SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300420230005001 Demandante ÁNGELA ROSA RIQUEME CALDERA Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTROS Tipo de providencia SENTENCIA Tema SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 – LEY 1955 DE 2019 Decisión CONFIRMA 1.
ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2023, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1.
2. LA DEMANDA 2.1. Hechos 2.1.1. Aduce la parte actora que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el departamento de Córdoba, el día 27 de octubre de 2020 le solicitó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 2.1.2.
Manifiesta que mediante la Resolución No. 2629 del 9 de noviembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba le fue reconocida la cesantía solicitada. 2.1.3. Expone que la prestación no fue pagada a tiempo, es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los 15 días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los 45 días hábiles que establece la ley para su pago. 2.1.4.
El valor reconocido por cesantías se puso a disposición en la entidad bancaria el 13 de febrero de 2021. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 2.1.5.
Finalmente, comenta que, el día 1 de julio de 2022 presentó petición de reconocimiento de sanción mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y con copia ante el departamento de Córdoba. La petición se resolvió negativamente mediante oficio sin número de fecha 14 de julio de 2022. 2.2.
Pretensiones 2.2.1. Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 27 de septiembre de 2020, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 2.2.2.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, por el pago tardío de sus cesantías. En consecuencia, se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar la sanción moratoria fijada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 2.2.3.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas se indexen tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene cumplir la sentencia según los artículos 187 y 192 del CPACA respectivamente y, se condene en costas a su contra parte. 2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte actora estima vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y Decreto 1272 de 2018.
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia anticipada de fecha 22 de noviembre de 2023, se resolvió declarar probada la excepción propuesta de “inexistencia del derecho reclamado”. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. El a quo se refirió a la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 con radicado 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez y al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
En concreto señaló: «(…) En cuanto a la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías, tenemos que se aportó a folio 31 de la demanda un pantallazo de correo electrónico en donde se indica que se envía petición el 27 de octubre de 2020, en la misma no se evidencia a que correo fue remitido. Por consiguiente, el Despacho tomará como fecha de radicación el día 06 de noviembre de 2020 conforme se observa en el cuerpo de la Resolución No. 002629 del 09 de noviembre de 2020, notificada mediante correo electrónico al demandante el día 3 de diciembre de 2020 (folio 34 del mismo archivo).
Finalmente, también se encuentra acreditado que las cesantías fueron pagadas a la parte demandante el día 13 de febrero de 2021, tal como se advierte de la certificación visible a folio 38 y 39 del mismo archivo digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 Como quiera que la solicitud fue radicada el 6 de noviembre de 2020 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los 15 días para responder fenecían el 30 de noviembre de 2020, no obstante, fue resuelta el 9 de noviembre de 2020 y notificada el 3 de diciembre de 2020.
Es decir, fue resuelta dentro del término, pero notificada por fuera de los 15 días, debiéndose entonces contar 67 días, contados a partir del día siguiente a la expedición del acto. En consecuencia, habiendo sido expedido el acto administrativo el 9 de noviembre de 2020, los 67 días llegan al 17 de febrero de 2021, Sin embargo, como se dijo el pago de las cesantías fue realizado el día 13 de febrero de 2021, esto es dentro del término de los referidos 67 días, razón por la cual no se generó la sanción moratoria alegada por la parte actora, situación que conlleva declarar prospera la excepción propuesta por el Departamento de Córdoba denominada “Inexistencia del derecho reclamado”, y a la negativa de las pretensiones, al tiempo que se abstiene el Despacho de pronunciarse sobre las demás excepciones de conformidad con el art. 282 del CGP, por las razones expuesta en las consideraciones (…)» -sic-
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memorial allegado el día 6 de diciembre de 20232 la parte demandante interpuso recurso de apelación respectivamente contra la providencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. Expresa que, el a quo realizó una apreciación errada ya que no tuvo en cuenta la fecha real de presentación de la petición de cesantías, pues, tuvo en consideración la consignada en el acto administrativo debido a que se presume legal.
Sostiene que, la sanción mora debe contabilizarse desde la fecha en la cual el interesado presentó la petición de reconocimiento de sus cesantías parciales o definitivas. Comenta que, es responsabilidad de la entidad ingresar de manera ordenada y diligente las solicitudes de emolumentos laborales de los docentes y, hace énfasis en que en el asunto de marras no se está debatiendo la legalidad del acto administrativo que reconoce las cesantías, sino, la sanción por mora por el pago tardío de las mismas, y, en este caso, la petición se presentó por medio de la plataforma SAC, la cual fue implementada por la secretaría de educación a la cual se encuentra adscrito el docente.
Aduce que, al radicado SAC no se le asignó el debido valor probatorio cuando el mismo goza de total validez, situación que es injusta, pues, es un documento descargado de la plataforma de la secretaría de educación. Alega que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, las secretarías de educación territoriales también serían responsables del pago de la sanción mora y no solo el Fomag debido a que la forma de liquidación de la penalidad cambió. En suma, hace transcripción del artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 942 de 2022 y, asegura que el juzgado de instancia no tomó en cuenta para el conteo de los términos de responsabilidad de la sanción mora lo dispuesto en dicha normativa.
Conforme lo anterior, sostuvo que, comoquiera que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento -19 de noviembre de 2020- y la fecha en que 2 Ver archivo 25RecursoApelacionDemandante.pdf del expediente. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 finalmente fue notificada la resolución -9 de diciembre de 2020-, transcurrieron 20 días de mora.
Y la responsabilidad por la mora recae en el departamento de Córdoba. Finalmente, tener en cuenta como fecha de radicación de la solicitud de cesantías el 27 de octubre de 2020, se revoque el fallo recurrido y, que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 del CPACA.
5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el departamento de Córdoba fue admitido mediante auto de fecha 20 de agosto del 2024, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia.
6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. 6.2 Impedimento manifestado por integrante de la sala Previo a resolver de fondo el asunto, se procede a revisar el impedimento manifestado por la magistrada María Bernarda Martínez Cruz, quien considera encontrarse impedida para conocer del proceso de la referencia, en tanto conoció del proceso en instancia anterior al fungir como juez titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, con fundamento en el artículo 141 numeral 2º del C.G.P. La causal invocada es del siguiente tenor literal: «ART. 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.» Revisado el proceso de la referencia, se encuentra que efectivamente la doctora María Bernarda Martínez Cruz fungió como a quo al ser titular del Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, incluso dictó la sentencia que se recurre.
Con fundamento en lo anterior, la sala considera que en el presente asunto se configura el impedimento manifestado por la magistrada Martínez Cruz. En ese orden de ideas, al configurarse la causal invocada, se procede a separar del conocimiento del presente asunto a la magistrada en cita. 6.3. Problema jurídico Determinar si se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales de la demandante de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 2006.
En caso afirmativo, establecer qué entidad está obligada a responder por la sanción en los términos de la Ley 1955 de 2019. 6.3.1. Marco normativo El Consejo de Estado en sentencia de unificación3 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006” La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por consiguiente, debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria.
En la aludida sentencia de unificación se establecieron las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. Las referidas reglas se discriminan en el siguiente cuadro4: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), Rad.
No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15). 4 Ibídem. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20185 y ajustó el plazo -no el procedimiento- para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, procedimiento exigía a la autoridad administrativa que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico - contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
La misma norma reglamentaria en su artículo 2.4.4.2.3.2.26. dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías previstos en la Ley 1071 de 2006 -aplicados también en el nuevo reglamento- se haría con 5 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 cargo a los recursos del Fomag «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20196, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas. Aunado, se dispuso: (i) a prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
El artículo 57 de la referida ley dice:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De la norma transcrita se evidencia que, además de una modificación al procedimiento para reconocer las cesantías consistente en que desde la entrada en vigor de dicha ley la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de 6 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 8 CO-SC5780-99 reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa en el pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
La emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-. Posteriormente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 20227 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendiente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
En cuanto al pago, el reglamento estableció:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo 7 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 9 CO-SC5780-99 de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. -Destacado y negrilla de la Sala- El anterior decreto reglamentario aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019 en el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
Así, se fijó en cabeza de la entidad fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías, es decir, la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificado por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causado, esto es, cuando hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial), obligación que en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 de 2022, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 10 CO-SC5780-99 con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023, ya había cubierto dicha obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022 con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que efectuara la fiduciaria y que expidiera el Ministerio de Hacienda, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022-, que reglamentó el decreto en comento por jerarquía normativa.
De este modo, con base en el análisis jurídico realizado por el tribunal en precedencia, la sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la fiduciaria de responder con su propio patrimonio en el pago de dicha sanción surge a partir del 1 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien debe efectuar el pago dicha multa en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, debido al retardo en el pago de éstas que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. 6.3.2.
Solución del caso Teniendo en cuenta las premisas descritas, las fechas de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, Decreto 1272 de 2018, Ley 1955 de 2019, Ley 2294 de 2023 y Decreto 942 de 2022, se analizará el caso concreto tomando en consideración que la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación. En primer lugar, el apoderado de la parte demandante expresa que, el a quo realizó una apreciación errada ya que no tuvo en cuenta la fecha real de presentación de la petición de cesantías, pues, la petición fue presentada mucho antes que lo indicado en la resolución de reconocimiento de aquellas -27 de octubre de 2020-, por tanto, debe dársele valor probatorio a la petición que se presentó por medio de la plataforma SAC, la cual fue implementada por la secretaría de educación a la cual se encuentra adscrito el docente.
En suma, alegó que en el asunto de marras no se está debatiendo la legalidad del acto administrativo que reconoce las cesantías, sino, la sanción por mora por el pago tardío de las mismas. En segundo lugar, alegó en la alzada que, no se tuvo en cuenta que el departamento de Córdoba excedió su plazo para expedir y notificar el acto administrativo que reconoció las cesantías del docente, de ahí que en lo atinente al trámite a cargo de la entidad territorial sí se incurrió en una mora de 20 días que debe pagar al actor en virtud de la Ley 1955 de 2019.
En lo referente a la inconformidad relacionada con que la fecha de presentación de la petición de las cesantías -27 de octubre de 2020- no fue tenida en cuenta por el a quo, sino la consignada en la Resolución No. 2629 del 9 de noviembre de 2020 -6 de noviembre de 2020-, el tribunal no concuerda con lo manifestado por el recurrente, pues, el acto de reconocimiento puede constituir una prueba de referencia para establecer la fecha de la presentación de la petición cuando la constancia de presentación aportada por la parte Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 demandante no resulta ser idónea para demostrar el aspecto fáctico en cuestión, puesto que, en este caso el actor aporta como constancia de presentación de la solicitud de cesantías un screenshot de un correo del cual no es posible extraer la dirección electrónica a la que fue remitido el mismo, tal y como se expone: Lo anterior, no brinda certeza sobre quien hace el envío del email ni del destinatario de este.
De conformidad con el artículo 2.4.4.2.3.2.1 del Decreto 1272 de 2018, los solicitantes pueden acceder electrónicamente al Sistema de Atención al Usuario - SAC adoptado por la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG, para conocer el estado del trámite desde su presentación hasta su resolución y pago, sin embargo, en el caso objeto de revisión no fue allegado el recibido del aplicativo SAC, por ende, se tendrá como fecha de presentación de la solicitud de cesantías la indicada en el acto administrativo que las reconoce -Resolución 2629 del 9 de noviembre 2020, esto es, 6 de noviembre de 2020.
En lo atinente a la segunda disconformidad presentada, el tribunal advierte que no le asiste razón al apelante cuando plantea que la sanción moratoria se causa para la entidad territorial de forma autónoma, es decir, por incumplir el plazo que la ley le atribuyó para que ejerza su actuación en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, pues, lo cierto es que la causación de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes.
En efecto, la verificación de la penalidad pende de la actuación conjunta, es decir, reconocimiento y pago entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, de modo que es posible que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, lo que, para ese caso hipotético, no da lugar a causación de sanción por mora.
En cambio, si resulta que el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la solicitud, la penalidad sí se causaría y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de cada una de las entidades a efectos de atribuir la responsabilidad del pago de la multa. En este punto, la sala enfatiza que la Ley 1955 de 2019, de ningún modo, introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 - subrogada por la Ley 1071 de 2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 Ahora, según las pruebas allegadas figuran acreditados los siguientes hechos: (i) El 6 de noviembre de 20208 la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.
(ii) En virtud de la solicitud formulada, el departamento de Córdoba expidió la Resolución 2629 del 9 de noviembre de 20209 a través de la cual ordenó el pago de cesantías parciales por valor de $6.500.000. Este acto administrativo se notificó el 9 de diciembre de 2020 mediante correo electrónico10. (iii) El 13 de febrero de 2021, el dinero fue puesto a disposición de la docente por parte del Fomag11.
Precisado lo anterior, la colegiatura evidencia que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, sin embargo, su notificación fue realizada extemporáneamente, por ende, debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) citada ut supra, conforme a la cual, ante un acto escrito expedido en tiempo, pero notificado de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo.
En el caso concreto, los 67 días hábiles transcurrieron entre el 10 de noviembre de 2020 y el 17 de febrero de 2021, de modo que no se causó la penalidad reclamada, pues, el pago de la cesantía se realizó 13 de febrero de 2021, es decir, de manera oportuna. Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la decisión de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6.4.
Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18812 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que la demanda no carece de manera evidente de fundamento jurídico. 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 8 Ver Resolución 2629 del 9 de noviembre de 2020 a folios 32 y 33 del archivo 01Demanda.pdf del expediente. 9 Ver folios 32 y 33 del archivo 01Demanda.pdf del expediente. 10 Ver folio 36 del archivo 01Demanda.pdf del expediente. 11 Ver certificado emitido por Fiduprevisora S.A. del 25 de mayo de 2022 a folio 38 del archivo 01Demanda.pdf del expediente. 12 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente: <En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.> Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300420230005001 Demandante: Ángela Rosa Riqueme Caldera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia 13 CO-SC5780-99 FALLA:
PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada doctora María Bernarda Martínez Cruz.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2023, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Impedida MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrado