignó el radicado 20210121285 PRO 193395 (índice 19 de SAMAI) y la respuesta efectivamente tiene como identificación el radicado PRO 193395.
Indicó que, el acto del Departamento de Santander fue expedido y notificado el 6 de octubre de 2021, es decir, el conteo de caducidad es a partir del día siguiente, 7 de octubre de 2021, interrumpiendo el término de caducidad la parte demandante el 7 de febrero de 2021 con la radicación de la solicitud de Conciliación, por lo que le quedaba 1 día para interponer la demanda.
Es por ello que en virtud de que la constancia de la Procuraduría fue expedida el 29 de marzo de 2022, la parte demandante debía interponer la demanda al día siguiente, es decir el 30 de marzo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 de 2022 y lo hizo el 31 de marzo de 2022 por lo que respecto del presente acto se puede afirmar, ha operado el fenómeno de la caducidad.
Con relación al acto administrativo expedido por el FOMAG el 2 de noviembre de 2021 y notificado en la misma fecha, según se informa en la demanda, cumplía término de caducidad para demandar su nulidad el 3 marzo de 2022, sin embargo, la parte demandante radicó solicitud de Conciliación ante la Procuraduría el día 7 de febrero de 2022, interrumpiendo con ello el término de caducidad, faltándole 25 días para que ésta operara.
Por ello, al expedirse la constancia de la Procuraduría el 29 de marzo de 2022 y presentarse la demanda el 31 de marzo de 2022, estaría aún en término la parte actora para demandar la nulidad del acto identificado con radicado 20210173587641 del 2 de noviembre de 2021 expedido por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones. Conforme a lo anterior, el Aquo resolvió el fondo del asunto, frente al acto administrativo expedido por el FOMAG, indicando que, se observa en el expediente, en relación con la vinculación de la demandante, su condición de docente Departamental desde 2004 con régimen de cesantías anualizadas cuya fuente corresponde a recursos del Sistema General de Participaciones, Ley 91 según se aprecia en el extracto de cesantías aportado por el FOMAG.
Por consiguiente, la vinculación de la demandante como docente oficial de vinculación nacional con posterioridad a 1990, le hace aplicable el literal b del art. 15 de la ley 91 de 1989, según el cual “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro”.
Siendo una de ellas la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, la cual fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. Refiere que, aunado a la interpretación favorable de la Corte Constitucional, por pertenecer la demandante al régimen anualizado de cesantías, mediante la cual se hace extensible a la demandante la sanción moratoria que consagra el numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990, que tiene lugar si no se consignan a favor del trabajador público las cesantías causadas, antes del 15 de febrero del año siguiente.
Manifiesta que, conforme al extracto de cesantía aportado al proceso, se reflejan las cesantías causadas en el año 2020, cuyo valor ascendió a $3’467.034, las que fueron consignadas el 27 de marzo de 2021, en contravía del numeral 3 del art. 99 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 de la Ley 50 de 1990 donde se establece como fecha límite para su consignación el 14 de febrero del año siguiente, con lo que se configura una mora de 40 días entre el 15 de febrero y el 26 de marzo de 2021, y como consecuencia se ha de imponer el pago de la sanción prevista en la misma norma: “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”.
Indica que, al haberse vinculado la demandante al servicio como docente del orden Departamental, con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989, que tuvo lugar el 29 de diciembre de 1989, los pagos de sus prestaciones entre las que están las cesantías se encuentran a cargo del FOMAG. Frente a los intereses a las cesantías, consideró que, dentro de la prueba documental, más exactamente el extracto emitido por el FOMAG, se aprecia que, el valor de los intereses de las cesantías del año 2020 ascendió a $306.212, siendo consignados el 27 de marzo de 2021, pero fueron pagados a la demandante en el Banco de Bogotá, solo hasta el 31 de marzo de 2021, cuando la norma cuya aplicación se reclama, establece el plazo de pago en el mes de enero del año siguiente, es decir, hasta el 31 de enero.
Sin embargo, expuso que, la Ley 52 de 1975, es clara al sancionar la ausencia de pago y no el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, pues ya se ha demostrado que, en relación con los causados sobre las cesantías de 2020, sí se realizó su pago por el Fomag a la demandante, razón suficiente para negar la pretensión, por cuanto la situación fáctica demostrada no se ajusta al requerimiento normativo para configurar la indemnización perseguida.
IV.FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN PARTE DEMANDADA- FOMAG La apoderada de la parte demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia señalando que, la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no le es aplicable a los docentes al FOMAG, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Señala que, se debe tener en cuenta que el FOMAG es un fondo cuenta, que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad.
En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías. Expone que, la Ley 50 de 1990, es de aplicación exclusiva para trabajadores particulares y no para los docentes afiliados al FOMAG quienes tiene norma especial, y se les aplica para el pago de los intereses a las cesantías el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
PARTE DEMANDANTE La parte demandante, interpone recurso de apelación, señalando que no está de acuerdo con lo decidido por el Aquo, al negar el pago de la indemnización por la consignación y pago tardío de los intereses a las cesantías, máxime cuando en el expediente se encuentra probado, que los mismos fueron liquidados el 27 de marzo de 2021 y puestos a disposición de la entidad bancaria el 31 de enero de 2021, debiéndose cancelar a más tardar el 31 de enero de 2021.
Tampoco, comparte la decisión de no acceder a los ajustes de valor de las sumas reconocidas, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, solicitando lo siguiente:
PRIMERO: Se ADICIONE el numeral Tercero de la decisión contenida en la providencia del 30 de junio del año 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y notificada vía correo electrónico el dio 04 de julio del mismo año, y en su lugar se disponga: “TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo identificado con el radicado 20210173587641, de fecha 02-11-2021, expedido por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y notificado mediante el correo electrónico el 02-11-2021, mediante el cual se negó el reconocimiento de una sanción moratoria por la consignación tardía de las Cesantías del año 2020 según lo dispone el numeral 3 art. 99 de la Ley 50 de 1990, así como el reconocimiento a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, a favor de ANA JESÚS CASTILLO REINA, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Se MODIFIQUE y ADICIONE el numeral Cuarto de la decisión contenida en la providencia del 30 de junio del año 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y notificada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 electrónicamente el día 04 de julio del año 2023, y en su lugar se disponga: “CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a ANA JESÚS CASTILLO REINA, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a causa del incumplimiento en el que incurrieron las entidades en el pago de las cesantías causadas por el año 2020.
Suma que deberá ser liquidada a razón de 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite la consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG, con base en la asignación básica devengada por la demandante para el año 2020. Valor que se ajustará debidamente, aplicando la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia”.
Así mismo a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagarle a ANA JESÚS CASTILLO REINA, el reconocimiento y pago de la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 Se 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Finalmente, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DELMAGISTERIO, a pagarle a ANA JESÚS CASTILLO REINA, el reconocimiento y pago del ajuste del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas anteriormente, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. IV.ALEGACIONES
1. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos de conclusión en esta instancia 2. PARTE DEMANDADA- DEPARTAMENTO DE SANTANDER No presentó alegatos de conclusión en esta instancia
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto de fondo en esta instancia. IV. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. COMPETENCIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 De conformidad con el artículo 1531 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 3282 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
2. PROBLEMA JURÍDICO En ese orden, Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia son; 2.1. ¿La señora ANA DE JESÚS CASTILLO REINA en su condición de docente oficial, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA regulada por el artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990 ante la falta de consignación y pago de las cesantías correspondientes al año 2020; así como la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías pagadas en marzo de 2021? Tesis: No, conforme a lo señalado por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 20233., la demandante ANA DE JESÚS CASTILLO REINA, no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliado y tampoco al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
3. MARCO NORMATIVO 1 ARTÍCULO 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 3.1. Del régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales4 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prescribió lo siguiente: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Si bien en sentencia de unificación SU-098 de 2018, de la Corte Constitucional citada, se determinó que a los docentes en materia de sanción moratoria de cesantías anualizadas les resulta aplicable la Ley 50 de 1990, resalta la Sala que la situación fática debatida al interior de ese proceso es diferente a la planteada en el caso que nos ocupa, pues allí se trataba de docentes que no se afiliaron oportunamente por parte del ente territorial al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y en esa medida ante la falta de afiliación, el fondo no podía reservar el valor correspondiente a cesantías anuales a 4 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 que tenía derecho dicho docente, en consecuencia la omisión del ente territorial no podía dejarse incólume. 3.2. La Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado5 La Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 11 de octubre de 2023, sobre el tema de la Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Indemnización de la Ley 52 de 1975 y el Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989, señaló lo siguiente: “(…) 2.4.4.
Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda) Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida.
Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.”
4. CASO CONCRETO Revisado el expediente, se encuentra probado que la demandante ANA DE JESÚS CASTILLO REINA es docente en propiedad. Desde su vinculación fue afiliada al FOMAG y que prestó sus servicios durante el año 2020, asunto sobre el cual no hay desacuerdo entre las partes. Respecto a la liquidación e individualización del valor de las cesantías anualizadas para cada docente, se encuentra reglamentado internamente, a través de la Comunicación No. 008 de diciembre 11 de 2020 suscrita por la directora de Prestaciones Económicas del FOMAG y dirigida a las Secretarías de Educación, mediante la cual, se da cumplimiento al Acuerdo 039 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, donde se impone la obligación de reportar el valor de las cesantías de cada docente antes del 5 de febrero de cada anualidad: “(…) 2.
La fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021. Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes”.
Igualmente se encuentra acreditado que, mediante Oficio del 22 de enero de 2021 la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, en cumplimiento con las disposiciones legales vigentes, especialmente las consignadas en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, remitió al FOMAG – FIDUPREVISORA, el “listado de cesantías de los docentes activos vigencia 2020, que consta de 6.833 registros en (180) folios por valor de $27.361.868.803 (…)”, correspondiente a un CD en el que se indica el valor liquidado y reconocido a cada uno de los docentes que para dicha vigencia estaban adscritos a la Secretaría de Educación del Departamento de Santander.
Que para el caso de la demandante ANA DE JESÚS CASTILLO REINA se puede observar según el extracto que reposa en el expediente, le liquidaron y reconocieron de las Cesantías, por un valor de tres millones cuatrocientos sesenta y siete mil NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 treinta y cuatro pesos M/cte ($3.467.034) dicho valor, fue reconocido y liquidado a la FIDUPREVISORA (FOMAG), el día 22 de enero de 2021.
De acuerdo con lo anterior y el procedimiento para el pago de las cesantías de los docentes oficiales analizado en el marco jurídico, se concluye que el valor de las cesantías de la demandante causadas por los servicios prestados durante el año 2020 se encontraban disponibles en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 22 de enero de 2021, para cualquier solicitud de pago de cesantías, razón por la cual no hay lugar al pago de la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de cesantías.
En cuanto a la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías, en virtud de lo dispuesto en el literal b, del numeral 3, del artículo 15 de la ley 91 de 1989, se profirió el Acuerdo 39 de 1998 por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, mediante el cual, se impuso la obligación para cada Secretaría de educación, de enviarle el reporte anual de cesantías a la cuenta de nómina de cada docente, el que debe realizarse de acuerdo con las nóminas anuales proyectadas.
Para el pago de los intereses de la cesantía, se debe realizar antes de finalizar el mes de marzo de cada año. En el caso que nos ocupa la consignación de los intereses de las cesantías se realizó a finales del mes de marzo, por abono a la cuenta bancaria de todos y cada uno de los educadores. Cuenta reportada por la Secretaría de Educación a la cual se encuentra adscrito.
En el presente caso se encuentra probado, según el reporte del extracto de pago de los intereses a las cesantías del FOMAG para el año 2020, que al demandante se les cancelaron los intereses a las cesantías por valor de $306.212 el 27 de marzo de 2021, pero fueron pagados a la demandante en el Banco de Bogotá, solo hasta el 31 de marzo de 2021, es decir, dentro del término señalado en el Acuerdo 39 de 1998 proferido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG.
En ese sentido, no resulta procedente el cargo de apelación interpuesto por la parte demandante, en la media que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos cuya nulidad se invoca, por lo tanto, se revocará la sentencia apelada mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, y en su lugar se denegarán.
5. CONDENA EN COSTAS NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680013333009-2022-00093-01 No se condenará en costas a la parte demandante, teniendo en cuenta que en el presente caso se está decidiendo en aplicación de las reglas definidas en una sentencia de unificación. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas en ninguna de las instancias.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia y previas constancias de rigor en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala de Decisión virtual Acta No.115/2023 herramienta Microsoft Teams, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. (Firmada mediante aplicativo SAMAI) MILCÍADES RODRÍGUEZ QUINTERO Magistrado (Firmada con aclaración de voto) (Firmada mediante aplicativo SAMAI) CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Magistrada