1 RÉGIMEN APLICABLE AL PERSONAL DOCENTE OFICIAL EN MATERIA DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN – Pensión de jubilación o vejez / RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES / FACTORES SALARIALES QUE COMPONEN LA BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: El problema jurídico radica en determinar si tratándose de un docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación motivo de demanda debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si, por el contrario, solo debe incluir los valores sobre los cuales se haya realizado cotización de conformidad con la Ley.
Extracto: (…) Debe precisarse que la Ley 6ª de 1945, en el literal b) de su artículo 17, estableció que los empleados y obreros nacionales gozarían de una pensión vitalicia de jubilación, cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos. Esta regulación general fue posteriormente modificada para el asunto que nos ocupa, a través de la Ley 4ª de 1966, esto es, con relación al reajuste de la pensión ordinaria de jubilación, señalando el monto de la pensión de jubilación en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
( ) Este régimen pensional aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio, mientras que conservó en cincuenta (50) años la edad de jubilación para las mujeres y mantuvo el monto de la pensión en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio a la adquisición del estatus.
(…) Como consecuencia de lo anterior, el régimen aplicable en materia de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación a empleados oficiales es el consagrado en la Ley 33 de 1985, con excepción de aquellos cobijados con el régimen de transición y quienes se encuentren regulados por regímenes especiales. (…) De manera que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían regidos por el régimen pensional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme a las circunstancias particulares de cada caso, mientras que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
(…) En consecuencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al sistema de seguridad social integral allí consagrado, y seguían rigiéndose bajo el régimen prestacional anterior. (…) Precisamente sobre este tema, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019, con el ánimo de sentar postura frente a los factores salariales que han de integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al sector de la docencia, precisó sobre los regímenes pensionales aplicables teniendo en cuenta la fecha de su vinculación, como bien lo indicó la Sala en precedencia. (…) Así las cosas, la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes se les aplica el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación previsto para los servidores públicos del orden nacional contenido en la Ley 33 de 1985, habrá de hacerse con base en los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo y para los docentes que se vincularon con posterioridad a esa fecha y se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quienes se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la liquidación de la mesada habrá de ser conforme a los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, que son finalmente sobre los que se efectúan las respectivas cotizaciones.
(…) Ello es así, debido a que, si bien el demandante devengó factores salariales no incluidos en la liquidación, lo cierto del caso es que no se aportó sobre los mismos, en tanto no se encuentran enlistados en la Ley 62 de1985, los cuales son: prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Así las cosas, como quedó explicado en los acápites anteriores, no procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de los factores salariales devengados, como la prima de vida cara, prima navidad y la prima de vacaciones, en 2 tanto se trata de unos factores sobre los cuales no se realizaron aportes por no estar incluidos en la lista referida. 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- DEMANDANTE: VICTOR RAÚL PANESSO AGUIRRE DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 05001333300820170026501 ASUNTO: SENTENCIA Nº 17 TEMA: No inclusión de factores salariales en la pensión de jubilación del docente.
Unificación de Jurisprudencia. Revoca sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda. No condena en costas. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contra de la sentencia proferida el 1° de agosto de 2018, por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín –Antioquia-, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandada.
PRETENSIONES Solicita se declare la nulidad del acto ficto originado en la petición presentada el 31 de enero de 2017, en cuanto negó la reliquidación de la pensión post –mortem 20 años, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición del estatus de la causante; así como la nulidad parcial de la Resolución N° 04227 del 27 de febrero de 2009, mediante la cual se reconoció la pensión post mortem al demandante. 4 A título de restablecimiento del derecho pide que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague a favor del demandante la pensión post mortem a partir del 3 de marzo de 2007, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicios de la docente fallecida Domitila Mena García, que son los que constituyen la base de liquidación pensional del actor.
HECHOS Se narra como hechos de la demanda que la señora DOMITILA MENA GARCÍA, laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial y falleció el 3 de marzo de 2007. Mediante la Resolución N° 04227 del 27 de enero de 2009, le fue reconocida al demandante, esposo de la docente, la pensión post mortem 20 años. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 1° de agosto de 2018 el Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín – Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que: “S Se encuentra probado que la causante Domitila Mena Garcia (q.e.p.d.), falleció el 3 de marzo de 2007 (Fl. 29), efectuándose el reconocimiento de una pensión post mortem 20 años por parte de la Nación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, actuando a través de la Secretaria de Educación para la Cultura de Antioquia, mediante Resolución N° 04227 del 27 de febrero de 2009 a favor del señor Victor Raúl Panesso Aguirre sin tener en cuenta todos los factores salariales de creación legal que devengaba la causante (prima de navidad y prima de vacaciones) en el último año de servicios, según se acredita con la certificación de folios 30 del expediente.
Por lo anterior, se declarará la nulidad parcial de la Resolución N° 04227 del 27 de febrero de 2009, así como la nulidad del acto ficto originado en la falta de respuesta a la solicitud del 31 de enero de 2017, por medio del cual se niega el reajuste a la pensión post mortem y en su lugar se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión post mortem reconocida al señor VICTOR 5 RAÚL PANESSO AGUIRRE con base en el promedio del salario devengado por la causante DOMITILA MENA GARCÍA (q.e.p.d.), durante el último año de servicios, esto es, el 3 de marzo de 2006 al 3 de marzo de 2007, incluyendo los factores salariales de creación legal que devengó durante dicho año, siempre y cuando éstos no cubran riesgos específicos de la causante y que no correspondan a prestaciones extralegales.
Del monto a reconocer, la entidad demandada deberá descontar los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión s ordena y sobre los cuales no se efectuó deducción legal, ello en aras del equilibrio financiero del sistema.” Con fundamento en ello, se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenó a la demandada, efectuar la reliquidación de la pensión post mortem reconocida al demandante, con la inclusión de todos los factores salariales de carácter legal o potestad reglamentaria del Presidente, devengados durante el último año de servicios de la causante.
RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada, mediante escrito visible a folios 120 a 126 del expediente, manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en tanto concedió la reliquidación de la pensión de la parte actora. Afirma que, de conformidad con la ley no es dable se le reconozca la reliquidación de la pensión al demandante, toda vez que el A quo no tuvo en cuenta la normas que regulan lo correspondiente al reconocimiento de primas, como lo son el Decreto 451 de 1984, el Decreto Ley 1042 de 1978, la Ley 91 de 1989, y la sentencia T-1066 de 2012; razón por la cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante presentó alegatos de conclusión solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, puesto que en su sentir, la demandante adquirió el status de pensionada en vigencia de la sentencia de Unificación de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en 6 providencia del 26 de agosto de 2010, expediente No. 15001233100020052159-01, según la cual: "Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
Aduce que, “la presente demanda fue radicada en vigencia de éste concepto unificador, y en aras a la llamada confianza legítima en LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, pues sus usuarios y los abogados que los representamos, nos SENTIMOS CON CONFIANZA REAL, MATERIAL, LÓGICA Y JURÍDICA de propiciar una acción, conforme al PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL, pues creemos que resulta legítimo acudir a las instancias judiciales para que las entidades administrativas no adopten decisiones diferentes a quienes en la sociedad, se han postulado o hemos nombrado como nuestros jueces.” Agrega que, el personal del Magisterio no es sujeto de los asuntos establecidos en la sentencia de unificación, ya que se definen las reglas del ingreso base de liquidación de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
La parte demandada presenta escrito donde reitera los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación. MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema jurídico El problema jurídico radica en determinar si tratándose de un docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la 7 pensión de jubilación motivo de demanda debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si, por el contrario, solo debe incluir los valores sobre los cuales se haya realizado cotización de conformidad con la Ley. 2.
Régimen aplicable al personal docente oficial en materia de pensión ordinaria de jubilación Debe precisarse que la Ley 6ª de 1945, en el literal b) de su artículo 17, estableció que los empleados y obreros nacionales gozarían de una pensión vitalicia de jubilación, cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos.
Esta regulación general fue posteriormente modificada para el asunto que nos ocupa, a través de la Ley 4ª de 1966, esto es, con relación al reajuste de la pensión ordinaria de jubilación, señalando el monto de la pensión de jubilación en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Más adelante, a través del Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, se establecieron los requisitos para la obtención de la pensión vitalicia de jubilación, puntualizando en los dos conceptos fundamentales, edad y tiempo de servicios, en estos términos: “ARTÍCULO
27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente.” (Negrillas de la Sala). Este régimen pensional aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio, mientras que conservó en cincuenta (50) años la edad de jubilación para las mujeres y mantuvo el monto de la pensión en 8 un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio a la adquisición del estatus.
A partir de la expedición de Ley 33 de 1985, se consignó un régimen de prestaciones sociales para el sector público pensional, por medio del cual se reguló todo lo concerniente a la pensión vitalicia de jubilación, disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.
PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” (Resaltos de la Sala). 9 Recuérdese que la Ley 33 de 1985 en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, además previó una excepción en cuanto a su aplicación, dirigida a las personas que trabajaran en actividades que, por su naturaleza, justificaban la excepción y para aquellos que, por Ley, disfrutaran un régimen especial de pensiones.
La misma ley, además de igualar el requisito de edad, consagró un régimen de transición para quienes a la fecha de su promulgación2, contaran con quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos, a quienes continuaría aplicándoseles las disposiciones anteriores a esta. Como consecuencia de lo anterior, el régimen aplicable en materia de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación a empleados oficiales es el consagrado en la Ley 33 de 1985, con excepción de aquellos cobijados con el régimen de transición y quienes se encuentren regulados por regímenes especiales.
Posteriormente, fue expedida la Ley 91 de 1989, a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se señalaron las competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1°, en el que se indica: “ARTÍCULO 1º.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 2 13 de febrero de 1985. Diario Oficial No 36856. 10 PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Por su parte, el artículo 15 de la misma disposición normativa, preceptúa: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…)” (Negrilla y subraya de la Sala). De manera que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, continuarían regidos por el régimen pensional que venían gozando en cada entidad territorial, conforme a las circunstancias particulares de cada caso, mientras que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y los que fueran nombrados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
Como se indicó con antelación, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y en específico, el Sistema General de Pensiones, estableciendo en su artículo 279, dentro de las excepciones a su aplicación, la relativa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “Excepciones. 11 (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
A través del artículo 6°, inciso 3° de la Ley 60 de 1993, por la cual se dictaron normas orgánicas sobre la distribución de competencias entre las entidades territoriales y la Nación en materia de prestación de servicios, entre ellos el de la educación, quedó establecido que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, obsérvese: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
Además, se previó en el mismo artículo, lo siguiente: “(…) El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley (…)” En consecuencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto al sistema de seguridad social integral allí consagrado, y seguían rigiéndose bajo el régimen prestacional anterior.
Finalmente, al proferirse la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, se dispuso: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente 12 ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Atendiendo a lo prescrito en la norma anterior, la cual aún se encuentra vigente según lo consagrado en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento; y para aquellos educadores que se vinculen con posterioridad a la emisión de la disposición en comento, se les aplicaría el régimen prestacional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión de vejez.
Precisamente sobre este tema, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019, con el ánimo de sentar postura frente a los factores salariales que han de integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al sector de la docencia, precisó sobre los regímenes pensionales aplicables teniendo en cuenta la fecha de su vinculación, como bien lo indicó la Sala en precedencia. En efecto, respecto de este tema en particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia citada, adujo lo siguiente: “(…) i. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial 1.
El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 13 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”3. 3.
De los factores salariales que componen la base de liquidación salarial Para efectos de determinar los factores pensionales, necesariamente ha de partirse del contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues allí se indicaron los factores a tener en cuenta en materia de cesantía y pensiones de los empleados públicos y trabajadores oficiales, así: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado No: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 14 ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Modificado posteriormente.” Sin embargo, como se indicó, la anterior norma fue derogada por la Ley 33 de 1985 y esa a su vez fue modificada por el artículo 1° de la Ley 62 de ese mismo año, siendo entonces viable acudir a lo dispuesto en el precepto, cuyo tenor literal, es el siguiente: “Art. 1º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes ( )” (Subraya la Sala). El Consejo de Estado en torno al tema de los factores salariales en materia de pensiones del personal docente, en reciente oportunidad unificó la posición fijando los criterios de determinación del ingreso base de liquidación de la mesada pensional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, igualmente de su fecha de vinculación, veamos: “(…) A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 39.
Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. (…) 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 15 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados4, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19855. 47. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 48.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”6. 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 4 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 5 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 6 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 16 (…) 61. Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 17 (…) 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años7.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…) iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: 7 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 18 a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”8 (Subrayas fuera de texto original). Así las cosas, la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes se les aplica el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación previsto para los servidores públicos del orden nacional contenido en la Ley 33 de 1985, habrá de hacerse con base en los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo y para los docentes que se vincularon con posterioridad a esa fecha y se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quienes se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la liquidación de la mesada habrá de ser conforme a los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, que son finalmente sobre los que se efectúan las respectivas cotizaciones.
En síntesis, en torno a los factores salariales, la Sala puede concluir lo siguiente: i) Antes de la expedición de la Ley 33 de 1985, es decir antes del 13 de febrero de 1985, a los docentes nacionales y territoriales se les reconocía la pensión de jubilación teniendo como base para la liquidación el 8 Ibídem. 19 promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, según lo señalado en la Ley 6ª de 1945 y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968. ii) El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, consagra un régimen de transición para los empleados oficiales que a la fecha de su promulgación –13 de febrero de 1985– hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre la edad de jubilación que regían con anterioridad. iii) Con posterioridad a la expedición de la Ley 33 de 1985, después del 13 de febrero de 1985, a los docentes nacionales y territoriales se les reconocía la pensión de jubilación teniendo como base para la liquidación, el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según lo señalado por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. iv) La base de liquidación de los aportes, de conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, está constituida por los factores salariales, denominados como i) asignación básica; ii) gastos de representación; iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Sin embargo, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen el salario, es decir, todas aquellas sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, excluyéndose aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. v) La Ley 91 de 1989 en el artículo 15 señaló que a partir de su vigencia, tanto a los docentes nacionales como nacionalizados vinculados desde el 1 de enero de 1981 en adelante, se les reconocería la pensión de jubilación teniendo como base para la liquidación el salario mensual promedio del último año; y en consecuencia, a los vinculados con anterioridad al 1 de 20 enero de 1981, se les seguiría reconociendo la pensión con base en la normatividad anterior, es decir, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la modificación efectuada por la Ley 62 de 1985, o sea, teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. vi) La Ley 812 de 2003, solo se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, cuyo régimen es el de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. vii) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se debe tener en cuenta lo siguiente: a) La liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, a los que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, se realiza con los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir alguno diferente a los enlistados en el artículo. b) La liquidación de la pensión de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quienes se les aplica el régimen pensional de prima media, se realiza con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, pues es con ellos que se realizan las cotizaciones al sistema. 4.
De los cargos propuestos 4.1 Conforme a la Resolución N° 04227 del 27 de febrero de 2009, por la 21 cual se reconoce y ordena el pago de una pensión post mortem 20 años9, acreditándose una vinculación como docente nacionalizada de la señora Domitila Mena García, por más de 20 años tal como se consigna en el acto demandado, causante de la pensión, dado su fallecimiento el 3 de marzo de 2007, siendo sus beneficiarios los señores Víctor Raúl Panesso Aguirre en calidad de cónyuge y Cindy Paola Panesso Mena, como hija estudiante.
Por lo anterior, la vinculación de la causante como docente, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 2003, a la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación se le aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que se realiza con los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir alguno diferente a los enlistados en el artículo.
Nótese que el reconocimiento pensional tuvo en consideración la asignación básica, siendo la pretensión de la parte demandante que sean incluidos otros factores salariales en la liquidación de la pensión, tales como las primas y demás emolumentos que constituyen salario habiéndose acogido dicha tesis por el juez de primera instancia frente a ella, bajo el análisis que se viene realizando, no es dable confirmar la decisión tomada por el A quo.
Ello es así, debido a que, si bien el demandante devengó factores salariales no incluidos en la liquidación, lo cierto del caso es que no se aportó sobre los mismos, en tanto no se encuentran enlistados en la Ley 62 de1985, los cuales son: prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. Así las cosas, como quedó explicado en los acápites anteriores, no procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de los factores salariales devengados, como la prima de vida cara, prima navidad y la prima de vacaciones, en tanto se trata de unos factores sobre los cuales no se realizaron aportes por no estar incluidos 9 A folio 25 22 en la lista referida.
En tal sentido se pronunció esta Corporación en providencia con ponencia del Magistrado Doctor GONZALO ZAMBRANO VELANDIA, el 4 de mayo de 2022, al interior del proceso con radicado No. 05001 33 33 012 2016 00760 01, indicando: “La pensión de jubilación de la señora ELENA DE JESÚS PULGARÍN MÚNERA. Caso Concreto. Se encuentra acreditado que mediante la Resolución N° 004886 del 5 de mayo de 2015 -folio 24- se reconoció a la demandante una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 26 de octubre de 2014, teniendo en cuenta la edad, y como factor salarial para su liquidación la asignación básica y la prima de vacaciones, pese a que se encuentra enlisado como factor salarial solamente la asignación básica según la Leyes 33 y 62 de 1985.
Conforme a las consideraciones legales y jurisprudenciales que anteceden, encuentra la Sala que proceden las siguientes precisiones en relación con el caso objeto de estudio: En primer lugar, los factores que solicita la accionante le sean tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación, es decir, la totalidad de los factores salariales y prestaciones sociales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, de acuerdo con el certificado de salarios aportado a folio 27–es decir: “Prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios”, no se encuentran pormenorizados en los que la norma jurídicamente aplicable al caso de marras dispone, esto es, los factores consagrados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, a excepción de la Asignación básica mensual que como se observa a folio 24 vto del expediente, hizo parte de la liquidación de la mesada pensional.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que los conceptos antes mencionados no son factores salariales sino prestaciones sociales, y así tuvieran dicha calidad no son factores pensionales, puesto que el legislador no los incluyó como tal a efectos de hacer parte de la base de liquidación de la pensión de jubilación devengada por la actora.
Sin embargo, pese a que la pensión vitalicia de jubilación de la actora fue liquidada teniendo en cuenta no solo la asignación básica sino también la prima de vacaciones que se reitera no constituye factor salarial, al no haber sido objeto de demanda no es posible modificar la Resolución de reconocimiento. Ahora, en los alegatos de conclusión la parte actora solicita que en el caso de la demandante no se dé aplicación a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente con radicado 52001-23-33- 000-2012-00143-01, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, puesto que su derecho se encuentra consolidado con anterioridad a la expedición de dicha providencia, por lo que debe aplicársele a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2010, Expediente N° 15001233100020050215901 de ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado 23 Ardila.
Dicha petición no es de recibo para esta Sala de Decisión, toda vez que el precedente vertical es de obligatorio cumplimiento y no puede esta Corporación apartarse del mismo sin contar con una motivación razonada que lo justifique, ahora bien, la misma Sentencia de Unificación estableció cuáles serían sus efectos, señalando: “v. Efectos de la presente decisión 71.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política10.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 72. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 73.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 74. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” En consonancia con el aparte en cita, no es posible desatender las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en relación con los factores que deben conformar el Ingreso Base de Liquidación de la 10 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» 24 pensión para los docentes, pues como en la misma se dispuso, su aplicación es obligada para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, a menos que haya operado la cosa juzgada, situación que no ha ocurrido en el asunto sub examine.
Por otra parte, resulta importante aclarar que la demanda fue radicada el 30 de octubre de 2016, fecha para la cual la Corte Constitucional había proferido las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que de manera contundente y reiterativa precisó que por razones de sostenibilidad financiera, solidaridad e igualdad, no era viable liquidar las mesadas pensionales con la totalidad de los factores devengados por el trabajador, sino únicamente con inclusión de aquellos frente a los cuales se hubieran efectuado cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tesis que ahora acoge el H. Consejo de Estado, a través de las recientes sentencias de unificación proferidas a efectos de dilucidar la controversia antes existente entre ambas Corporaciones.” De manera que no procede en el presente caso, la reliquidación de la pensión con la inclusión de nuevos factores salariales, por ello se dispondrá revocar la decisión tomada por el juez de primera instancia, como quiera que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación teniendo en cuenta asignación básica, sin que sea ajustado a derecho que se incluyan otros factores salariales, sobre los cuales no se aportó por no estar enlistados en la Ley 62 de 1985. 5.
Costas de primera y segunda instancia Acorde con lo regulado en el artículo 365 del Código General del Proceso, que resulta aplicable a efectos de liquidar y establecer las costas, por expresa remisión que hace el artículo 188 del C.P.A.C.A., se entiende que "1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. ( ) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior la parte vencida será condena en costas de ambas instancias ". Ahora bien, el tema objeto de debate, en especial el relativo a la forma de determinación del ingreso base de liquidación de las mesadas pensionales del personal docente, ha sido objeto de controversia desde el año 2010, cuando se emitió por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sentencia del 4 de agosto de ese año, providencia que fue considerada como de unificación para efectos establecer los factores salariales a 25 incluir, en tratándose de las pensiones que se otorgan por aplicación del régimen establecido en la Ley 33 de 1985.
Surgió más adelante la necesidad de sentar postura unificada, la cual se consolidó con la decisión emitida el 25 de abril de 201911, donde la condena en costas no fue objeto de decisión, no obstante, esta Sala considera pertinente no condenar en costas a la parte vencida en el proceso, toda vez que como acaba de repasarse, se trata de un asunto de gran controversia, situación que, en el momento de la presentación de la demanda, no había sido esclarecida.
Así las cosas, en los asuntos tramitados donde la materia sea la inclusión o no de los factores salariales en la liquidación pensional, que se inicien antes del 25 de abril de 2019, no se condenará en costas a ninguna de las partes. Contrario sensu, en las demandas que sobre este asunto se presenten en fecha posterior a la ya indicada, que den lugar al trámite de un proceso, se condenará en costas a la parte vencida.
Conforme a lo anterior, concluye entonces el Tribunal que no hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida en el proceso, en ninguna de las instancias. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE DECISIÓN, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 1° de agosto de 2018 por el Juzgado Octavo (8) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicado No: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 26 SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en ninguna de las instancias por las razones expuestas en la parte motiva. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE. Se estudió y aprobó en Sala, Acta N° 9 LOS MAGISTRADOS, (Firmado electrónicamente) RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado electrónicamente) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ